저작권 침해의사 없음.
근저당권은 불특정 채무 담보
근저당권은 장래 증감하는 불특정 채권을 담보하는 것이다. 근저당권에서 기간 내에 채무가 없어도 결산 시 까지 존속하고, 다시 채무 발생 시 그 채권을 담보한다. 근저당권은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결).
근저당권에 대해 민법에 유일한 한 개의 조문이 제357조이다 . 일본은 근저당권에 대해 실무계의 요망에 따라 근저당권에 대한 21개 조문을 신설하였다(일본민법제398조의2-398조의22). 근저당권은 부동산을 대상으로 하는 저당권중 특수한 내용을 가지는 저당권 중 하나이다. 등기 가능한 권리는 소유권(所有權), 지상권(地上權), 지역권(地役權), 전세권(傳貰權), 저당권(抵當權), 권리질권(權利質權), 채권담보권(債權擔保權), 임차권(賃借權) 등 8가지가 있다(부동산등기법 3조).
근저당권의 성립
근저당권의 성립요건에는 첫째, 채권자와 채무자간의 계속적 채권 ⦁채무관계
둘째, 채권담보를 위해 채권자와 설정자간에 근저당설정계약을 맺고 이에 의해 등기가 이루어 짐
셋째, 근저당권(根抵當權)인 경우에는 제48조(등기사항)에서 규정한 사항 외에 다음 사항을 기록하여야 한다. 다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다(부동산등기법 제75조).
1. 채권의 최고액
2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지
3. 「민법」 제358조 단서의 약정
4. 존속기간
근저당권의 효력
근저당권에 의하여 담보되는 채권의 범위에 대하여 의미가 명확하지 않다. 그래서 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 범위에 우발적 손해배상청구권까지 담보할 수 있는지 문제로‘포괄근저당권의 유효성’에 대하여 통설은 장래 확정 지을 의무가 없다는 점에서 무효로 본다. 채권최고액이 정해져있는 이상 유효하다는 견해도 있다.
현재 금융기관에서 사용하는 근저당계약서 피담보채권의 범위는 개인용과 기업용 모두 2가지로 나누어져 표시하도록 되어있다. 첫째, 특정근담보 즉, 이미 체결되어 있는 특정거래계약과 관련하여 발생하는 채무만 기한이 연장되어도 담보
둘째, 한정근담보 즉, 거래계약을 한정적으로 열거하고 그 거래계약에서 발생되는 채무를 담보
근저당권의 변경
근저당권은 채권최고액이 등기를 통하여 공시되므로 기본계약의 채무자를 변경하거나 채권최고액을 변경하는 경우 제3자에게 예상치 못한 불이익을 주는 경우가 아니므로 합의에 의하여 변경할 수 있다.
근저당권의 처분
기본계약의 양도의 양도는 구채권자(근저당권자), 신채권자(양수인), 채무자 사이의 3면계약이 필요하다.
개별채권의 양도의 경우 그 것이 근저당권에 의하여 담보되는지가 문제된다.
판례는 근저당권자의 피담보채권이 확정되기전에 그 채권의 일부를 양도, 대위변제하는 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다고 부정설을 취하고 있다(대판 1996.6.14.95다 53812).
근저당권의 확정
어느 시기에 채무가 확정되는지에 대하여 민법은 규정을 두고 있지않다.
근저당권이 확정되면 판례는 일반저당권으로 전환된다고 한다. 그러나 제360조가 적용되지 않는다고 한다.