제 2 장 국제법의 법원
제 1 절 개설
1. 법원의 의의 및 종류
1) 국제법의 법원의 의의
① 국제법의 법원(法源)이란 국제법의 타당근거라는 뜻으로 이해되기도 하나 일반적 으로는 국제법의 존재형식 또는 인식자료라는 의미로 이해되고 있음
② 법원의 구분
㉠ 형식적 법원(formal source of law) : what the law is
- 국제법규의 창설, 변경, 소멸이라는 효과를 발생시키는 국가간의 합의가 어떤 형식으로 표시되는가를 의미함
- 국제법의 성립 형식 또는 법의 제정 절차 내지 방식을 의미함
㉡ 실질적 법원(material source of law) : where the law can be found
- 국가간 합의가 어떠한 요인에 입각하여 성립되었는지가 기준이며, 법 내용을 형성하는 데 기여한 모든 사회적 현상 및 가치요소를 의미함
- 역사적으로 실정법규의 발생 요인, 또는 그 변경 촉진 요인 또는 법규의 실체 적 내용의 기원, 법을 발견(입증)할 수 있는 자료 내지 증거를 의미함
- 국제법상 의무의 기초(인간의 이성, 신의 의지, 조약, 관습 등), 국제법의 원인 (原因,이성, 편의, 전통, 정책, 정의, 사회연대, 법적 확신 등), 국제법의 인식자 료(조약문, 조약 초안, 국제회의 의사록, 선례, 판결, 학설 등)을 포함함
2) 법원의 종류
① 일반적으로 국제법의 대표적인 법원은 조약과 국제관습법이며 그 외의 여러 종류 의 법원들이 논의되고 있음
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1항 : 재판소는 본 재판소에 회부된 분쟁을 국제법에 따라 재판하는 것을 임무로 하며, 다음을 적용한다. ㉠ 분쟁국에 의하여 명백히 인정된 규칙을 확립하고 있는 일반 또는 특별 국제조약 ㉡ 법으로 수락된 일반관행의 증거로서의 국제관습 ㉢ 문명국에 의하여 인정된 법의 일반원칙 ㉣ 법칙결정의 보조수단으로서의 판례 및 각국의 가장 우수한 국제법학자 들의 학설. 다만 제59조의 규정에 따를 것을 조건으로 한다. 2항 : 이 규정은 당사자가 합의하는 경우에 재판소가 형평과 선에 따라 재판하는 권한을 해하지 아니한다. |
③ 국제사법재판소(ICJ) 규정 제38조의 내용
㉠ 1항의 a호의 조약과 b호의 관습법은 재판시의 적용순위를 나타내는 것에 불과 하며 양자간 효력상 차이가 있는 것은 아님
㉡ 법의 일반원칙은 국내재판소에 집적된 법적 추론(legal reasoning)과 사법적 유추의 여러 요소 중에서 국가간의 관계에 관련이 있고 적당하다고 판단되는 원칙을 의미하는 국내법상의 원칙을 의미함
㉢ 1항은 재판관이 임의로 적용 가능한 준칙을 나타내지만, 2항은 먼저 당사자간의 합의를 요하기 때문에 구분하고 있음
㉣ 제38조 2항에 언급된 형평과 선은 법원이 아니며, 당사자들이 합의하는 경우 에 조약과 관습 등의 법원을 대신하여 재판소가 적용할 수 있는 원칙에 불과함
- 형평과 선(in faireness and in justice)이란 평등, 선, 정의, 재판관의 공명정대함 등을 의미함
㉥ 국제기구의 결의 또는 국가의 일방행위에 대한 언급은 없음
④ 국제사법재판소(ICJ) 규정 제38조의 의의
㉠ 동 규정은 조약, 국제관습 및 법의 일반원칙을 ICJ의 재판준칙으로 열거하고 있음
㉡ 이러한 태도는 국제법 창조자로서외 ‘국가’의 의사를 존중하면서도, 한편 ‘인류 일반의 법적 경험이나 관행’도 무시하지 않는 그로티우스학파나, 또는 절충학 파의 입장을 채택하고 있는 것이라 볼 수 있음
㉢ ICJ규정은 PCIJ(상설국제사법재판소, 1920~1939)규정을 사실상 승계하고 있으며,
현 ICJ규정은 PCIJ의 규정을 거의 그대로 계승하고 있기 때문에, 1920~30년대 당시 중시되었던 국제법 주체인 국가간의 합의의 요건을 강조하고 있음
㉣ 당시에는 개별국가의 의사를 국제법의 타당근거로 파악하였던 실증주의의 시대로서 조약은 ‘명시적 합의’로, 관습은 ‘묵시적 합의’로서 이해함
㉤ ICJ규정 제38조 1항은 ICJ의 재판준칙에 불과하므로 동 규정에 열거된 요소가 당연히 법원성을 갖는 것은 아니며, 실제로 법의 일반원칙에 대해서는 그 법원 성 여부에 대하여 학설이 대립하고 있음
2. 법원 상호간의 효력관계
① 원칙 : 조약과 국제관습법의 관계
㉠ 조약과 국제관습법은 원칙적으로 동등한 지위에 있으며, 조약이 성문법이라서 우선 적용된다고 착각하기 쉬우나 그렇지 않음
㉡ 조약과 국제관습법은 원칙적으로 효력의 차이가 없으며, 이들 상호간의 우열은 특별법우선의 원칙, 후법우선의 원칙에 따라 결정 됨
㉢ 다만, 조약이든 국제관습이든 그것이 강행 법규인 경우에는 절대적 우위가 인 정됨
㉣ 효력관계 : 강행규범⟩조약=관습법⟩법의 일반원칙⟩판결과 학설
② 후법 우선의 원칙이 타당한 경우 : 일반적으로 당사자가 동일하며 대상 분야가 동 일한 경우에는 후법 우선의 원칙이 적용됨
③ 특별법우선의 원칙이 적용되는 경우
㉠ 비엔나조약법 협약은 특별법우선의 원칙에 대해서 언급하지 않고 있음
㉡ 서로 다른 조약 사이에 혹은 조약과 관습법 사이에 특별법우선 원칙이 적용될 수 있는가，혹은 특별법우선의 원칙을 관습법 내지 법의 일반원칙으로 볼 수 있는가에 대해서는 논란의 여지가 많음
㉢ 유엔헌장 제103조는 다른 어떤 조약보다도 유엔헌장이 우선한다는 것을 명시 하고 있어 특별법우선의 원칙이 항상 지켜지는 것은 아님
제 2 절 조 약
1. 조약의 개념
1) 조약의 정의
① 1969년 조약법 협약 제2조 1항 a호 : "조약"이라 함은 단일의 문서에 또는 둘 또 는 그 이상의 관련문서에 구현되고 있는가에 관계없이 그 특징의 명칭에 관계없이 서면 형식으로 국가간에 체결되며 국제법에 의하여 규율되는 국제적 합의를 의미 한다.
㉠ ‘서면형식’의 의미
- 1969년 조약법협약은 국가간의 문서로 된 합의만을 조약으로 다루고 있으나 그렇다고 해서 국제기구가 체결한 조약의 효력이나 문서화되지 않은 국가간 구 두 합의의 효력이 부인되지는 않음
- 서면형식에만 조약법 협약이 적용된다는 뜻이지 조약법협약이 서면형식이 아 니라고 해서 그 법적 효력을 부정하는 것은 아님
- PCIJ의 동부그린란드 사건(1933, 덴마크 v. 노르웨이)에서는 국가 고위 관료간 구두합의도 국가를 구속한다고 확인하였음
㉡ ‘국가간 체결’의 의미
- 국가간에 체결된 조약만이 조약법협약의 규율대상이라는 뜻이지 국가만이 조 약을 체결할 수 있는 것은 아님
- 1986년 비엔나 조약법협약은 국제기구와 국가, 또는 국제기구 상호간 체결하 는 조약에 대해 적용됨
㉢ ‘국제법에 의한 규율’의 의미
- 국제법에 의해 규율되므로 분쟁시 국제재판소에 회부되며, 만일 국가간에 체결된 문서가 국내법에 의해 규율되면 이는 ‘계약’으로서 어느 국내재판소에 회부됨
㉣ ‘국제적 합의’의 의미
- 조약은 국가간에 상호이익의 조정(교섭)과 의사의 합치로 체결되며, 이로부터 구속력 이 발생함
② 조약의 명칭
㉠ 조약(treaty) : 조약법 협약은 명칭 여하를 불문한다고 명시하고 있으나 가장 일반적인 용어로 ‘조약(treaty)’을 사용하고 있음
㉡ 협약(convention) : 대체로 입법조약의 성격을 띤 다자조약을 의미함
㉢ 협정(agreement) : 대체로 약식조약이나 덜 중요한 조약의 명칭으로 쓰이는 경우가 많음
㉣ Concordat : 종교문제에 관하여 교황청이 다른 나라와 체결하는 조약을 나타 내는 고유한 용어임
㉤ 의정서(protocol) : 협약(convention) 보다 격식이 낮거나 부수적인 조약임
㉥ 헌장(charter, constitution) 및 규약(statute, covenant)
- charter : UN헌장 같이 국제기구의 설립조약을 나타내는 것이 보통임
- constitution : UNESCO, WHO, FAO 등 많은 전문기구에 사용됨
- statute : 헌장보다 격식이 낮고 전문적인 것으로 Statute of the ICJ와 국제 기구의 설립헌장과 운영규칙을 겸비한 조약으로 Statute of the IAEA가 있음
- covenant : League of Nations의 경우에 사용함
㉦ 잠정협정(modus vivendi) : 나중에 정식으로 조약을 체결하기 위해 잠정적 성 격의 협정을 체결하는 것임
㉨ 의사록 및 합의의사록(agreed minutes)
- 원래는 국제회의나 외교교섭의 진행과정과 그 결론을 요약해 놓은 공식문서를 의미했으나 현재는 당사자들간의 합의에 도달한 협정내용을 의미함
- 의사록은 비준서교환이나 비준문서의 기탁을 확인하는 진행기록서로도 사용되 며, 매우 간단한 합의나 어떤 조약에 부수되는 문제의 합의를 위해 사용되기도 함
㉩ 최종의정서(final act) : 대규모국제회의를 종결짓는 폐막문서를 의미함
㉪ 양해각서(memorandum of understanding) : 어떤 조약의 부수적인 문제에 관 하여 당사자들의 합의 내용을 별도로 체결하는 것도 매우 간단한 조약을 의미 하기도 함
㉫ 각서(memorandum) : 외교문서의 문제의 요점만을 기록한 것을 의미함
③ 비교개념
㉠ 신사협정
- 신사협정이란 국제법의 능동적 주체간에 법적 구속력을 의도하지 않은 정치적· 도덕적 합의로서 국가대표에 의해 구두로도 체결될 수 있음
- 신사협정 위반은 그 자체가 국제위법행위를 구성하거나 국가책임 문제를 발생 시키지 않지만, 비우호적인 행위로서 위반국에 대해서는 국제법이 허용하는 보 복조치를 취할 수 있음
