제 1 절 국가
1. 국가의 성립과 승인
1) 국가의 성립요건
① 국가가 성립하기 위해서는 국민, 영토, 정부, 주권 내지 독립이라는 네 가지 요소 가 필요함
② 1933년 ‘국가의 권리 및 의무에 관한 몬테비데오협약’에서는 위의 네 번째 요소인 주권 내지 독립을 외교능력으로 표현하고 있음
③ 국가가 성립하면 국내법상으로 법인격을 당연히 취득함
2) 국가의 승인(recognition of state)
(1) 의의
① 국가의 승인이란 기존국가가 새로 성립한 국가를 국제법 주체로 인정하는 단독행 위임
② 국가의 승인은 신생국이 성립되는 경우에 있게 됨
③ 신생국의 성립
㉠ 분리․독립( A = A+B ) : 한 국가의 일부가 독립하여 새로운 국가를 형성하는 것을 말함
㉡ 분열(secession A = B+C+D) : 한 국가가 분리되어 복수의 국가를 형성하는 것을 말함
㉢ 합병(fusion, uniting , A + B = C) : 복수의 국가가 합쳐져 하나의 새로운 국가를 형성하는 것을 말함
㉣ 신건설 : 무주지에 새로운 국가가 형성되는 것을 말함
④ 병합(annexation)의 경우는 신생국이 성립되지 않으므로 국가승인의 대상이 아님
(2) 연혁
국가승인제도는 미국 및 라틴아메리카 여러 각국이 독립하기 시작한 18세기 말에서 19 세기 초에 발달하였음
(3) 법적 성질
① 창설적 효과설
㉠ 내용 : 승인의 본질을 창설적으로 보는 견해로서 신국가는 국제법형성에 참가 하지 않았으므로 승인에 의해서만 사실적 존재가 법적 존재로 승격한다고 함
㉡ 비판
- 미승인국의 영토와 독립도 침해되어서는 안 된다는 점을 설명할 수 없음
- 미승인국은 전쟁에 돌입하여도 중립의무 등 불법행위를 하지 않을 의무가 있 다는 점을 설명할 수 없음
- 미승인국의 영토는 선점의 대상이 될 수 있다는 난점이 있음
- 법률만능주의라는 비판과 제국주의적 이론이라는 반론이 있음
② 선언적 효과설
㉠ 내용 : 승인의 본질을 확인적 내지 정치적인 제도로 보는 견해로서 국가는 국 내법으로 성립하기만 하면 기존국가의 주관적 승인 여부에 관계없이, 즉 객관 적인 국제법 자체의 작동으로, 국제법적 주체성이 인정된다고 보는 견해임
㉡ 비판
- 신국가가 분리․독립할 때 승인이 없다면 기존국가와 법적지위상의 혼란이 초래됨
- 사회적 현상인 국가의 성립과 국가의 승인제도를 혼동하고 있음
③ 소결
㉠ 오늘날에는 일반적으로 국가승인이란 상대적으로 법적인 의미보다는 정치적인 의미를 띠는 제도로 인식하고 있음(선언적 효과설)
㉡ 국가승인은 재량적 단독행위로서 기존국가는 승인의무가 없음
(4) 요건
① 국내법상으로 국가가 성립할 것과 대상국가가 국제법 준수의 의사와 능력을 가져 야 함
② 아직 국가로서의 요건, 즉 승인의 요건을 갖추지 못한 채 덜 분리독립된 신생국에 대해 국가승인을 하는 것은 이른바 ‘상조(尙早)의 승인(premature recognition)’으 로서 이는 본국에 대한 내정간섭으로 받아들여질 소지가 있음
③ 스팀슨주의(Stimson Doctrine)
㉠ 불승인주의라고도 하는데 1932년 당시 미국무부장관이었던 Stimson은 부전조 약에 위반하는 방법으로 성립한 만주국을 승인하지 않을 것을 목적으로 불승인 주의 원칙을 주장함
㉡ 스팀슨주의는 미국의 정책을 표시한 것에 불과하며 국제법상 일반원칙은 아님
(5) 방법
① 법률상 승인과 사실상 승인
㉠ 법률상 승인(de jure recognition)
- 모든 승인요건을 갖춘 경우에 행하는 것으로 승인이란 보통 법률상 승인을 말함
- 승인의 모든 법적 효과를 발생시키는 완전하고 최종적이며 철회 또는 최소할 수 없는 승인
