부동산 담보제공 약정위반이 배임죄 구성하나
부동산을 매각하고 중도금을 받은 이후에 이를 다른 사람에게 이중으로 매각해 버리면 종전 부동산 매수인에 대해서 배임죄가 성립합니다.
그런데 금원을 차용하면서 부동산을 담보로 제공하기로 약정을 하였다가 그 약정을 위반하여 타에 이를 처분하거나 담보로 제공해 버린 경우에도 배임죄가 성립하지 아니한다는 판결이 대법원 전원합의체 판결로서 선고되었습니다.
대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결에서는 “ [다수의견] 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.”라고 판시하면서 “ 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.”라고 판시하였습니다.
구체적으로는 “ 피고인이 갑으로부터 18억 원을 차용하면서 담보로 피고인 소유의 아파트에 갑 명의의 4순위 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 제3자에게 채권최고액을 12억 원으로 하는 4순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 12억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 갑에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 위 근저당권설정계약에서 피고인과 갑 사이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 채무의 변제와 이를 위한 담보에 있고, 피고인을 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 갑과의 신임관계에 기초하여 갑의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없는 이상 갑에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리오해의 잘못이 있다.”고 판시를 한 것입니다.
결국 위 판례를 보면 금원을 대여하면서 담보로 근저당권을 설정하기로 한 경우에는 금원의 대여와 근저당권 설정을 동시에 진행을 함으로서 그 위험성을 방지할수 있다 하겠습니다.