㉡ 행정협정 : 조약 체결에 있어 국회의 동의를 필요로 하지 않고 행정부 단독으 로 체결할 수 있는 유형의 국제협정으로 약식조약이 대표적임
㉢ 국가의 일방행위 : 국가의 일방행위는 당사자가 의도한 경우 법적 구속력은 인 정될 수 있지만(핵실험 사건) 그것 자체가 조약으로 인정되지는 않음
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※ 신사협정과 조약의 구별 신사협정의 당사자가 정부수반・각료 또는 대사일 경우에는 외관상 조약과 구별하 기가 어려운데, 이러한 경우에는 아래의 사항을 종합적으로 판단하여 결정함 ① 당사자의 의사(intention) ㉠ 국제적으로 합의된 문서에 대하여 당사자가 단순히 정치적・선언적 성격의 것으로 의도한 것인지, 법적인 구속력을 가지는 것으로 의도한 것인지를 파악함 ㉡ 당사자의 의도가 협정문안에 명백히 표시되어 있거나 협정체결과정에서 당사 자에 의해 표명되는 경우에는 이러한 의도를 쉽게 확인할 수 있음
② 권리・의무관계의 구체성(specificity) : 조약은 명확하고 구체적인 권리・의무를 규정하여야 함
③ 내용의 중요도(importance) ㉠ 안보, 민간항공, 관세, 무역, 인권, 특권, 면제, 범죄인 인도 등 중요한 문제를 내용으로 하거나 국내법적 차원에서 볼 때 새로운 입법사항을 포함하고 있는 합의는 일반적으로 조약의 범주에 포함됨 ㉡ 경미한 사항은 조약의 형태를 취하지 않는 것이 일반적임
④ UN에의 등록 여부 : 1975년 CSCE 헬싱키 최종의정서는 UN에의 등록될 자격이 없음을 명시하여 참가국들이 조약으로 생각하지 않았음을 분명히 밝혀주고 있음
⑤ 헌법요건에 따른 비준절차 : 문서의 모든 당사국이 자국헌법상 비준절차를 밟았다면 조약으로 의도된 것이라고 볼 수 있음
⑥ 법적 구속력 있는 강제절차의 도입 : 문서의 분쟁해결조항에서 문서의 해석과 적용에 관해 법적 구속력있는 결과를 동반하는 강제절차를 도입하였다면 조약으 로 보아야 함 |
④ 국제법 주체 중에는 국가가 가장 대표적인 것이지만, 국제기구가 체결한 조약도 현대사회에는 많이 있음
⑤ 1969년 및1986년 Vienna협약은 ‘문서’로 체결한 조약만을 그 적용대상으로 하고 있음
2) 분류
(1) 당사자의 수에 의한 분류
① 보편조약(universal treaty)
㉠ 모든 국제법 주체를 당사자로 한 조약이며 모두 입법조약임
㉡ 보편국제법은 아직 조약의 형태로는 존재하지 않음
② 일반조약(general treaty)
㉠ 다자조약(multilateral treaty)이라고도 하며 대부분의 국제법주체를 당사자로 하는 조약임
㉡ 국제연합헌장，1949년 Geneva 협약 등
③ 특별(특수)조약(special treaty) : 두 당사자 간에 체결되는 경우와 특정 수수 당 사자 간에 체 결 되는 경우가 있는데, 전자를 특히 양자조약(bilateral treaty)이라 부름
(2) 성질에 의한 분류
① 입법 조약(law-making treaty)
㉠ 당사자의 이해관계가 동일방향을 지향하고 있는 성질의 조약
㉡ 국제 연합헌장, 1928년 부전조약 등
㉢ 입법부적 조약의 원용 사례
- Aaland Island 사건
- 유엔 봉사중 입은 손해배상에 대한 ICJ의 권고적 의견(베르나돗테 사건)
- Hans Kelsen : 유엔 헌장 제2조 6항(비회원들의 유엔헌장 원칙 준수보장)이 비회원국들에게도 의무를 부과하는 조항이라고 주장함
- 대다수의 국가가 형성시킨 강행규범을 포함하는 조약은 비당사국에도 적용된 다는 주장이 있음
② 계약조약(contractual treaty)
㉠ 당사자의 이해관계가 역방향의 성질을 가진 조약
㉡ 영토할양조약，강화조약 등
(3) 개방성 유무에 의한 분류
① 개방조약 : 조약의 원가입당사자 이외의 제3당사자의 가입이 허용되는 조약
② 폐쇄조약 : 조약의 원체약당사자 이외의 제3당사자의 가입이 허용되지 않는 조약
(4) 국내적 직접적용성에 따른 분류
① 자기집행 조약(self-executing treaty)
㉠ 재판소나 행정기관에 의하여 국내적으로 적용되기 위하여 특별한 입법을 필요 로 하지 않는 조약
㉡ 고유의 효력으로 법원에서 시행될 수 있는 조약
㉢ 범인인도, 영사의 권리, 최혜국대우 등의 기준 내지 규범조약
㉣ 1829년 미국 Foster v. Neilson 사건에서 유래함
② 비자기집행조약(non-self-executing treaty)
㉠ 국내 적용을 위하여 별도의 입법조치가 있어야 하는 조약
㉡ 조약규정이나 내용으로 보아 시행입법을 요구하는 조약
㉢ 돈의 지불 요구, 관세율 협정, 기존 법률의 수정을 요구하는 법률 등
(5) 이행의 계속성 여부에 의한 분류
① 처분적 조약(executive or dispositive treaty) : 한 번의 이행으로 그 목적이 달 성되는 조약으로 국경획정조약을 예로 들 수 있음
② 영속적 조약(executory treatry) : 계속적 이행을 요하는 조약으로 통상조약, 동맹 조약 등을 들 수 있음
(6) 조약체결절차에 따른 분류
① 정식조약 : 모든 절차를 다 거치는 조약
② 약식조약 : 조약문의 인증과 조약의 구속을 받겠다는 동의표시라는 두 개의 절차 를 ‘서명’이라는 하나의 절차만으로 체결하는 간단한 형식의 조약으로 휴전협정이 나 미국의 행정협정 등을 들 수 있음
3) 조약의 성립 요건
① 조약 당사자 : 당사자는 국제법 주체로서 조약체결능력을 가져야 함
㉠ 국가와 국제기구는 조약체결능력이 인정되며, 교전단체와 민족해방운동도 제한 적인 범위에서 조약체결능력이 인정됨
㉡ 연방국가의 구성국 : 일반적으로 연방국가의 구성국에게는 조약체결능력이 인 정되지 않음
㉢ 비정부간 기구 : 비정부간 기구의 조약주체성은 일반적으로 부정됨
㉣ 개인 : 일반적으로 개인의 조약체결능력은 인정되지 않음
② 체결권자 : 조약체결권자는 전적으로 국내문제에 속하며 일반적으로 국가원수가 조약체결권을 가짐
③ 이행가능성 : 조약은 실현가능하고 적법한 것이어야 함
④ 의사표시 : 조약은 조약체결권자의 진정하고 하자 없는 의사표시에 의해야 함
4) 조약법의 법원
① 조약법협약은 상당수가 오랫동안 관습법으로 적용되어 온 것을 성문화한 것으로, 1969년 조약법에 관한 Vienna협약은 조약법의 가장 중요한 법원임
② 1986년 Vienna협약은 국제기구가 참여한 조약에 관하여 규율하는 조약법으로 동 협약은 적용대상이 국제기구라는 점을 제외하고는 1969년 조약법에 관한 Vienna 협약과 그 내용이 거의 동일함
2. 일반적인 조약체결절차
1) 개 관 : 일반적 체결절차
① 조약본문의 채택과 인증
② 조약의 구속을 받는다는 동의 및 이 결정의 국제적 통보
③ 조약의 효력발생
④ 조약의 등록 및 공고
2) 조약 본문의 채택과 인증
(1) 조약문의 교섭 및 채택
① 조약문안은 관계자들이 교섭하여 문안을 구성하고 채택함으로써 마련됨
② 조약문(text of a treaty)의 구성
㉠ 제목(title)
㉡ 전문(preamble) : 조약체결의 동기와 취지를 담고 있으며 강제력은 없으나 협 약해석상 참고대상이 됨
㉢ 본문(main parts) : 조문과 종결조항, 그리고 부속서를 담고 있음
㉣ 날짜 및 서명
③ 조약문의 언어는 양자조약의 경우에는 양국의 언어를 사용하면 되나 유엔에서 체 결되는 조약은 원칙적으로 영어, 불어, 러시아어, 중국어, 스페인어의 5개 국어로 되어 있음
④ 조약본문은 그 작성에 참가한 모든 국가의 동의에 의해 채택되나, 국제회의에서는 다른 특별한 규정이 없는 경우에 참석투표하는 국가 및 국제기구의 3분의 2다수 결에 의하여 채택함
(2) 조약문의 인증(authentication of the text)
① 조약문의 인증이란 조약본문을 채택하고 그 조약문을 진정하고 최종적인 것으로 확정짓는 절차를 말함
② 조약문의 인증은 보통 조약체결권자의 전권위임을 받은 대표가 하는 것이 보통임
③ 조약문의 인증은 보통 전권위원의 '서명’에 의하는데 때로는 정부의 승인을 조건 으로 하는 서명(조건부 서명 : Signature ad referendum), 또는 차후에 정식 서 명을 필요로 하는 가서명(initialing)에 의하기도 함
④ 국제회의에서는 조약원문을 담고 있는 최종의정서(Final Act)에 서명함
3) 조약의 구속을 받겠다는 동의(consent to be bound by the treaty)
(1) 의의 : 교섭국이 조약내용에 관한 합의의 성립을 최종적으로 확인하는 행위를 말함
(2) 동의표시 방법
① 비준(ratification)
㉠ 전권위원이 서명한 조약을 교섭국의 조약체결권자가 재검토하고 조약내용에 관 한 합의를 최종적으로 확인하는 행위로서 정식조약의 구속을 받겠다는 동의표 시방법 중 대표적인 것임
㉡ 비준은 조약문을 인증하는 서명과는 별도의 법률행위이며, 일반적으로 비준을 마친 후 비준문을 당사자간에 교환하거나(양자조약) 특정 기탁자에게 비준문서 를 기탁하는 절차(다자조약)를 거침
㉢ 서명을 했다고 해서 반드시 비준을 해야 할 법적 의무가 있는 것은 아니며, 비 준을 하느냐, 마느냐는 국가가 최종적으로 결정할 사항임
㉣ 비준이 현대 국제사회에서 불필요한 제도라는 주장도 있으나，의회가 비준 동 의라는 형태로 조약 형성과정에 참여할 수 있으므로 민주주의 원칙에 기여하는 측면이 있음
㉤ 조건부 비준 또는 부분적 비준은 비준의 거절 또는 새로운 조약내용의 제안이 될 것임
② 조약의 의미를 갖는 문서의 교환 : 교섭국이 조약내용에 관한 합의의 성립을 최종 적으로 확인하는 행위의 한 방법으로 이는 최근 대두한 국제관행이 성문화된 제도 임
