<2024년 제13회 변호사시험 형사기록형 해설>
※ 2024년 변호사시험 형사법 기록형 시험은 답만 맞추는 정도의 수준이라면 크게 어렵지 않았다고 평가할 수 있으나, 올바른 답안을 작성하려고 한다면 역대 기록형 시험 중에서도 가장 난이도가 높은 시험이었다고 평가할 수 있습니다. 아래에 2024년 변호사시험 형사법 기록형 시험에 대한 해설을 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다. 그리고 아래 자료는 「Law Man 형사법 변호사시험 기록형 기출해설」 교재의 추록에 해당하는 자료이니 무단전재와 무단복제를 금합니다.
[1] 피고인 김갑동에 대한 검토의견서 (50점)
Ⅰ.뇌물수수의 점
1. 쟁 점
김갑동은 본 공소사실에 대하여 부인하고 있으나, 그에 앞서 본 사건은 2016. 11.25.에 있었던 범행이므로 면소사유인 ‘공소시효가 완성되었을 때’에 해당하는지가 쟁점입니다.
2. 공소시효의 완성여부
수뢰죄는 형법 제129조 제1항에 의하면 5년 이하의 징역이고, 형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하면 공소시효는 7년입니다. 따라서 공소시효의 완성일은 2016. 11.25.에서 7년이 경과한 2023.11.25.입니다.
살피건대 본 건 범행은 2016. 11.25.에 있었지만, 검사는 2023.11.30.에 공소제기 하였으므로 역수상 검사의 공소제기는 공소시효완성 후의 공소제기임이 명백합니다.
3. 공소시효의 정지 인정 여부
본건에서 대향범인 이을남이 증뢰죄로 공소제기되어 확정판결을 받았으므로 김갑동의 공소시효가 정지되는지가 문제됩니다. 그러나 판례의 법리에 의하면 ‘형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다‘고 합니다. 따라서 김갑동의 공소시효는 정지되지 않습니다.
4. 결 언
따라서 본 공소사실은 ‘공소시효가 완성되었을 때’에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소판결이 선고될 것으로 판단됩니다.
Ⅱ.특가법위반(도주치상)의 점
1. 쟁 점
김갑동은 본 공소사실에 대하여 부인하고 있으므로, 검사가 제출한 증거에 의하여 본 공소사실이 증명될 수 있는지가 쟁점입니다.
2. 증명력 검토
본 공소사실에 부합되는 증거는 피해자 나피해의 진술뿐입니다. 나피해는 증인으로 나와 ‘아프다고 했는데도 병원 가자는 말이 없었다, 연락처를 달라고 했는데도 주지 않았다’고 진술하고 있습니다. 그러나 다음과 같은 이유로 나피해의 진술은 신빙성이 없습니다.
가. 조치의 필요성에 대하여
나피해는 사고당시 외상이 없었으며, 대화하거나 이동하는 것에 문제가 없었으므로 조치의 필요성이 인정되지 않습니다.
나. 구호조치에 대하여
나목격의 증언 및 CCTV 영상분석 수사보고서에 의하면 ① 김갑동이 피해자에게 괜찮냐고 하면서 병원에 가자고 여러 차례 말하였으며 ② 피해자는 병원에 갈 필요가 없다고 하면서 먼저 현장을 떠났으므로 김갑동이 구호조치를 취하지 않았다고 인정되지 않습니다.
다. 도주에 대하여
나목격의 증언 및 CCTV 영상분석 수사보고서에 의하면 피해자가 먼저 혼자서 근처에 있는 버스정류장으로 걸어가서 버스를 타고 간 사실이 인정되므로 김갑동이 도주하였다고 인정되지 않습니다.
라. 나피해의 허위진술의 가능성에 대하여
나피해는 김갑동에 대한 처벌불원 의사표시를 한 후 김갑동과 합의하려고 하였으나 김갑동이 합의금 액수를 터무니없이 낮게 제안해 기분이 나빴으므로 합의금을 보다 많이 받아내려고 허위진술을 할 가능성이 있으므로 신빙성이 없습니다.
3. 결 언
본 공소사실에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄판결이 선고될 것으로 판단됩니다.