- 외교관계 수립, 정치적 양자조약 체결
㉡ 사실상 승인(de facto recognition)
- 정치적인 이유로 잠정적이고 과도적으로 행하는 승인방법이나 법률상 승인과 같이 법률행위임
- 법률상 승인과의 차이는 효과면에 있는 것이 아니라 그 성격이 일시적이고 잠 정적이며, 외교 및 조약관계도 비공식적이라는 데 있음
- 승인은 일반적으로 철회할 수 없으나 사실상 승인은 철회할 수 있다는 특징이 있음
- 무역관계 수립, 영사관계 수립, 경제적·행정적 성격의 조약체결
㉢ 사실상 승인과 상조의 승인과의 차이 : 상조의 승인은 국가승인방법의 일종이 아니라 국가승인의 요건을 갖추지 않아 법적으로 무효이나, 사실상 승인은 그 법적 효과가 인정되는 승인방법의 일종임
② 명시적 승인과 묵시적 승인
㉠ 명시적 승인 : 승인의사를 명시하는 방법으로 국가의 일방행위로 행하는 선언, 통고 등을 들 수 있으며 국제회의의 결의로서 행하기도 함
㉡ 묵시적 승인 : 묵시적 승인은 승인의 의사를 간접적으로 표시하는 것으로 신생 국과 외교사절의 교환, 포괄적인 양자조약의 체결, 신생국의 국기의 승인 등의 방법으로 행해짐
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묵시적 승인에 해당하는 것 |
묵시적 승인에 해당하지 않는 것 |
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·외교관계의 수립 ·미승인국 외교사절의 공식 접수 ·주권국가로 인정하는 외무부장관의 기자회견 ·국기에 대한 예의 표시 ·신생국이 파견한 영사에게 인가장 발급 ·신생국에 자국영사의 인가 요구 ·신생국에 독립 축하 메시지 전달 ·국내법원의 제소권 인정 ·국가원수의 국빈자격 방문 ·대통령의 공식 접견 ·미승인국의 영역주장에 대한 합법성 인정 |
·인가장 없는 영사의 파견 및 접수 ·미승인국가를 포함한 다자간 협정의 체결 ·미승인국 대표가 참가하는 국제회의 출석 ·미승인국의 국제조직 참가 ·단순한 통상 교섭행위 ·정부관리들에 의한 공식 교섭행위 ·무역사절단의 파견, 교환 ·통상대표부의 설치, 통상대표의 파견, 접수 ·범죄인 또는 납치된 승객 등의 인도 ·반란단체와의 교섭 ·국제적 청구의 제기와 보상금 지급 ·미승인국가의 국민에 대한 비자발급 ·미승인국 법률의 효력 인정 ·정식국호의 사용 ·고위급 회담의 개최 ·포로협정의 체결 ·신사협정의 체결 |
③ 개별적 승인과 집단적 승인
㉠ 개별적 승인 : 개별적 승인은 개별국가가 행하는 것임
㉡ 집단적 승인 : 다수의 국가가 일반적으로 국제조직을 매개로 하여 신국가에 대 하여 집단적으로 행하는 승인임
㉢ 신생국의 유엔 가입은 기존 회원국들에 의한 집단적 승인인가에 하여 논란의 여지가 있으나 국제기구 가입과 국가승인은 별개의 문제라고 보며, 국제기구 가입은 다자조약 가입처럼 묵시적 승인으로 인정되지 않음
④ 무조건승인과 조건부승인
㉠ 승인은 무조건적인 것이 보통이나, 때로는 조건부승인(부담부승인)을 하는 경 우도 있음
㉡ 조건부승인의 경우 그 조건이 이행되지 않아도 승인의 효력 자체에는 아무런 영향이 없음
(6) 효과
① 특성
㉠ 국가승인의 효과는 상대성, 소급성(Luther v. Sagor Case)，철회불가능성(사 실상의 승인은 예외)이라는 세 가지 특징이 있음
㉡ 상대성 : 승인의 효과는 승인국과 피승인국간의 관계에서만 발생하며 승인을 하지 않은 국가와의 관계에서는 발생하지 않음
㉢ 소급성은 국가가 성립한 후 나중에 승인하였다하더라도 그 법적 효과는 실제로 국가성립한 시기로 거슬러 올라간다는 것인데, 이는 논리필연적 원칙이라기보 다는 영미법원의 판례에서 법률적용의 편의를 위해 인정한 것임
