대법원 2022. 5. 26. 선고 2018도13864 판결
[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미와 판단 기준
[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 정한 ‘위계’의 의미
[3] 투자자문업자, 증권분석가 등이, 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후 에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수를 추천하는 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제 178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해 당하는지 여부(적극) 및 같은 조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당하는 지 여부(적극) / 어떠한 행위가 ‘증권의 매수 추천’에 해당하여 부정한 수단, 계획이나 기교를 사용하는 행위인지 또는 위계의 사용인지 등을 판단하는 기준
[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행 위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부 정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 어떠한 행위를 부 정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자로 하여 금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성과 효율성을 해칠 위험이 있는지 를 고려하여 판단해야 한다. [2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 하도록 유인할 목 적의 수단, 계획, 기교 등을 뜻하고, ‘기망’이란 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 뜻한다. [3] 투자자문업자, 증권분석가, 언론매체 종사자, 투자 관련 웹사이트 운영자 등이 추천하는 증권을 자신이 선행매수하여 보유하고 있고 추천 후에 이를 매도할 수도 있다는 증권에 관한 자신의 이해관계를 표시하지 않은 채 증권의 매수 를 추천하는 행위는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이 라 한다) 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획, 기교를 사용하는 행위’에 해당한다. 또한 위와 같은 행위는 투자자의 오해를 초래하지 않기 위 하여 필요한 중요사항인 개인적인 이해관계의 표시를 누락함으로써 투자자에 게 객관적인 동기에서 증권을 추천한다는 인상을 주어 거래를 유인하려는 행 위로서 자본시장법 제178조 제2항에서 정한 ‘위계의 사용’에도 해당한다. 여 기서 ‘증권의 매수를 추천’한다고 함은 투자자에게 특정 증권이 매수하기에 적합하다는 사실을 소개하여 그 증권에 대한 매수 의사를 불러일으키는 것을 가리킨다. 어떠한 행위가 ‘증권의 매수 추천’에 해당하여 부정한 수단, 계획이나 기교 를 사용하는 행위인지 또는 위계의 사용인지 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측이나 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 한 것인지, 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투 자자에게 오인⋅착각을 유발할 위험이 있는지, 행위자가 진술 등을 한 후 취 한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 여러 사정 등을 종합하여 객관적인 기준에 따라 판단해야 한다.