분묘기지권과 장사에 관한법률
분묘기지권이란 분묘의 기지부분 토지를 사용할 것을 내용으로 하는
관습에 의하여 인정되는 지상권유사의 물권을 말한다. 우리나라는 제사와 묘제등 조상숭배의 전통에 따라서 분묘를 설치하고 이를 관리하는 풍습에 근거하여 관습법과 판례상으로 인정하는 권리이다.
이러한 분묘기지권은 1) 토지소유자의 승낙을 받은 분묘설치 (분묘설치에 관한 합의만 있고 토지이용에 관한 구체적인 계약은 없는 경우), 2) 20년이상의 평은 공연한 점유를 하고 있을 경우 분묘기지권의 시효취득, 3) 자기소유의 토지에 분묘를 설치하였다가 철거특약 없이 토지소유권을 이전한 경우에 이를 인정하고 있다. 분묘기지권은 분묘로서 공시가 되므로 별도의 공시방법으로 등기를 요하지 아니한다.
그런데 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있어서 (제23조 제3항) 위 분묘기지권의 성립 중 시효취득에 기한 성립을 원초적으로 차단하고 있다.
하지만 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있어서(부칙 제2조) 위 법 시행일인 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다.
그러므로 위 법 시행일 이후에는 토지소유자 몰래 분묘를 설치를 할 경우 20년이 기간이 경과하더라도 시효취득이 되지 아니하므로 반드시 토지소유자이 동의를 얻어 분묘를 설치하는 것이 바람직하다. 그렇지 아니할 경우에는 20년간 평은 공연하게 분묘를 설치를 하여 제사를 지내는등 하였다고 하더라도 토지소유자가 굴이를 요청하면 이에 응할 수밖에 없다.
