[1] 질문
< 사진으로 첨부한 문제>
위의 사진으로 첨부된 문제에서는 신청이 거부된 경우는 항고소송의 대상이되는 처분이어서 |
[2] 관련 조문
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제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. |
[3] 해설
1. 질문의 재정리
질문의 핵심의도는 동일한 신청 거부인데 식품위생법상 허가신청 거부와 행정절차법 조문 또는 교재의 해당 단원 내용 설명에서의 신청 거부에 대해 처분성을 서로 다르게 판단해서 혼란스럽다는 의미로 이해합니다.
2. 처분성
그러나 항고소송 대상인 처분 여부는 신청이라는 용어에 의해 정해지는 것이 아니고 처분의 요건충족에 따라 결정된다는 것을 주의해야 합니다. 영업허가 신청 거부는 권리를 제한하는 처분인 반면, 이미 임용만료된 교원의 임용신청거부는 신청권이 없을 뿐 아니라 거부로 신청자의 지위변동이 발생하는 것은 아니기에 구체적인 권리를 제한하는 처분이 아닙니다.
21조 1항은 처분이라면 사전 통지를 해야한다는 규정입니다. 따라서 행정절차법에 조문으로 (모든)신청은 처분이라고 규정한 것은 아닙니다.
4. 관련 대법원 판례 2003두674 , 96누4046
질문자께서 혼동하신 이유는 행정절차법이 아니라 대법원 판례 주문의 해석입니다.
항고 소송의 대상으로 다툴 수 있는 처분이 되기 위해서는 적법한 신청권이 존재해야 하고 신청자의 구체적인 권리 의무에 변동을 일으키는 것이어야 합니다. 그런데 대법원은 96누4046에서 임용심사방법의 부당성을 긍정하되 임용기간이 만료된 교원들은 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 없으며(신청권 부존재) 임용권자가 위 교원들의 임용을 거부하였다고 하더라도 그 거부는 이미 임용기간만료된 교원의 지위에 변동을 일으키지 아니한 것으로 보았습니다. 따라서 신청거부를 항고소송 대상인 처분으로 인정하지 않은 것입니다.
(원고인 대학 교원은 이후 임용심사방식의 위법을 인용한 판결에 따라 다시 신청한 임용신청을 다시 거부를 당하자 임용신청거부취소 소송을 제기했고) 대법원은 이에 대해 96누4046의 처분성 불인정 판단을 전제로 다음과 같이 판결합니다. “신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.” 이 판결은 거부처분을 모두 항고소송의 대상인 처분으로 인정하지 않는다는 뜻이 아니라 임용신청과 같이 아직 취득하지 못한 권리를 부여받기 위한 신청에 대한 거부 처분이라는 것을 주의해야 합니다. 이미 임용만료된 상태에서 거부처분을 해도 여전히 임용되지 않은 상태는 동일하기 때문에 신청자에게 권익이 제한.부과되지 않은 것이고 따라서 행정절차법 21조 1항의 사전통보의 대상으로서의 처분성을 부정한 것입니다.