③ 수락(acceptance)，승인(approval)
㉠ 수락과 인준은 제2차대전 후에 도입된 새로운 절차로서 국제관행상 확립된 제 도임
㉡ 이 절차는 국제법상으로는 비준이나 아무런 법적 차이가 없으나 국내법상으로 는 나라에 따라 국회의 동의를 받지 않는 등 차이가 있음
④ 가입(accession) : 개방조약에서 이미 조약문이 인증되어 있는 경우 제3자가 인증 절차를 별도로 하지 않고 그 조약의 절차조항에 따라 구속을 받겠다는 동의를 표 시하고 그 조약의 당사자가 되는 일방행위를 말함
(3) 동의표시기관
① 미국
㉠ 대통령제국가인 미국은 대통령이 조약체결권을 가지나 상원의 조언과 동의를 받아야 함
㉡ 이러한 연유로 미국에서는 국회동의가 불필요한 약식조약의 개념이 발달하였음
② 우리나라
㉠ 헌법 제73조는 대통령의 조약 체결 비준권을 인정하고 있음
㉡ 헌법 제60조에 따라 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약，중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약，강화조약, 국가나 국민에 게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준 에 대해서는 국회의 동의를 받아야 함
4) 조약의 효력발생시기
① 특별한 규정이 없는 한 조약의 효력발생시기는 비준서의 교환(exchange) 또는 모 든 협상국의 비준서 기탁(deposit) 일자라고 볼 수 있음
② 조약의 구속을 받겠다는 동의표시는 보통 비준서의 교환 또는 기탁에 의하여 행하 므로 조약의 구속을 받겠다는 동의표시 후에 효력이 발생하는 것이 원칙임
③ 조약의 효력발생 시기는 보통 종결조항(final clauses)에 규정되어 있는데, 종결조 항은 성질상 조약문의 채택과 동시에 효력이 발생함
④ 약식조약은 일반적으로 서명을 한 후에 발생하며, 각서가 교환된 경우에는 그때에 효력이 발생함
⑤ 조약에 서명했거나 구속받기로 동의한 국가는 조약발효 이전에도 그 조약의 대상 과 목적을 훼손하는 행위를 삼가야 함
5) 조약의 등록 및 공고
① 등록제도는 제1차대전 전에 전개된 비밀외교를 지양할 목적으로 미국의 Wilson대 통령이 ‘평화14원칙’에서 공개외교를 주장한 것이 채택된 것임
② 국제 연맹규약은 제18조에 등록의무를 규정하고 등록하지 않은 조약은 강제력을 부인하는 규정을 두었으나(즉 효력요건)，국제관행은 그 효력을 부인하지 못하고 PCIJ에 대하여 주장할 수 없는 정도에 그쳤음
③ 유엔헌장은 제102조에 국제연맹시대의 관행을 성문화하여 등록의무는 부과하되 강제력을 부인하는 대신 유엔기관에 대하여 원용할 수 없다는 규정을 두었음
④ 등록의무는 유엔회원국에만 적용되고 비회원국은 등록할 수 있으나 이는 의무적인 것은 아님
⑤ 등록은 조약의 효력발생요건이 아니며, 1945년 10월 24일 이전에 체결된 조약은 등록하지 않아도 국제연합의 기관에 대해 원용할 수 있음
3. 다자조약체결의 특성
1) 개 관
① 다자조약의 체결절차는 19세기 이후에 등장한 제도로서 양자조약과 같은 계약적 계기가 불식 되고 국내입법절차에 상당히 접근하고 있음
② 일반국제회의를 통한 체결절차와 국제조직을 통한 체결절차로 나누어 볼 수 있음
2) 특징
① 조약문작성, 채택절차의 제도화
② 법적용 공동체의 확장노력
③ 효력발생절차 및 법규범의 발전
④ 조약의 기탁제도
⑤ 조약의 개정, 보충절차의 개선
3) 일반국제회의를 통한 체결절차
(1) 회의소집 및 조약 초안 작성
① 회의소집 : 회의소집은 특정국 또는 주도국이 소집하며, 참가국이 많을수록 회의 체적 의사 결정방식에 따르게 됨
② 조약초안 작성 : 분과위원회를 두어 조약안을 준비한 후 초안작성위원회가 조약초 안을 작성하여 전체회의에 상정함
(2) 조약 본문의 채택방법
① 다수결제도(majority rule)
㉠ 종래의 만장일치제도에서 다수결제도로 바뀜
㉡ 조약법 협약은 3분의 2의 다수결제도를 채택하고 있으나 각종 특별다수결방식 이 있음
② 총의제도(consensus rule)
㉠ 1960년대 외기권우주의 평화적이용위원회(COPUOS)에서 발전되어 온 의결방법 으로서, 참석국가가 많고 이해관계가 복잡하기 때문에 의견차이가 심해서 다수 결 결정도 어려운 경우 또는 소수자의 협력이 필요한 경우에 이용됨
㉡ 내용 : 비공식교섭을 통하여 의장단이 각 이해그룹간의 의견차이를 조정하거나 이해그 룹 스스로 상호간의 의견차이를 조정하여 의견차이가 심한 구체적 세부사항은 덮 어두고 원칙적인 사항이나 줄기가 되는 내용의 타협안을 마련하여 동 내용을 투표에 붙이지 않고(의결에 붙이지 않고)의장이 선언을 한 후 이의가 없으면 그대로 결정된 것으로 하는 방법
(3) 조약 본문의 채택형식
① 국제회의는 보통 최종의정서(final act)의 채택으로 종료함
② 최종의정서에는 전권대표들이 서명하는데 최종의정서에 조약문이 부착된 경우에는 이 서명이 바로 인증절차에 해당함
4) 국제조직을 통한 체결절차
(1) 유 형
① 국제기구후원에 의하는 방식 : 국제기구가 지원행정업무를 담당함
② 국제기구기관이 체결하는 방식 : 회원국들이 국제기구 안에서 그 의결절차에 따라 관련조약을 체결하는 것임
(2) 특 징
① 일반국제회의를 통한 조약문작성 및 채택절차보다 회의소집, 진행이 매우 제도화 되어 있음
② 조약초안의 작성은 ILC의 경우를 보면 특별보고자가 시안을 준비하고 초안작성위 원회가 이 시안을 놓고 교섭을 통해 조약초안을 작성함
③ 국제회의에서 조약안교섭방법으로 최근 도입된 것으로 일괄타결방식(package deal)이 있는데, 이는 개개국가가 조약 전체에 관한 합의가 이루어진다는 조건하 에 특정조항에 대해 각각 동의하는 방식임
④ 조약본문의 채택방법은 전술한 일반국제회의를 통한 체결절차와 거의 동일함
5) 조약적용 대상국의 확장노력
(1) 개방조약
① 지연서명
㉠ 지연서명(deferred signature)이란 개방조약에서 당초 교섭에는 참가하였으나 서명을 하지 않은 국제법 주체에 대하여 조약문이 확정된 후 일정기간에 서명 을 하면 원래 서명일자에 서명한 것으로 소급효과를 인정하는 제도임
㉡ 가입과 다른 점은 지연서명은 서명에 불과하며 구속을 받겠다는 동의표시는 아 님
② 가입
(2) 조약의 유보(reservation)
① 의의 : 표현, 명칭 여하를 불문하고 조약의 서명, 비준, 수락, 승인, 가입시에 국 가가 자국에 대하여 조약의 일부조항의 효력을 배제 또는 변경하기 위하여 행하는 일방적 선언을 말함
② 연혁 및 취지
㉠ 연혁 : 유보의 관행은 19세기 후반에 시작되었으며，오늘날 다자조약의 발달과 국제관계의 복잡성에 수반하여 널리 행해지고 있음
㉡ 취지 : 유보제도는 법공동체를 확장하기 위한 것인데，당해 조약의 통일성을 저해하는 부정적인 측면도 있음
③ 유보의 분류
㉠ 조항의 유보(협의의 유보)는 특정조항의 적용을 배제하는 것임
㉡ 해석의 유보는 특정조항이 일정한 의미로만 해석하는 것임
㉢ 적용영역의 유보는 일정한 영역에 그 적용이 배제되는 것임
㉣ 시간적 유보는 적용시기에 제한을 두는 것임
④ 유보와 양자조약
㉠ 원칙적으로 유보제도는 다자조약의 범위확대를 위한 제도로 보아야 하며, 양자 조약에서 유보를 붙이는 것은 사실상 새로운 조약내용의 제안으로 보아야 할 것임
㉡ 1977년 미국과 파나마 간에 서명된 파나마운하조약은 미국 상원이 붙인 유보 를 파나마정부가 수락함으로써 양자조약에도 유보가 붙은 예외적인 사례가 되 었음
⑤ 유보의 제한
㉠ 채택된 조약의 완전성을 중시하는 견해 : 이 견해에 따르면 어느 국가가 조약 의 서명, 비준 또는 가입시 유보를 선언하는 경우 다른 모든 당사국의 묵시적 또는 명시적 동의가 있어야 비로소 그 유보가 인정되고 유보선언국이 그 조약 의 당사국으로 인정받을 수 있음
㉡ 조약의 보편적 적용을 중시하는 견해 : 이 견해는 조약이 최대한 보편성을 가 지고 널리 적용되어야 하기 때문에 어느 국가가 선언한 유보에 대해 일부국가 들의 반대가 있더라도 유보선언국은 반대하지 않은 국가와의 관계에서 그 조약 의 당사국으로 인정될 수 있다고 보며, 반대한 국가는 유보선언국을 그 조약의 당사자로 간주하지 않을 수 있음
㉢ 이와 관련하여 ICJ는 1951년 제노사이드협약의 유보에 관한 권고적 의견에서 ‘양립성의 원칙’을 적용하여 조약의 보편적 적용을 중시하는 입장을 채택하였 음
㉣ 조약법 협약상의 유보의 제한 : 1969년 조약법 협약은 제노사이드협약유보에 관한 ICJ의 권고적 의견을 반영하여 다음과 같이 유보를 제한하고 있음
- 조약규정에 의한 제한(협약 제19조(a), (b)항) : 조약규정에 의하여 유보를 제 한하는 것으로 유보가 조약에 의해 금지된 경우와 일정한 유보만을 조약에서 허용하는데 문제의 유보가 거기에 해당하지 않는 경우에 유보를 할 수 없음
- 조약의 대상 및 목적과의 양립성(협약 제19조(c)항) : 조약상 제한규정이 없는 경우에도당해 유보가 조약의 대상 및 목적과 양립하지 않는 경우에는 유보할 수 없음
- 강행규범에 해당하는 내용은 유보할 수 없는데, 조약법협약에는 이런 규정이 없으나 강행규범 자체의 성질에 기인한 것이라 볼 수 있음
⑥ 유보의 효과
㉠ 제한적 효력 : 유보는 그 내용에 따라 조약의 효력을 제한함
㉡ 상대적 효력 : 일반적으로 유보는 유보국과 유보에 동의한 타방 당사국과의 사 이에서만 효력을 가지며, 상호원용이 가능함
