대법원 2022. 2. 24. 선고 2020도17430 판결
[1] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제32조에 해당하는 금전․물품 등의 제공 행위는 같은 법 제33조에서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 않는 이상, 조합장 등의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조의 구성요건해당성이 인정되는지 여부(적극)
[2] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제59조, 제35조 제5항이 농업협동조합 조합장으로 하여금 재임 중 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지
[3] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 제33조 제1항 제1호 (나)목의 ‘직무상의 행위’에 해당하기 위한 요건 및 그중 위탁단체가 금품을 위탁단체의 명의로 제공하는 것에 해당하는지 판단하는 방법
[4] 출연자와 기부행위자가 외형상 일치하지 않는 경우, 실질적 기부행위자를 특정하는 방법 / 공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 금지되는 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위에 위법성 조각사유가 인정되는지 판단하는 방법
[1] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제35조 제5항은 ‘농업협동조합법에 따른 조합장 등은 재임 중에 기부행위를 할 수 없 다.’고 규정하고 제59조는 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 제 32조는 위와 같이 금지되는 기부행위의 정의를 ‘선거인(선거인명부를 작성하 기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 자를 포함한다)이나 그 가족(선 거인의 배우자, 선거인 또는 그 배우자의 직계존비속과 형제자매, 선거인의 직계존비속 및 형제자매의 배우자를 말한다), 선거인이나 그 가족이 설립⋅운 영하고 있는 기관⋅단체⋅시설을 대상으로 금전⋅물품 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 그 이익제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행 위’로 규정한 후, 제33조에서 기부행위로 보지 않는 행위로서 직무상의 행위, 의례적 행위 등을 열거하면서 같은 조 제1항 제1호 (나)목에서 직무상의 행위 중 하나로서 ‘위탁단체가 해당 법령이나 정관 등에 따른 사업계획 및 수지예 산에 따라 집행하는 금전⋅물품을 그 위탁단체의 명의로 제공하는 행위’를 규정하고 있다. 이러한 위탁선거법의 규정방식에 비추어, 위탁선거법 제32조 에 해당하는 금전⋅물품 등의 제공행위는 같은 법 제33조에서 허용되는 것으 로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상, 조합장 등의 재임 중 기부행위금 지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조의 구성요건해당성이 인정된다.
[2] 농업협동조합(이하 ‘농협’이라고 한다)은 농업협동조합법이 정하는 국가적 목 적을 위하여 설립되는 공공성이 강한 법인으로, 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제59조, 제35조 제5항이 농협의 조합장으 로 하여금 선거 관련 여부를 불문하고 재임 중 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는 기부행위라는 명목으로 매표행위를 하는 것을 방지함으 로써 조합장 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 즉, 위와 같은 기부행위 가 조합장의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 조합원에 대한 매수행위 와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 조합장 선거 자체가 후보자의 인 물⋅식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루 는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다. 특히 농협 조합장은 조합원 중에서 정관이 정하는 바에 따라 조합원이 총회 또는 총회 외에서 투표로 직접 선출하거나, 대의원회가 선출하거나, 이사회가 이사 중에 서 선출하므로(농업협동조합법 제45조 제5항), 조합장 선거는 투표자들이 비 교적 소수로서 서로를 잘 알고 있고 인정과 의리를 중시하는 특정집단 내에 서 이루어지며, 적은 표 차이로 당락이 결정되고 그 선거운동방법은 후보자 와 선거인의 직접적인 접촉이 주를 이루게 되며, 이에 따라 후보자의 행위가 선거의 당락에 직접적으로 영향을 미친다는 특징이 있다. 뿐만 아니라 조합 장 선거의 당선인은 지역농협을 대표하고 총회와 이사회의 의장이 되며, 지 역농협의 직원을 임면하는 등(농업협동조합법 제46조 제1항, 제3항, 제56조 제1항) 지역농협의 존속⋅발전에 상당한 영향력을 미칠 수 있기 때문에 선거 인의 입장에서 누가 조합장으로 당선되는지가 중요하고, 조합장 선거에 관심 이 높을 수밖에 없다. 위와 같은 특성으로 인하여 조합장 선거는 자칫 과열 ⋅혼탁으로 빠질 위험이 높아 선거의 공정성 담보가 보다 높게 요구된다고 할 것인바, 조합장으로 하여금 재임 중 일체의 기부행위를 금지하는 것은 위 탁선거가 가지는 고유한 특성을 고려하여 위탁선거의 과열과 혼탁을 방지하 고 나아가 선거의 공정성 담보를 도모하기 위함이다.
[3] 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다) 제33조 제1 항 제1호 (나)목이 규정한 ‘직무상의 행위’에 해당하는 경우 조합장의 재임 중 기부행위금지 위반을 처벌하는 같은 법 제59조 위반죄의 구성요건해당성 이 없게 되는바, 위 ‘직무상의 행위’에 해당하기 위해서는 위탁선거법 제33조 제1항 제1호 (나)목이 규정한 바와 같이 위탁단체가 금전⋅물품(이하 ‘금품’이 라고 한다)을 위탁단체의 명의로 제공하여야 할 뿐만 아니라 금품의 제공은 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되어야 하고, 이러한 사업계획 및 수지예산은 법령이나 정관 등에 근거한 것이어야 한다. 여기서 위탁단체가 금품을 위탁단체의 명의로 제공하는 것에 해당하는지는 대상자 선정과 집행과정에서 사전계획⋅내부결재나 사후보고 등 위탁단체 내 부의 공식적 절차를 거쳤는지, 금품 제공이 위탁단체의 사업수행과 관련성이 있는지, 금품 제공 당시 제공의 주체가 위탁단체임을 밝혔는지, 수령자가 금품 제공의 주체를 위탁단체로 인식했는지, 금품의 제공 여부는 물론 제공된 금품의 종류와 가액⋅제공 방식 등에 관해 기존에 동일하거나 유사한 관행이 있었는지, 그 밖에 금품 제공에 이른 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 단순히 제공된 금품이 위탁단체의 사업계획 및 수지예산에 따라 집행되었 다는 사정만으로는 위와 같은 ‘직무상의 행위’에 해당한다고 할 수 없고, 특 히 직무행위의 외관을 빌렸으나 실질적으로는 금품 제공의 효과를 위탁단체 의 대표자 개인에게 돌리려는 의도가 드러나는 경우에는 ‘직무상의 행위’로 볼 수 없다.
[4] 기부행위는 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 금전⋅물품(이하 ‘금품’이라고 한다) 또는 재산상 이익 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니며, 출연자와 기부행위자가 외형상 일치하지 않는 경우에는 금품이나 재산상 이익 등이 출 연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그 리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 실질적 기부행위자를 특정하여야 한다. 다만 공공단체등 위탁선거에 관한 법률상 금지되는 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에 는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 이러한 위법성조각사유의 인정은 신중하게 하여야 하고, 그 판단에 있어서는 기부대상자의 범위와 지위 및 선 정 경위, 기부행위에 제공된 금품 등의 종류와 가액, 기부행위 시점, 기부행 위와 관련한 기존의 관행, 기부행위자와 기부대상자와의 관계 등 제반 사정 을 종합적으로 고려하여야 한다.