4. 축소사실인 교특법 위반에 대하여
가. 쟁 점
교특법 제3조 제1항에 대하여 김갑동은 자백하고 있지만, 치상죄는 교특법 제3조 제2항 본문에 의하여 반의사불벌죄입니다. 따라서 법리상 교특법 제3조 제2항 제2호의 중앙선침범의 예외에 해당하는지가 쟁점입니다.
나. 판례의 법리
판례에 의하면 중앙선 침범은 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻합니다.
다. 본건에의 적용
본건에서 김갑동은 정상속도로 운전하면서 앞차와의 거리도 유지하고 있었습니다. 그런데 앞의 승용차가 갑자기 급정거하는 바람에 추돌사고를 피하기 위하여 부득이 중앙선을 침범한 경우이므로 김갑동에게는 부득이한 사유가 있습니다. 따라서 본건은 중앙선침범의 예외에 해당하지 않습니다.
라. 결 언
본건에 대하여는 교특법 제3조 제2항 본문에 따라 반의사불벌죄입니다. 그리고 나피해는 법정에서 김갑동의 처벌을 희망하는 의사표시를 하고 있으나, 공소제기 전 경찰조사 단계에서 처벌불원의 의사표시를 하였으므로 이를 철회할 수는 없습니다. 따라서 본건은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결이 선고될 것으로 판단됩니다.
Ⅲ. 도교법위반(음주운전)의 점
1. 쟁 점
김갑동은 본 공소사실에 대하여 자백하고 있으나, 본 범행 이후 도교법이 개정되었으므로 검사가 공소제기한 도교법 제148조의2 제3항 제3호, 제44조 제1항이 그대로 적용될 수 있는지가 쟁점입니다.
2. 도교법의 개정
2020. 6. 9. 개정된 도교법에서는 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’ 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되고, 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되게 되었으며. 이에 대한 별도의 경과규정은 두지 않고 있습니다.
3. 판례의 법리
본건과 같이 경과규정을 별도로 두지 않은 경우에 판례는 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다고 판시하고 있습니다.
4. 결 언
본 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제2항의 적용으로 개정 전의 도교법이 아닌 개정 후의 도교법 제156조 제11호가 적용되어 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 될 것입니다. 따라서 이에 대한 정상변론에 임하여야 할 것입니다.
Ⅳ.위증의 점
1. 쟁 점
김갑동은 본 공소사실에 대하여 자백하고 있으나, 증언거부권을 고지받지 못했다고 주장하고 있으므로 법리상 김갑동에게 증언거부권이 인정되는지가 쟁점입니다.
2. 판례의 법리
판례는 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없다고 판시하고 있습니다.
3. 사안의 적용
피고인 김갑동은 공동폭행에 대하여 2023. 4. 23. 판결이 확정된 사실이 있으므로 공범의 재판에서 증언거부권은 인정되지 않습니다. 따라서 김갑동이 법원의 증언거부권을 고지받지 못하고 위증하더라도 위증죄의 성립에 아무 영향이 없습니다.
4. 결 언
본 공소사실에 대하여는 유죄가 선고될 것이 예상되므로 정상변론에 임해야 할 것입니다.
Ⅴ.절도의 점
1. 쟁 점
김갑동은 본 공소사실에 대하여 자백하고 있으나, 본건이 법리상 절도죄에 해당되는지가 쟁점입니다.
2. 판례의 법리
판례는 사안과 유사한 사안에서 신발 매장의 주인인 나주인이 지갑의 소유자라고 주장하는 김갑동에게 지갑을 교부하였다면 사기죄가 성립하고 절취행위로 평가할 수 없다고 합니다.
3. 결 언
본 공소사실은 범죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄판결의 선고를 구할 수 있을 것으로 판단됩니다.
4. 공소장변경의 경우
사안에서 검사가 절도죄에서 사기죄로 공소장을 변경하는 경우에는 법원은 동일성이 인정되므로 공소장변경을 허가할 것입니다. 따라서 이러한 경우에는 김갑동에게 유죄판결이 선고될 것으로 예상되므로 정상변론에 임해야 할 것으로 판단됩니다.
[2] 피고인 이을남에 대한 변론요지서 (50점)
Ⅰ.정통망법위반의 점
1. 쟁 점
김갑동은 본 공소사실에 대하여 자백하고 있으나, 일부 공소사실이 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’에 해당하는지가 쟁점입니다.