㉢ 유보를 반대하는 국가가 유보국과의 조약발효를 반대하지 않는 경우, 그 반대 국과 유보국 사이에 유보가 효력을 가짐
㉣ 유보반대국이 유보를 진정으로 반대하기 위해서는 유보국과의 조약발효 자체를 반대해야 함
(3) 해석선언
① 의미 : 해석선언이란 채택된 조약의 특정규정, 문언 또는 사항의 적용에 대하여 복수의 해석이 허용되고 있는 경우에 자국의 해석론을 보이거나 그 중 하나의 해 석에 한하여 구속받는다고 하는 의사를 표시하기 위하여 행하는 일방적 선언을 말함
② 유보와의 구별 : 해석선언은 자국의 입장을 명확히 하기 위한 것일뿐 채택된 조 약의 문언의 적용을 변경하거나, 배제하기 위한 것은 아니기 때문에 유보와 구별됨
4. 조약의 준수, 적용 및 해석
1) 조약의 준수
① 모든 조약은 당사국을 구속하며 당사국은 이를 성실히 이행하여야 함
② 어느 당사국도 조약의 불이행을 정당화하기 위하여 자국의 국내법의 규정을 원용 할 수 없음
③ 조약체결권에 관한 국내법규정의 위반이 명백하고 본질적으로 중요한 자국의 국내 법규정에 관련되어 있는 경우에는 조약의 무효를 주장할 수 있음
2) 조약의 적용
(1) 시간적 범위(동 협약 제28조)
① 불소급의 원칙 : 조약의 효력은 별도의 합의 또는 규정이 없는 한 원칙적으로 소 급되지 않음
② 1952년 ICJ는 암바티엘로스사건에서도 조약불소급의 원칙을 확인하였음
(2) 영토적 범위(동 협약 제29조) : 조약의 효력은 별도의 합의 또는 규정이 없는 한 원 칙적으로 각 당사국의 모든 영역에 적용됨
(3) 동일사항에 대한 신·구조약의 적용(동 협약 제30조)
① 조약 자체에서 우선관계에 관한 명시적 규정을 두고 있으면 그 규정에 따름
② 신·구조약의 ‘당사자가 동일하다면 신법우선의 원칙’에 따라 구조약은 신조약과 양 립하는 범위 내에서만 적용됨
③ 신·구조약의 당사자가 일부 다른 경우，두 조약의 공동 당사자 사이에서는 신조약 이, 오로지 신조약만의 당사자 사이에서는 신조약이, 오로지 구조약만의 당사자 사이에서는 구조약이, 그리고 두 조약 모두의 당사자인 국가와 어느 한 조약만의 당사자인 국가 사이에서는 양쪽 모두의 당사자로 되어 있는 조약이 적용됨
④ 이상의 그 어떤 경우에도 유엔헌장 제103조를 능가할 수 없음
(4) 특수문제 - 조약과 제3국
① 원칙 : 조약의 상대성의 원칙(동 협약 제34조)
㉠ 조약은 제3국에 대하여 그 동의 없이는 의무 또는 권리를 창설하지 아니함
㉡ 협약은 ‘국제관습법’ 형성을 통하여 제3자를 구속하는 것을 배제하지는 않고 있음
② 제3국에 의무를 설정하는 조약(동 협약 졔35조)
㉠ 조약의 당사자들이 합의하고 제3자가 ‘서면으로 명시적’으로 수락을 하는 경우 에 한하여 조약규정은 제3자에게 의무를 발생시킨다고 규정하고 있음 즉，제3 국의 명시적 동의가 있어야 함
㉡ 의무의 취소 또는 변경은 조약의 당사국과 제3국의 동의를 얻은 경우에만 할 수 있음
③ 제3국에게 권리를 부여하는 조약(동 협약 제36조)
㉠ 조약의 당사자들이 제3국이나 모든 국가에 대하여 권리를 부여하는 것으로 합 의하였고, 제3국이 이에 동의하면 제3국에 대하여 권리가 발생함, 이 경우는 의무를 설정하는 것과는 달리 제3국의 동의가 추정됨
㉡ 의무의 취소 또는 변경과는 달리 제3자의 동의 없이 취소 또는 변경할 수 없 는 것으로 합의된 경우에 한하여 당사자 마음대로 취소 또는 변경할 수 없는 것이기 때문에 원칙적으로 취소 또는 변경할 수 있음
3) 조약의 해석
(1) 조약해석의 주체
① 당사자에 의한 해석 : l차적으로 조약 당사국이 각기 해석의 권한을 가지고 있음
② 국제재판소에 의한 해석
㉠ ICJ와 같은 국제재판소는 조약해석이 분쟁해결에 필요한 경우 조약을 해석하게 됨
㉡ 조약해석에 대한 분쟁이 생길 경우에 아예 ICJ로 회부하는 규정을 그 조약에 둘 수도 있음
③ 국제조직에 의한 해석
㉠ 국제조직의 기본조약에서 그 국제조직의 기본조약의 해석권한을 국제조직의 기 관에서 부여하는 경우가 있음
㉡ IMF나 IBRD의 경우 설립협정의 유권 해석기관으로 이사회를 지정하고 있음
(2) 조약해석의 원칙
① 종래의 학설
㉠ 객관적 해석방법 : 조약 당사국의 의사는 조약문에 반영되어 있다고 생각하여 그 용어의 통상적 의미내용에 따라 해석해야 한다는 입장
㉡ 주관적 해석방법 : 조약 당사자의 의사는 반드시 조약문에 충분히 반영되는 것 이 아니라고 하여 그 교섭시의 제 사정도 고려하여 총합적으로 해석해야 한다 는 입장
㉢ 목적론적 해석방법 : 객관적 해석의 약점을 시정하려고 하는 방법인데 조약의 취지, 목적에 비추어 가장 적절하고 실효적인 해석을 선정해야 한다는 입장
- 이를 실효성의 원칙(principle of effectiveness)이라고도 하는데 조약 제정자 들이 어떤 법규정을 제정할 때는 그것이 적용되도록 제정하였다는 가정하에 조 약을 해석해야 한다는 원칙이며, 다만 동 원칙은 보충적임
② 조약법 협약상의 조약해석의 기준
㉠ 일반원칙(동 협약 제31조제1항) : “조약은 조약문의 문맥 속에서 조약의 용어 에 부여되는 통상적 의미에 따라 그리고 조약의 대상과 목적에 비추어, 성실하 게 해석되어야 한다.”
- 문언주의(文言主義)，즉 객관적 해석방법을 원칙으로 하고 있으나 조약의 대상 및 목적에 비추어 실효성의 원칙의 범위 내에서 목적론적 해석을 할 수 있는 여지를 인정하고 있음
- 협약상의 ‘문맥’이라고 하는 것은 전문 및 부속서를 포함한 본문에 부가하여 조약체결에 관련된 당사국간에 행해진 합의 및 작성된 문서로써 구성된다고 규 정하고 있음
- 또한 문맥 이외에도 조약체결 후에 당사국간에 행해진 합의나 관행 및 관련 국제법 규칙을 고려해야 함
㉡ 보충적 해석수단(동 협약 제32조) : 일반원칙에 의한 해석을 할 때 조약 의 의미가 불명확하거나 명백히 불합리한 경우 ‘조약 준비문서’와 ‘체결시 제반 사정’을 보조적 해석수단으로 사용할 수 있음
5. 조약의 무효
1) 서 론
(1) 분 류
① 상대적 무효 : 상대적 무효사유는 조약체결권에 관한 국내법규정의 위반, 국가의 동의표시 권한에 관한 특별제한의 위반, 착오, 사기, 국가대표의 부패 등 다섯 가 지
② 절대적 무효 : 절대적 무효사유는 국가대표에 대한 강박, 국가에 대한 강박, 강행 규범의 위반 등 세 가지
(2) 절대적 무효와 상대적 무효의 차이
① 절대적 무효의 경우에는 당사자뿐만 아니라 다른 어떤 당사자도 조약의무효를 주 장할 수 있음
② 절대적 무효의 경우에는 유효한 조항과 무효한 조항으로 분리하여 처리할 수 없으 며 언제나 조약 전체가 무효가 됨
③ 절대적 무효의 경우에는 피해국가의 사후 동의 또는 묵인으로 인해 무효 사유가 치유되지 않음 즉, 절대적 무효에 해당하는 조약은 당사국들이 합의해서 계속 유 지시키는 것이 법적으로 불가함
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절대적 무효 |
상대적 무효 | |
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무효의 주장 |
당사자와 제3자 |
당사자 |
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법관의 직무상 원용 |
가능 |
불가능 |
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추인 |
불가능 |
가능 |
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시효에 의한 치유 |
불가능 |
치유됨 |
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가분성 |
불가능 |
가능 |
2) 무효원인
(1) 위헌조약의 효력(동 협약 제46조) : 협약에 의하면 ‘조약의 구속을 받겠다는 국가의 동의가 조약체결권에 관한 국내법규정을 위반하여 표시되었다는 사실은 이러한 위반 이 분명하였고, 또 근본적으로 중요한 국내법규정에 관한 것이 아니면 그 국가동의를 무효화하기 위하여 원용될 수 없다’고 규정하고 있음
(2) 대표자의 권한 유월(동 협약 제47조) : 협약에 의하면, '…동의를 표시할 대표의 권한 이 특별한 제한을 받는 경우, 그 대표가 그 제한을 지키지 않았다는 사실은 그러한 제한이 이미 다른 교섭국이나 교섭국제기구에 통보된 경우가 아니면 표시된 동의를 무효로 하기 위하여 원용될 수 없다’고 규정하고 있음
(3) 착오(동 협약 제48조)
① 국가나 국제기구가 조약을 체결할 당시 존재하는 것으로 생각한 사실이나 상황에 착오가 있었고 이 착오가 구속을 받겠다는 동의의 본질적 기초가 되었다면 그 동 의를 무효로 하기 위해 이 착오를 원용할 수 있음
② 그러나 자기 자신의 행위로 착오를 조장하였거나 주위상황으로 보아 착오가 가능 함을 알았어야 할 경우에는 위의 내용은 적용하지 않음
③ 대표적인 판례로는 ICJ의 프레아 비히어사원사건이 있음
(4) 사기(동 협약 제49조)
① 어떤 국가가 교섭에 참가한 다른 국가의 기만적 행동에 의하여 조약체결을 하게 되었을 때 기만을 당한 국가는 구속을 받겠다는 동의를 무효화하기 위하여 사실을 원용할 수 있음
② 사기는 상호신뢰를 저버리고 고의로 착오를 유도하였기 때문에 착오보다 그 제재 가 더욱 강함
(5) 국가대표의 부패(동 협약 제50조)
① ‘국가의 동의의 표시가 직접 또는 간접적으로 다른 교섭국에 의한 그 대표의 매수 를 통하여 이루어진 경우에… 매수를 원용할 수 있다.’
