대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도13705 판결
[징역형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 경과함에 따라 형 선고의 효력이 소멸되어 그 확정판결이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형’에 해당하지 않음에도, 위 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌결정 취지에 따른 재심판결에서 다시 징역형의 집행유예가 선고․확정된 후 유예기간이 경과되지 않은 경우, 위 재심판결이 위 조항에서 정한 ‘징역형’에 포함되는지 여부(소극)]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제 5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조⋅제 362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라 고 규정하고, 같은 항 제1호는 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포 함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정한다. 징역형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 선고의 실효 또는 취소 없이 유 예기간을 경과함에 따라 형 선고의 효력이 소멸되어 그 확정판결이 특정범죄가 중법 제5조의4 제5항에서 정한 “징역형”에 해당하지 않음에도, 위 확정판결에 적 용된 형벌 규정에 대한 위헌결정 취지에 따른 재심판결에서 다시 징역형의 집행유예가 선고⋅확정된 후 유예기간이 경과되지 않은 경우라면, 특정범죄가중법 제 5조의4 제5항의 입법 취지에 비추어 위 재심판결은 위 조항에서 정한 “징역형”에 포함되지 아니한다. 그 이유는 다음과 같다. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호는 동종 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁 게 평가하여 징벌의 강도를 높여 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 반복적으로 범행을 저지르는 절도범에 관한 법정형을 강화하기 위 하여 새로운 구성요건을 창설한 것이다. 그런데 형의 집행을 유예하는 판결을 선고받아 선고의 실효 또는 취소 없이 유예기간을 도과함에 따라 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건인 “징역 형”에 해당하지 않게 되었음에도, 그 확정판결에 적용된 형벌 규정에 대한 위헌 결정에 따른 재심절차에서 다시 징역형의 집행유예가 선고되었다는 우연한 사정 변경만으로 위 조항의 구성요건에 해당한다거나 그 입법 취지에 저촉되는 불법 성⋅비난가능성이 새로 발생하였다고 볼 수는 없다. 만일 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건에 포함되지 않던 징역형의 집행유예 전과가 재심절차를 거쳤다는 이유만으로 특정범죄가중법 제5조의4 제5 항의 “징역형”을 받은 경우에 포함된다면, 헌법에 위반된 형벌 규정으로 처벌받 은 피고인으로 하여금 재심청구권의 행사를 위축시키게 되거나 검사의 청구로 인하여 재심절차가 개시된 피고인에게 예상치 못한 부당한 결과를 초래하게 될 것이고, 이로 인해 위헌 법령이 적용된 부당한 상태를 사실상 존속시키거나 이를 강제하게 될 여지도 있다.