2. 확정판결의 존재
이을남에게는 동일한 범죄사실로 2021.9.30.에 선고되고 21.10.8.에 확정된 판결이 있습니다. 따라서 본 판결의 기판력은 판결선고시인 2021.9.30. 이전에 범죄에 미칩니다.
3. 결 론
가. 판결선고시인 2021.9.30. 이전의 범죄
본 공소사실은 2021.6.30.부터 2021.10.2.까지의 범죄입니다. 따라서 2021.9.30. 이전에 범죄에 대하여는 확정판결의 기판력이 미치므로 면소판결을 선고하여 주시기 바랍니다.
나. 판결선고시인 2021.9.30. 이후의 범죄
2021.9.30. 이후에 범죄는 이을남이 반성하고 있으므로 법이 허락하는 범위 내에서 선처를 하여주시기 바랍니다.
Ⅱ.정통망법위반(명예훼손)의 점
1. 쟁 점
이을남은 본 공소사실에 대하여 자백하고 있습니다. 그러나 본 건에 대하여는 공소제기 전에 합의서가 제출되었으므로 공소제기가 적법한지가 쟁점입니다.
2. 합의서의 제출
본건은 정통망법 제70조 제1항으로 공소제기되었으며, 동법 제70조 제3항에 의하여 반의사불벌죄입니다. 그런데 김갑동은 이을남과 공소제기 전인 2023.10.31. 합의하여 처벌불원의 의사를 표시하였습니다. 따라서 본건의 공소제기는 법률의 규정을 위반하여 무효입니다.
3. 합의금 미지급과 처벌불원의사의 관계
김갑동은 법정에서 이을남이 합의금 200만 원을 지급하지 않았다고 하여 처벌불원의 의사표시를 철회하고 있습니다. 그러나 판례의 법리에 의하면 처벌불원의 의사표시를 한 후 합의금이 이행되지 않았다고 하여 처벌불원의 의사표시를 철회할 수 없다고 하고 있습니다. 따라서 김갑동이 법정에서 처벌불원의 의사표시를 철회하는 의사표시는 효력이 없습니다.
4. 결 론
본 공소사실은 법률의 규정에 어긋난 공소제기로써 무효이므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여 주시기 바랍니다.
Ⅲ.위증교사의 점
1. 쟁 점
이을남은 본 공소사실에 대하여 부인하고 있으므로, 검사가 제출한 증거에 의하여 본 공소사실이 증명될 수 있는지가 쟁점입니다.
2. 증거능력 없는 증거
가. 김갑동의 검사작성 제2회 피신조서
김갑동의 검사작성 제2회 피신조서에 대하여 이을남은 내용을 부인하는 취지로 부동의하고 있으므로 제312조 제1항에 의하여 증거능력이 없습니다.
나. 김갑동의 사경작성 제1회 피신조서
김갑동의 사경작성 제1회 피신조서에 대하여 이을남은 내용을 부인하는 취지로 부동의하고 있으므로 제312조 제3항에 의하여 증거능력이 없습니다.
3. 증명력 검토
본건의 증거로는 김갑동의 진술만이 있습니다. 그러나 다음과 같은 이유로 김갑동의 진술은 신빙성이 없습니다.
가. 위증교사의 동기
김갑동과 이을남은 고교동창이기는 하지만, 공무원인 김갑동이 이을남의 편의를 봐주지 않았습니다. 따라서 두 사람의 관계가 악화되어 있는데 위증교사를 부탁한다는 것은 경험칙에 반하므로 김갑동의 진술은 신빙성이 없습니다. 오히려 김갑동은 이을남을 괴롭하기 위하여 위증을 하고 이을남이 위증교사를 하였다고 허위진술을 했을 가능성이 높습니다.
나. 500만 원 수령 방법의 문제점
김갑동은 애초에는 현금으로 받았다고 하였다가, 다시 계좌이체로 받았다고 하였다가, 이후 현금으로 받았다고 진술하여 그 진술의 일관성이 없으므로 신빙성이 없습니다.
다. 현금 500만 원 입금의 문제점
김갑동은 이을남으로부터 현금으로 500만 원을 받았고 이를 은행에 입금하였다고 진술하고 있으나, 계좌조회결과에 따르면 입금내역이 없으므로 김갑동의 진술은 물적 증거에 반하여 신빙성이 없습니다.