② 뇌물은 대표를 좌우할 정도이어야지 단순한 선물 등은 문제가 안되며, 또한 뇌물 에 대한 협약상 규정은 서명만으로 조약에 구속받는 ‘약식조약’을 전제로 한 규정 임
(6) 강박
① 국가대표에 대한 강박(동 협약 제51조)
㉠ 협약에 의하면 ‘조약의 구속을 받겠다는 동의가 그 국가대표나 국제기구의 대 표를 겨냥한 강박을 행사하여 얻은 것이면 아무런 법률효과도 없다’고 규정하 고 있음
㉡ 여기에서의 강박의 개념은 넓게 해석되어 대표개인에 대한 물리적 폭력이나 위 협뿐 아니라 대표의 사생활 폭로나 그 가족에 대한 협박 등도 포함됨
㉢ 한국과 일본의 1905년 을사조약은 국가대표인 자연인에 대한 강박이므로 이는 시대를 초월하여 절대적 무효가 되는 것으로 보는 것이 다수설임
② 국가에 대한 강박(동 협약 제52조)
㉠ 협약에 의하면 ‘유엔헌장에 담겨진 국제법원칙에 위반하여 무력사용이나 위협 으로 체결한 모든 조약은 무효’라고 규정하고 있음
㉡ 경제적·정치적 강박에 의하여 체결된 조약(이른바 불평둥조약)도 무력행사와 마찬가지로 다루자는 주장도 있으나 법적 안정성을 저해하므로 소극적으로 해 석됨
(7) 강행규범(동 협약 제53조)
① 의 의
㉠ 국제강행규범에 위반되는 조약은 무효임
㉡ 협약에 의하면 일반국제법의 강행규범이란 그로부터의 어떠한 일탈도 허용되 지 않으며 그 후에 확립되는 동일한 성질의 일반국제법규에 의해서만 수정될 수 있는 규범으로서, 국가들로 구성되는 국제공동체 전체에 의해서 수락되도 록 승인된 규범을 말한다’고 규정하고 있음
㉢ 조약법협약은 판정기관으로 국제공동체 전체를 언급하고 있으나 동시에 강행규 범의 존재 및 해석과 적용에 관한 분쟁을 최종적으로 ICJ의 강제적 관할에 두 도록 규정하고 있음
② 연혁
㉠ 임의규범과 강행규범의 구별은 로마법에 그 기원을 두고 있으나 국내법과는 달 리 국제법에서는 강행규범을 알지 못하였으며 국제법은 본질상 임의법규라고 관념하여 왔음
㉡ 강행규범과 유사한 일정한 국제적 기준에 대한 논의는 오래전부터 존재해 왔으 나 그것이 국제법상 확실한 인정을 받은 것은 역사상 최근의 일임
③ 국제실행
㉠ 바르셀로나 전기전력회사사건(ICJ, 1970) : 이 사건의 주요 논점은 외교적 보 호권과 관련된 회사의 국적 문제였으나, ICJ는 부수 의견을 통해 국가의 의무 중 국제공동체 전체에 대한 의무와 개별 타국에 대한 의무를 구별하였음
㉡ 테헤란주재 미국 외교영사직원사건(ICJ, 1980) : 이 사건도 강행규범을 인정한 판례로 가끔 원용되고 있으나，ICJ는 외교공관의 불가침성이 강행규범인지의 문제를 회피한 것으로 판단됨
㉢ 제노사이드협약의 유보에 대한 권고적 의견(ICJ, 1951) : 강행규범 개념이 직 접 원용되지는 않았으나 학자들은 ICJ가 이를 인정한 것으로 해석하고 있음
㉣ 과거 ILC(국제법위원회)의 국가책임 협약 초안은 국가에 의한 국제범죄 개념을 포함하고 있었는데 이는 강행규범에 포함되는 내용으로 해석될 수 있음
3) 무효의 효과
(1) 소급효원칙(동 협약 제69조)
① 절대적 무효 또는 상대적 무효사유를 불문하고 협약상의 무효절차를 거친 조약은 원칙적으로 그 무효원인이 발생한 당시부터 무효임
② 예외적으로 무효가 원용되기 전에 성실히 실행된 행위는 그 조약이 무효라는 이유 로 위법화 되지는 않음, 다만 이러한 예외도 사기, 국가대표의 부패, 강박의 경우 에 귀책사유가 있는 당사자에게는 인정되지 않음
(2) 강행법규의 경우의 특례
① 강행법규가 조약체결 이전에 이미 존재할 수도 있고, 조약체결 이후에 새로운 강 행법규가 출현할 수도 있음
② 조약법 협약은 조약체결 이전에 이미 존재하는 강행법규를 위반한 조약은 소급하 여 무효라고 규정함
③ 새로운 강행법규가 출현하는 경우 조약은 그때부터 종료된다고 볼 수 있음
6. 조약의 종료(소멸)
1) 의 의
① 조약의 종료(termination)
㉠ 일단 하자 없이 발효한 조약이 그 후 특별한 사정의 개입으로 그 효력을 상실 하는 것을 말함
㉡ 조약의 종료는 조약의 무효와는 달리 장래를 향하여 그 실시력과 구속력을 상 실하는 것이며 소급효가 운위될 여지가 없음
② 조약의 종료사유도 절대적 종료사유(당연 종료 사유)와 상대적 종료사유(종료 원 용 사유)로 나눌 수 있는바, 신강행법규의 출현만이 그에 위반하는 기존의 조약을 자동적으로 종료시키며 조약의 중대한 위반, 후발적 이행불능, 사정변경원칙 등 기타의 사유들은 피해 당사국에게 조약의 종료를 위한 원용권만이 발생할 뿐임
2) 종료규정이 있는 경우(동 협약 제54조<a>) : 조약의 종료 또는 당사국의 탈퇴는 유효 기간의 만료 또는 해제조건의 성취 등과 같이 조약의 규정에 따라 발생할 수 있음
3) 당사국들의 동의에 의한 경우(동 협약 제딤조<b>) : 조약의 종료 또는 당사국의 탈퇴는 모든 당사국의 동의가 있으면 언제든지 발생할 수 있음
4) 폐기·탈퇴의 경우(동 협약 제56조)
① 조약의 종료·폐기 또는 탈퇴에 관한 규정을 두지 않을 경우 타방 당사국의 동의 없이 폐기 또는 탈퇴가 가능한가가 문제됨
② 협약
㉠ 당사국이 폐기·탈퇴의 가능성을 인정할 의도를 갖고 있었다는 것이 증명되는 경우 폐기 또는 탈퇴가 가능함
㉡ 폐기 또는 탈퇴의 권리가 조약의 성질로 보아 추론될 수 있는 경우에 폐기 또 는 탈퇴가 가능함
③ 묵시적 폐기·탈퇴권을 행사할 때는 최소 12개월의 예고기간을 두도록 규정하고 있음
④ 이러한 일방적 행위에 의하여 당사국의 수가 조약발효에 필요한 수 이하로 감소하 더라도 조약은 종료되지 않는 것이 보통임
5) 신조약을 체결한 경우(동 협약 제59조)
① 조약의 모든 당사국이 동일한 사항에 관하여 새로운 조약을 체결하였을 때, 다음과 같은 경우에 전 조약은 종료된 것으로 간주됨
㉠ 당사국들이 그 사항에 관해서는 후의 조약에 의하여 규율하기로 의도하였음이 신조약으로부터 나타나거나 또는 달리 입증되는 경우
㉡ 신조약과 구조약이 동시에 적용될 수 없을 만큼 상호 양립할 수 없는 경우
② 당사국의 의도가 조약의 정지에만 있다는 것이 명백한 경우에는 전 조약은 운용만 을 정지하는 데 그침
6) 중대한 위반에 의한 종료(동 협약 제60조)
① 상대방의 과실이 있는 의무불이행은 보통 조약의 정지를 가져오는 데 그치는 것이 나 ‘조약위반이 중대한 경우’(material breach)에는 조약의 종료를 주장할 수 있음
② 조약법협약상 조약의 중대한 위반에 해당하는 것으로는 ‘협약상 용인되지 않는 조 약의 이행거부’ 및 ‘조약의 목적달성에 불가결한 규정의 위반’이 있음
③ 일방 당사국에 의한 양자조약의 중대한 위반의 경우, 타방 당사국에는 전부 또는 일부의 조약의 정지나 조약의 종료를 원용할 권리가 발생함
④ 조약법협약 졔60조 2항 : 일방 당사국에 의한 다자조약의 중대한 위반의 경우 조 약을 종료시킬 수 있는 사유는 매우 제한적임
㉠ 위반국 이외의 타방 당사국들은 전원합의에 의하여 자신들과 위반국간, 또는 모든 당사국간 조약의 정지나 조약의 종료를 원용할 수 있음
㉡ 위반에 의하여 직접적으로 특별한 영향을 받는 당사국은 자국과 위반국간의 관 계에서 조약의 전부 또는 일부의 정지를 원용할 수 있음
㉢ 일방 당사국에 의한 조약규정의 중대한 위반이 ‘그 조약상 의무의 계속적인 수 행에 관한 모든 당사국의 지위를 근본적으로 변경시키는 경우, 위반국을 제외 한 모든 당사국은 개별적으로 조약의 전부 또는 일부의 정지를 원용할 수 있음
7) 후발적 이행불능(동 협약 제61조)
① 조약체결 이후 어느 당사자에게도 책임지울 수 없는 사건의 발생으로 조약이 이행 불능의 상태에 빠졌을 때에는 이를 근거로 조약의 소멸을 주장할 수 있음
② 이행불능상태가 자국의 의무위반에 기인하여 초래된 경우는 위반국은 이행불능을 주장하지 못함
8) 사정변경의 원칙(동 협약 제62조)