라. 500만 원의 위증교사 대가성 여부
2023. 5. 15. 이을남이 김갑동에게 계좌이체 한 500만 원은 2020. 5. 15.에 차용한 금전을 변제한 것으로 보는 것이 차용증 등 물적 증거에 부합되므로 김갑동의 진술은 신빙성이 없습니다.
3. 부족증거
기타의 증거에 의하더라도 이을남이 김갑동에게 위증을 교사했다는 점을 증명하기에는 부족합니다.
4. 결 론
본 공소사실에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄판결을 선고하여 주시기 바랍니다.
Ⅳ.무고의 점
1. 쟁 점
이을남은 본 공소사실에 대하여 부인하고 있으므로, 검사가 제출한 증거에 의하여 본 공소사실이 증명될 수 있는지가 쟁점입니다.
2. 증거능력 없는 증거
가. 김갑동의 피고인신문 과정에서의 진술
김갑동은 이을남의 무고 사건의 공범이 아닌 피해자이므로 증인적격이 인정됩니다. 그런데 김갑동의 피고인신문 과정에서의 진술은 증인이 아닌 피고인으로서의 진술이기에 증거능력이 없습니다.
나. 한주점의 증언 중 김갑동의 진술부분
한주점의 증언 중 김갑동의 진술 부분은 전문진술입니다. 따라서 제316조 제2항의 요건을 구비하여야 하지만, 원진술자인 김갑동의 법정에 재정하여 있으므로 필요성이 인정되지 않아 증거능력이 없습니다.
다. 이을남의 검찰단계에서 작성한 진술서
이을남이 검찰단계에서 작성한 진술서는 수사과정에서 작성된 진술서로서 제312조 제5항에 의하여 제312조 제1항의 요건을 구비하여야 합니다. 그런데 이을남이 그 내용을 부인하고 있으므로 제312조 제1항에 의하여 증거능력이 없습니다.
라. 이을남의 사경작성 피신조서
이을남의 사경작성 피신조서에 대하여 이을남은 내용을 부인하고 있으므로 제312조 제3항에 의하여 증거능력이 없습니다.
마. 김갑동의 고소장과 진술조서
김갑동의 고소장과 진술조서는 이을남이 부동의 하므로 각각 제313조 제1항과 제312조 제4항의 요건을 구비하여야 합니다. 그런데 김갑동은 피고인신문시 성립의 진정을 인정하였으나, 김갑동은 이을남과 공범이 아니므로 증인적격이 인정됩니다. 따라서 김갑동은 증인으로 나와 성립을 진정을 인정하여야 하지만 증인으로 신청된 바가 없으므로 증거능력이 없습니다.
3. 객관적으로 증명되는 사실
가. 한주점의 진술의 객관성
본건에 대하여는 이을남과 김갑동의 진술이 엇갈리고 있습니다. 그러나 한주점은 두 사람을 모두 알고 있는 자로써 객관적인 입장에서 진술할 가능성이 높으므로 한주점의 진술이 신빙성이 높습니다.
나. 한주점의 증언 내용
한주점의 증언에 의하면 김갑동이 갑자기 언성을 높였고 이을남의 멱살을 잡아 흔들었다는 점은 증명되었다고 볼 수 있습니다. 따라서 김갑동이 이을남을 폭행한 것은 사실입니다.
4. 무고죄에 있어 정황의 과장의 법리
가. 법리
판례에 의하면 “피고인이 구타당한 것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지 않은 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황의 과장에 지나지 않으므로 위 상해부분만이 따로 무고죄를 구성한다고 할 수 없다”고 하여 정황의 과장에 지나지 않는 것은 무고죄가 성립하지 않습니다.
나. 본건에의 적용
본건에서 김갑동이 멱살을 잡아 폭행을 한 것이 사실인 이상 이을남이 상해를 입었다고 고소하였더라도 이는 정황의 과장에 지나지 않으므로 무고죄는 성립하지 않습니다.
5. 결 론
본 공소사실에 대하여는 합리적인 의심이 없을 정도의 증명이 없으므로 제325조 후단에 의하여 무죄판결을 선고하여 주시기 바랍니다.