(1) 의 의 : 사정변경의 원칙은 조약을 체결한 배경이 된 상황이 근본적으로 변하면 일정 한 요건 하에서 조약의 소멸을 주장할 수 있다는 원칙임
(2) 국제 판례
① 1932년 PCIJ의 자유지역(Free Zone)사건 판결에서 사정변경의 원칙에 기초한 프 랑스의 자유지역철폐주장은 배척하였지만 원칙 자체는 인정하였음
② 1974년 ICJ의 어업관할권사건(Fisheries Jurisdiction Case) 판결은 아이슬랜드의 사정변경의 원칙주장에 대하여 근본적 변경이 아니라는 이유로 동 원칙의 적용을 거부하였지만 원칙 자체는 인정하였음
③ 1985년 이란-미국청구재판소는 퀘스테크(Questech) 회사사건에서는 사정변경의 원칙을 적용하여 계약의 종료를 인정하였음
④ 1997년 ICJ는 가브치코보-나기마로스사건에서 헝가리의 사정변경주장을 기각하였 으나 원칙의 존재 자체는 인정하였음
(3) 협약상의 요건
① 원칙 : 조약체결 당시 당사자가 예측하지 못했던 중대한 사정변경이 발생한 경우 에도 다음의 두 가지 추가요건을 갖추지 않는 한 조약의 소멸을 주장하지 못함
② 조약체결 당시의 사정이 당사국의 동의의 본질적 기초를 이루고 있으며(이른바 행 위기초이론)，사정변경으로 인하여 이행해야 할 조약상 의무의 범위에 급격한 변 화가 발생한 경우에는 조약의 소멸을 주장할 수 있음
③ 예 외 : 위의 모든 요건이 갖추어진 경우에도 ㉠ 국경선획정조약의 경우 ㉡ 자기 자신의 국제의무위반으로 사정의 변경을 야기한 당사자의 경우에는 사정변경을 원 용하여 조약의 소멸을 주장할 수 없음
9) 신 강행규범의 출현(동 협약 제64조)
① 신 강행규범이 출현한 경우에는 그 규범에 저촉하는 현재의 조약은 무효가 되어 종료함
② 새로운 강행규범의 출현은 후발적 원인이므로 조약의 무효원인이 아니고 종료원인 임
7. 무효와 종료 등의 절차
1) 무효 등의 통보(동 협약 제65조)
① 무효·종료·탈퇴 또는 정지를 원용하기 위해서는 타방당사국에 당해 조약에 대해 취할 조치의 제안 및 그 이유를 제시하여 통보하여야 함
② 통고 후 3개월 내에 상대국이 이의를 제기하지 아니하면 통고국은 제안조치를 문 서에 의해 시행할 수 있음
2) 분쟁의 해결
① 강행규범에 관한 분쟁(동 협약 제66조<a>)
㉠ 강행규범의 적용 또는 해석에 관한 분쟁은 일방 당사국의 제소에 의하여 ICJ의 관할권이 성립함
㉡ ICJ의 강제적 관할권이 인정되나, 다만 당사국들이 합의하여 중재재판에 회부 할 수도 있음
② 기타 원인에 의한 분쟁(동 협약 제66조<b>)
㉠ 기타의 원인에 대해서는 협약의 부속서, 즉 강제적(의무적) 조정절차를 이용함
㉡ 다만 조정위원회는 권고를 할 수 있을 뿐임
8. 조약의 개정 및 수정
① 조약의 개정
㉠ 조약은 당사자의 합의로 개정됨
㉡ 협약은 모든 당사국들에게 적용되는 조약의 변경을 개정(amendment)으로，일 부 당사자들 사이에만 적용되는 조약의 변경을 수정(modification)으로 각각 구별하고 있음
② 협약은 특별히 다자조약에 관해서 규정하고 있는바, 다자조약의 개정은 보통 개방 협정에 의하여 이루어지며 반대하는 국가는 기존조약의 당사자로 남아 있고 개정 조약은 새로운 조약에 동의를 한 당사자들에게만 적용됨
③ 조약의 개정은 모든 당사자들의 동의가 필요한 것이 아니며, 개정조항이나 개정을 위한 협정에서 정하는 다수결 등에 따라 개정됨
제 3 절 국제관습
1. 의 의
1) 개념
① 국제관습이란 일반적 국제관행과 법적확신의 경합에 의하여 성립되는 것으로서 조 약과 함께 국제법의 가장 중요한 법원임
② 국제사법재판소규약 제38조 1항 b호는 국제관습법이란 법으로 인정된 일반관행이 라고 정의하고 있음
2) 분류
관습법은 구속받는 국가의 수를 기준으로 보편관습법, 일반관습법, 특별관습법(지 역관습법), 양자관습법 등 네 가지로 분류할 수 있음
2. 구속력의 근거(본질)
1) 의사주의(묵시적 합의론)
① 법이란 주권국가의 의사에서 나온다는 법실증주의(의사주의)에 입각한 이론인데, 관습이란 국가들 간의 묵시적 합의에 의하여 성립된다고 함
② 법실증주의자들은 조약은 명시적 합의로, 관습법은 묵시적 합의로 성립된다고 주 장함으로 합의이론의 일관성을 유지하고자 함
2) 객관주의
① 이 견해는 전술한 묵시적 합의이론이 국제관습의 성립요건으로서 주관적 요소를 중시하는 데 반하여, 국가들의 실행이라고 하는 객관적 요소에 초점을 맞추고 있음
② 관습법 형성은 국가의 의사와는 관계없이 규범형성을 의도하지 않는 주체들의 행 위가 모여서 자발적으로 형성된다는 것임
3. 성립요건
1) 일반관행(객관적 요건)
(1) 개념
① 일반관행이란 동일한 형태의 실행이 반복, 계속되어 일반성을 갖게 된 것을 말하 며, 실행에는 국가적 실행과 국제조직의 결의나 실행도 포함됨
② 관행의 지속성(계속성)
㉠ 관행의 성립을 위해서는 통상적으로 상당한 시간이 경과하여야 하나, 시간적 조건은 절대적인 조건이 아니며, 관행의 형성에 필요한 시간은 개별적으로 판 단되고 또한 가변적임
㉡ ICJ는 관행이 광범위하고 동일하다면 단기간에도 국제관습법이 성립될 수 있음 을 인정한 바 있음(북해대륙붕 사건)
③ 관행의 통일성과 일관성 : 관행은 국가들에 의해 통일적이고 일관되게 행해져야 하며, 국가간의 관행이 일치하지 않는 경우에는 관습법의 성립이 부정됨(비호사건)
④ 관행의 일반성
㉠ 관행은 보편적 관행일 필요까지는 없으며 일반적 관행이면 충분함
㉡ 관행의 성립을 위한 공간적 조건도 가변적이어서 관행의 일반성은 전세계적인 경우뿐만 아니라 지역적으로도 일반적인 경우에는 지역관습법의 성립이 인정됨
(2) 속성관습법(인스턴트관습법(instant customary law), 야생관습법)
① 국제관습법의 성립요건으로 일반관행이 필요하다는 견해에 대한 유력한 반론
② 속성관습법론에 따르면 국제관습은 법적 확신에 의하여 즉시 성립되기 때문에 별 도의 요건으로서 일반관행, 즉 선례의 누적은 불필요하다고 함
③ 법적 확신의 확인은 유엔총회 등 국제기구의 결의，ILC의 조약화작업 등을 통해 서 이루어짐
④ ICJ : 1986년의 니카라과사건에서 ICJ는 유엔회원국이 총회에서 결의채택에 일반 적 동의를 하는 것은 법적 신념의 형성에 기여하지만 국제관습법의 성립요건으로 국가실행과 법적 확신이라는 두 가지 요건이 여전히 필요하다는 점을 재확인함
(3) 특별관습법(지역적 관습법)
① 국제사법재판소규정 제38조 1항 b호는 특별관습법을 언급하고 있지 않지만 특별 관습법을 배제하는 취지는 아님
② 판례
㉠ 인도통행령 사건 : ICJ는 국가의 수가 반드시 둘 이상일 필요는 없다고 하여 특별관습법을 인정함
㉡ 비호권 사건(1950) : ICJ는 지역관습이 실제로 가능함을 인정함
㉢ 영국·노르웨이 어업사건(1951) : ICJ는 직선기선제도에 관한 특별국제관습법의 성립을 인정함
2) 법적 확신(opinio juris : 주관적 요건)
(1) 개념
① 법적 확신이란 어떤 실행이 국제법상 의무(legal obligation)라는 신념을 가지고 행동하는 것으로서 국제관습법 성립의 심리적․주관적 요인임
② 법적 확신을 통해 일정한 행동이 선례를 바꿀 수도 있음
(2) 국제 판례
① 1969년의 북해대륙붕사건에서 ICJ는 당사국으로서는 그러한 관행이 국제예양이 아니라 국제법상의 권리․의무로서 부과되었거나 적어도 그것이 국제법상 허용된 것이라는 판단 아래 행해져야 한다고 보았음
② 비판
㉠ 미국의 일부 학자들은 법적 확신이라는 요소를 비판하면서 국가는 법적 확신이 아니라 단순히 국가이익의 극대화를 위해 행동할 뿐이며 일정한 조건하에서 우 연히 관습법을 준수하는 것으로 보일 뿐이라고 비판하기도 함(Jack Goldsmith and Erie Posner. 「The Limits of International Law」).
㉡ 비판론은 궁극적으로 국제관습법의 존재를 부정하는 결론에 도달하게 됨
4. 입증문제
① 일반적으로 관습법의 존재를 주장하는 측이 입증책임을 지게 됨
② 입증문제
㉠ 심리적 요소를 증명한다는 것은 매우 어려운 문제이므로 많은 경우에 있어서 일반관행이 입증되면 법적 확신의 존재도 추정하는 것이 ICJ의 태도임
㉡ 판례 : 1959년 Interhandel 사건이나 1960년 인도통행권사건에 관한 ICJ의 판례
㉢ 법적 확신의 존재 여부는 이를 부정하는 국가가 입증하여야 함
㉣ 로터스호사건(PCIJ)이나 북해대륙붕사건(ICJ) 등 소수의 판례에서 국제재판소 는 예외적으로 법적 확신의 존재에 대한 더욱 적극적인 입증을 요구하기도 하 였음
㉤ 잘 알려지지 않은 특별(지방)관습법은 이를 원용하는 측에서 그 관습법이 다른 분쟁당사국에 법적 구속력이 미침을 입증하여야 함(ICJ의 비호권사건)
③ 입증 자료
㉠ 국가의 행위
- 국제관계행위 : 조약, 외교선언, 외교공문, 국제소송절차에서 정부대표가 취한 입장 등
- 입법행위, 행정행위, 사법행위인 국내법원의 판결 등
㉡ 국제기구의 행위
- 내부적 행위 : 절차행위, 기관간의 행위, 내부규칙 등
- 국제관계행위 : 결의, 조약, 다른 국제법주체들과의 비공식적 실행
- 사법적 행위 : 국제법원의 판례, 중재판결 등
㉢ 비정부간 기구의 행위 : 적십자국제위원회의 행위
㉣ 개인의 행위 : 국제법학자들의 저서
5. 효력범위
1) 의사주의적 입장(묵시적 합의이론)
① 의사주의적 입장에 따르면 조약은 명시적 합의이고 관습은 묵시적 합의일 뿐이기 때문에 관습법규의 효력은 그것을 묵시적으로 승인한 국가에 한정됨
② 의사주의적 입장은 마치 서로 다른 조약들이 서로 다른 국가들에 적용되듯이 서로 다른 관습법들이 서로 다른 묵시적 당사국들에 적용되고 있기 때문에 국가관행이 다양하게 나타난다고 설명함
③ 의사주의적 입장은 신생국이 관습법에 구속받는 이유를 설명하지 못함
2) 객관주의적 입장
① 객관주의적 입장은 관습법규는 국가에 의한 승인이나 수락과는 관계없이 국가를 구속한다는 주장임
② 객관주의적 입장은 다수국가의 장구한 관행에 의하여 설정된 관습규범은 다른 국 가의 태도 여하에 불구하고 구속한다는 논리임(Kelsen, Basdevant)
③ 객관주의적 입장은 관습법이 묵시적 형태의 조약이 아니라 별도의 법형식이라는 점을 강조하고 있음
6. 관습법의 법전화(성문화)
1) (성문)법전화(codification)의 의미
① 성문 법전화란 국제관습규칙을 체계적으로 분류, 정리하여 성문규칙의 법전으로 바꾸는 것임
② 유엔헌장(제13조)과 ICJ 규정
㉠ ‘국제법의 점진적 발달’(progressive development of international law) : ‘국 제법에 의하여 규제되지 않은 문제, 또는 이에 관한 법이 국가의 관행에 있어 서 아직 충분히 발달되지 않은 문제’에 대하여 조약안을 준비하는 것임
㉡ ‘국제법의 법전화'(its codification) : ‘이미 광범한 국가의 관행, 선례 및 학설 이 존재하고 있는 분야에 있어서의 국제법규의 보다 정확한 정식화 및 체계화’ 를 시도하는 것임
2) 법전화의 역사
① 18세기에 벤담(Bentham)은 「국제법의 원리」(Principle of International Law) 에서 국제법의 성문법전화를 주장함
② 1815년 비엔나국제회의에서 국제하천, 외교관의 석차 등에 관한 국제법규를 채택함
③ 1899년 및 1907년의 헤이그평화회의에서 성문법전화를 본격적으로 시도하였으 며, 전시법분야에서 많은 결실을 맺음
④ 1930년 국제연맹의 주최로 Hague에서 개최된 국제법전편찬회의는 평시법분야, 즉 국적․영해 및 외국인의 손해에 대한 국가책임의 문제를 토의했으나 국적문제에 관해 ‘국적법의 저촉에 관한 조약’을 채택하는 데 그침
⑤ 1947년 유엔총회에 의해 국제법위원회가 설치됨
⑥ 1949년 ‘전쟁희생자의 보호에 관한 4개의 Geneva협약’이 체결됨
⑦ 1958년 해양에 관한 4개의 Geneva조약이 체결됨
⑧ 1961년 ‘외교관계에 관한 Vienna협약’이，1963년 ‘영사관계에 관한 Vienna협약’ 이 체결됨
⑨ 1969년 ‘조약법에 관한 Vienna협약’이 체결됨
⑩ 1977년 위 전쟁희생자보호에 관한 Geneva협약에 관한 ‘2개의 추가의정서’가 각 각 채택됨
⑪ 1982년 ‘해양법협약’이 채택됨
⑫ 1986년 위 1969년 조약법에 관한 Viennna협약과 유사한 ‘국제조직의 조약법협 약’이 채택됨
3) ILC(International Law Commission)
① 설치 : 국제법위원회는 1947년 11월 21일 헌장 제22조(총회의 보조기관설치)에 근거하여(유엔총회의 결의로) 총회의 보조기관으로 설치되었음
② 구성 및 의결
㉠ 구성 : 국제법위원회는 임기 5년의 34명의 위원으로 구성됨
㉡ 의결 : ILC에서 작성된 협약안이 협약으로 채택되기 위한 정족수는 위원회의 단순다수결과 총회에서의 3분의 2이상의 다수결을 요함
③ 초안 작성 : ILC는 주제가 선정되면 특별보고자(special rapporteur)를 선임하며, 특별보고자는 유엔사무국의 도움을 받아 구체적인 보고서를 작성한 다음, 이 보고 서를 기초 토의를 하여 초안을 작성함
4) ILC 이외의 성문법전화 기관
① 유엔국제상거래법위원회(UNCITRAL)
② 외기권우주의 평화적 이용위원회(Committee on the Peaceful Use of Outer Space : COPUOS)
③ 수시적 국제회의와 해양법(예, 유엔해양법협약)
제 4 절 법의 일반원칙
1. 법의 일반원칙의 의미
① 다수설은 문명제국의 국내법(특히 국내사법)에서 공통적으로 인정되고 있는 일반 원칙으로 이해하고 있음
② 문명국의 의미에 대해 유럽과 미국 등의 국가만은 지칭한다는 견해도 있으나, 문 명화된 현대사회에 있어서는 이들 국가 이외에도 전세계 모든 국가를 의미한다고 보는 것이 일반적임
③ 법의 일반원칙에서의 법의 의미에 대해서는 자연법을 의미한다는 견해, 국제법을 의미한다는 견해, 국제법과 국내법을 통칭한다는 견해 등이 있으나 국내법을 의미 한다고 보는 것이 일반적임
2. 법의 일반원칙의 법원성
1) 긍정설
① 페어드로스는 국제사법재판소규정 제38조 1항 c호는 자연법을 국제법에 도입한 것으로 보고 그 법원성을 인정함
② 제38조 규정의 연혁에 비추어 보거나, 규정 제38조 1항이 ‘재판소의 임무는 제기 된 분쟁을 ‘국제법’에 따라 해결하는 것으로 다음을 적용한다’고 규정한 다음, ‘법 의 일반원칙’을 나열한 점에 비추어 그 법원성은 당연히 긍정된다고 함
2) 소극설
① 소극설은 주로 법실증주의자들에 의하여 주장되는 견해로서 법의 일반원칙은 국내 법에 불과할뿐더러, 국가 간의 구속력의 근거는 명시적 합의(조약) 또는 묵시적 합의(국제관습법)에 국한된다고 할 것이므로 법의 일반원칙은 법원이 아니라고 함
② 국제사법법원규정 제38조는 재판규범으로서 법의 일반원칙을 규정한 것에 불과하 며, 이는 제38조 2항에 따라 ‘형평과 선’에 의하여 재판을 한다고 하여 당해 ‘형평 과 선’을 국제법이라고 할 수는 없는 것과 마찬가지라고 함
3. 법의 일반원칙의 기능
법의 일반원칙은 국제법규의 흠결로 인한 재판불능(nonliquet) 방지와 법관의 자의적 판단 방지라는 두 가지 기능이 있음
4. 적용순위
법의 일반원칙은 당사자의 합의에 의한 청구가 없어도 ICJ의 규정상 당연히 적용되며, 이 원칙의 적용순위는 조약과 관습의 다음이 됨
5. 법의 일반원칙의 구체적 적용례
① 재판소가 적용한 원칙
㉠ 기판력의 원칙, 선결적 항변의 원칙 등과 같은 절차규칙
㉡ 신의성실의 원칙, 권리남용의 금지 및 불법행위에 대한 배상책임과 같이 일반 적인 성격을 띤 실체규칙에 관한 일반원칙
② 법의 일반원칙은 PCIJ 및 ICJ판결에서 중요한 역할을 수행하지 못해 중요성이 다 소 약해지고 있음
제 5 절 판례와 학설 - 보조적 법원
1. ICJ규정
ICJ규정 제38조 1항 d호는 재판소로 하여금 재판상의 판결과 가장 우수한 학자의 학설 을 무엇이 법의 규칙인가를 결정하기 위한 보조수단(subsidiary means)으로서 사용할 것을 규정하고 있음
2. 의의
1) 판례
① 판례는 국제판례, 국내판례를 모두 포함함
② 특히 ICJ의 판결 및 권고적 의견과 유럽사법재판소의 판결이 중요함
③ 판례의 기능
㉠ 법규인정의 기능 : 관습법의 존재를 확인하고 그 내용을 확정하는 역할을 할 수 있음
㉡ 법규형성의 기능 : 새로운 일반 국제법, 즉 조약 내지 관습법의 형성을 촉진함
㉢ 교섭의무명령의 기능 : 분쟁해결 위한 제 요소를 정형화하며 당사국에게 그 테 두리 안에서 직접교섭을 재개하고 형평한 결과를 실현할 의무를 부과함
2) 학설
① 국제법학자의 학설, 국제법학술단체의 결의, 국제사법재판소 재판관들의 반대의견 과 개별의견, 국제법위원회의 초안과 보고서, 유엔사무국의 법률적 의견 등으로 특수한 것이 아닌 일반성을 띨 수 있는 것을 말함
② 학설은 국제법 발달의 초기보다는 영향력이 감소하였으나 ILC의 의견 같은 것은 상당한 영향력을 가지고 있음
3. 법원성
① 통설, 관례는 법원성을 부정함
② 학설을 그 자체가 국제법의 형식적 법원이라고 할 수는 없지만, 실질적 법원으로 서 원용될 수 있고 또한 새로운 국제법규범의 발생을 촉진함으로써 국제법의 계속 적 발전에 기여할 수 있음
제 6 절 형평
1. 의의
형평은 실정법규의 기계적 적용이 현실적 필요와 사회적 상당성․합리성에 부합하지 않 는 경우 분별 있는 법적용을 위해 적용되는 기준을 말함
2. 형평 개념의 구별
① 형평이라는 개념은 여러 가지의 의미를 지닐 수 있는데 ICJ규정 제38조 2항에 나 온 ‘형평과 선’은 국제법원의 판례에서 종종 이용되는 형평 원칙과 다른 개념임이 며 두 가지 개념의 형평 모두 독자적인 법원은 아님
② 국제판례에서의 형평
㉠ 북해대륙붕사건에서의 형평성 원칙, 영국-아이슬란드 어업관할권사건에서의 형 평성 있는 해결원칙, 부르키나 파소-말리사건에서의 국경수역 획정상 형평원칙 (실정법내의 형평) 등
㉡ 대다수 국제판례의 형평 개념은 제38조 2항의 형평이 아니라 제38조 1항 (c) 법의 일반원칙에 포함되며, 경우에 따라서는 국제관습법에 속하는 개념으로 인 정되기도 하였음
③ ICJ규정 제38조 2항
㉠ ICJ규정 제38조 1항은 조약, 관습법, 법의 일반원칙, 판결과 학설 등을 재판소 의 준거법으로 나열하고 있으며, 이어 2항에서 “이 규정은 당사자가 합의하는 경우에 재판소가 형평과 선에 따라(ex aequo et bono) 재판하는 권한을 해하 지 아니한다”라고 규정하고 있음
㉡ ICJ규정 제38조 2항의 형평과 선은 당사국의 동의하에 실정법을 배제한다는 것으로서 equity contra legem(실정법규에 반하는 형평)에 해당함
3. 형펑과 선에 따른 재판권한
① PCIJ와 ICJ의 판례 중에는 제38조 2항이 적용되어 형평과 선에 따라 내려진 판결 이 없음
② PCIJ/ICJ에서 제38조 2항의 형평과 선에 따른 재판은 당사자들의 명백한 동의에 의해서만 가능함
제 7 절 국제기구의 결의
1. 국제기구결의의 의의
① 국제기구의 합의체적 기관이 행하는 일방적 법률행위를 대체로 결의(resolution) 라는 용어로 표시함
② 국제기구의 일방행위 중 가장 발달되어 있는 형식은 유럽공동체의 입법행위 중 규 칙(regulation)과 지침(directive)이며, 이들을 제외하면, 국제기구의 일방행위인 결의에는 권고(recommendation)와 결정(decision)이 가장 일반적임
2. 법적 성질
1) 국제조직의 결의
① 유엔총회의 권고적 결의
㉠ 유엔총회의 권고적 결의는 원칙적으로 법적 구속력을 갖지 않음
㉡ 유엔총회의 권고적 결의 중에는 전원일치나 압도적 다수로 채택된 것이 있는데 (예컨대, 식민지독립부여선언, 우호관계원칙선언, 천연자원에 대한 영구주권선 언 등), 이들에 대해서는 법적 구속력을 인정하여야 한다는 주장이 제3세계 국 가들에 의하여 주장되고 있음
㉢ 유엔총회의 권고적 결의 중에는 기존의 국제관습법을 확인하거나 국제관습법형 성에 기여하는 경우가 많으며, 새로운 조약형성에 지대한 영향을 미치기도 함
② ICJ의 판례 : ICJ의 판례 중에는 1975년의 서부사하라지위에 관한 권고적 의견(유 엔의 식민지제국과 제인민에 대한 독립부여에 관한 선언) 및 1971년의 Namibia 사건에 관한 권고적 의견 등에서 유엔총회의결의에 법적인 구속력을 인정할 수 있 는 여지가 있다는 입장을 밝힌 바 있음
③ 현재는 유엔총회의 권고적 결의는 조약․관습과 같은 hard law적인 의미에서의 법 적 구속력은 인정될 수 없다는 것이 다수의견임
2) 결정
① 국제기구는 일정한 경우에 법적 구속력을 갖는 일방행위를 할 수 있음
② 법적 구속력을 갖는 일방행위에는 UN총회의 예산 등 내부의 운영에 관련된 결정 (자기규범적 결정)과, 유엔안전보장이사회의 강제조치결정권 및 당해 사건에 관한 ICJ의 판결(타인규범적 결정) 등을 들 수 있음
③ 이들은 대부분 설립협정 자체에서 이미 규정되어 있는 권한의 행사라는 점에서 ‘국제기구의 결의의 법원성’이라는 전통적인 논의의 범위를 벗어나는 것임
3. 연성법(Soft law)
(1) 의 의
① 의의 : 국가에 대한 구체적이고 직접적인 의무부과가 어려운 분야에서 권고적 지 침으로서의 기능을 하는 국제법을 가리킴
② 생성배경 : 국제공동체의 공통된 법익을 보호하기 위해 새로운 법규범 창설이 시 급히 요구되는 분야에서 국가들의 참여를 유도하기 위해 창안됨
(2) 형 식
① 조약 또는 결의 : 내용이 막연하여 구체적인 권리 의무를 규정하지 않은 조약 또 는 아직 비준되지 않은 조약과 같은 조약의 형식일 수도 있고，내용이 구제적이기 는 하나 구속력이 없는 결의나 선언 등의 형식을 취하는 경우 등이 있음
② 기후변화협약，국제인권규약A규약， GATT제4부，세계인권선언，영구주권결의， 우호관계선언，우주법원칙선언，리우선언 등을 그 예로 볼 수 있음
(3) 법적 성질
① 구속력 : 구체적인 조약이나 관습법에 상응하는구속력은 인정되지 않음
② 위반책임 : 무책임과 완전한 법적 책임간의 중간에 놓임
③ 변화형태 : 무법(non-law)으로 격하되거나 때로는 경성법으로 격상되기도 함
(4) 기능
① 국제관습법의 형성을 촉진하고，법적 의견의 지배적 경향이나 지침을 제시함으로 써 분쟁해결을 위한 법적 기준을 제시함
② 국내법의 정립이나 국내재판의 판단기준으로 원용되어 실질적으로 구속력을 가지 는 규범과 동등한 기능을 하는 경우도 있음
(5) 결어
① 연성법은 법이 창조되는 중요한 전 단계이고, 관습법의 형성에 불가결한 법적 신 념이 국제사회의 각 국가간에 생기고 있는 유력한 증거로서 ‘응고과정에 있는 법’ 이라고 부름
② 연성법은 엄밀한 의미에서 국제입버과정의 산물은 아니지만 준입법과정에 속한다 고 보는 것이 국제법질서의 현상에 대한 현실적 인식이라고 볼 수 있음
제 8 절 유럽공동체의 입법행위
1. 유럽공동체입법행위의 일반론
1) 유럽공동체입법행위의 의의
① 일차적 법원
㉠ EC의 설립조약과 부속조약들을 말함
㉡ 1951년 ECSC설립조약, 1957년 EC설립조약(로마조약)과 Euratom설립조약, 1986년 단일유럽법(Single European Act), 1992년 마스트리히트조약(EU조 약), 1997년 암스테르담조약 등
② 이차적 법원
㉠ 일차적 법원에 기초하여 EC입법기관에서 직접 제정하는 법규정으로서 EC의 공동체 입법행위(legislative act)라고 함
㉡ 이차적 법원에는 유럽사법법원(ECJ)의 판결도 포함되는 것으로 이해되고 있음
③ 유럽공동체의 입법행위는 국가간 체제의 다자조약체결과는 달리 객관적 입법기관 이 제정하는 규범이라는 점에서 국내입법절차와 상당히 근접하고 있음
2) 유럽공동체의 입법기관
① 유럽공동체의 입법권한은 기본적으로 이사회와 위원회에 있음
② 의회는 주로 권고적이고 감독적인 권한을 행사하는데, 그렇다고 의회가 공동체 입 법과정에서 완전히 배제된 것은 아니며 입법과정에 대한 일정한 참여권을 갖고 있음
3) 공동체 입법행위
① 이사회와 위원회는 로마조약에 근거하여 규칙(regulation), 지침(directive), 결정 (decision)，권고(recommendation)，의견(opinion)을 발할 수 있음
② 공동체 입법행위 중 규칙․지침․결정은 법적 구속력이 있으나, 권고와 의견은 법적 구속력이 없음
4) 법적 성질
① 공동체법 우위의 원칙
㉠ 일차적 법원이든 이차적 법원이든 모든 공동체법이 회원국 국내법보다 우선한 다는 ‘공동체법 우위의 원칙’이 적용됨
㉡ 이 원칙을 명시적으로 직접 규정한 조항은 없으나 ECJ의 판례에 의해 일관되 게 확립되어 왔음
② 공동체법은 국제법도 아니고 국내법도 아닌 독자적 법질서를 형성한다고 보고 있음
2. 법원성 있는 2차적 법원
1) 규칙
규칙(regulation)은 일반적으로 적용되며 도달할 결과뿐만 아니라 그 도달방법도 규정 되어 있으므로 모든 요소에 있어서 법적 구속력을 가지며, 회원국 내에서 별다른 입법 조치 없이 직접 적용됨
2) 지침
지침(directive)은 도달할 결과에 대해서만 법적 구속력을 가지며, 따라서 회원국들은 그 도달방법의 선택에 있어서 자유를 가짐
3) 결정
① 결정(decision)은 일반적이 아니라 개별적으로 적용되며 도달할 결과 및 그 방법 에 있어서 모두 법적 구속력을 가짐
② 규칙과는 일반적으로 적용되느냐 개별적으로 적용되느냐 하는 점만 다를 뿐 나머 지 점은 동일함
③ 결정은 이유를 명시하여 대상자에게 통보하여야 함
3. 법원성 없는 2차적 법원
1957년 로마조약 제189조는 위 법원성 있는 이차적 법원 이외에 법적 구속력이 없는 권고(recommendation)와 의견(opinion)을 규정하고 있는데, 이들은 법적구속력이 없는 관계로 완전한 입법행위는 아니나 실제로 EC의 정책을 형성하고 집행하는 데 중요한 영향을 갖고 있음
제 2 장 국제법의 법원.hwp