㉣ 철회불가능성 : 승인의 효과는 확정적이며 철회할 수 없는 것이 원칙임
㉤ 외교관계이 단절은 승인의 철회를 의미하는 것은 아님
② 일반적 효과
㉠ 외교능력 및 조약체결능력 : 피승인국은 승인국과의 관계에서 외교관계를 체결 할 능력 및 조약을 체결할 능력을 가짐
㉡ 당사자 능력 : 피승인국은 승인국과의 재판소에 당사자능력을 가짐
㉢ 재판의 면제 : 피승인국의 국가기관 및 국유재산은 승인국의 재판소에서 재판 의 면제를 받을 권리를 가짐
㉣ 재산의 승계 : 피승인국의 관할하에 있는 구정부의 재산을 승계할 권리를 가짐
㉤ 국내법의 인정 : 피승인국의 국내법의 효력을 인정받을 권리를 가짐
(7) 승인의 국내법상 효과
① 승인의 법적 효과에 관한 제반논의는 국제법적 차원에서의 논의에 불과하며, 국내 법상으로 국가승인에 어떠한 효과를 부여할 것인지는 별개의 문제임
② 승인의 국내법상 효과에 관한 문제에서 핵심적인 사항은 국가승인과 정부승인을 막론하고 일 국가의 행정부가 취한 고도의 정치적인 외교판단에 그 국가의 사법부 가 기속되는지의 여부임
③ 효과
㉠ 원칙적으로는 행정부가 행한 고도의 외교적 판단을 사법부가 수용하는 것이 바 람직함
㉡ 창설적 효과설 : 어떤 국가 또는 정부에 대한 ‘자국행정부의 승인행위의 존재 여부’에 따라서 그 국가의 사법부가 당해 재판에 관련되어 있는 국가 또는 정 부의 국내법상의 취급을 달리하는 것이므로, 국내법상의 효과와 관련해서는 국 제법상 효과와 관련하여 논의되는 창설적 효과설과 유사한 결과가 됨
④ 사례
㉠ 대체적으로 보아 영국과 미국의 사법부는 행정부의 외교행위를 존중하는 전통 을 갖고 있으므로 창설적 효과설에 근거하고 있다고 볼 수 있음
㉡ 다만 미국의 법원은 일부영역에 있어서 독자적인 판단을 하는 경우도 있는데, 제소권을 제외한 다른 문제들에 대해서는 대체로 선언적 효과설에 따라 국무부 의 승인행위가 없는 국가나 정부에 대해서도 일반적으로 승인받은 국가나 정부 와 유사한 취급을 하기도 함
3) 정부의 승인(recognition of government)
(1) 의의
① 정부의 승인이란 국내법상 비합법적 수단에 의해 교체된 정부에 대해 타 국가가 신정부를 그 국가의 대외적 대표기관으로 인정하는 단독행위를 말함
② 국가계속성의 원칙
㉠ 국가는 정부변경에도 불구하고 계속 존재함
㉡ 정부가 변경되어도 국가의 국제법적 주체로서의 지위는 변함이 없으며 기존 정 부에 귀속되던 권리와 의무와 국가책임도 그대로 지속됨
㉢ 반란단체가 기존 정부를 전복한 경우, 그 신정부(반란단체)는 기존 정부의 권 리와 의무와 국가책임을 그대로 귀속받음
③ 정부승인은 그 국가의 대표자격자가 누구인가에 관하여 이를 인정할 것인가 하는 문제이므로 국가승인과는 다름
(2) 요 건
① 일반적 사실상의 정부
㉠ 신정부가 승인을 받으려면 국가의 전 영역에서 현실적으로 자주적 권력을 행사 하고 있어야 함
㉡ 정부승인은 일반적 사실상의 정부에 대해서만 행해지고 교전단체의 승인은 지 방적 사실상 정부에 대해서만 행해짐
② 국가를 대표할 의사와 능력 : 국가를 대표할 의사와 능력을 가진다는 것은 그 국 가가 신정부의 수립 이전부터 갖고 있던 국제법상의 권리․의무(채무)를 계승하여 이행하는 것임
③ 토바르주의와 에스트라다주의
㉠ 정통주의(=Tobar주의, Wilson주의)
- 정통적인 헌법절차에 의한 정부변경 절차를 거치지 않은 경우 승인하지 않겠 다는 입장
- UN은 1991년 하이티에서 발생한 쿠데타에 대해 비난과 불승인을 표명한 바 가 있는데, 이것은 유엔이 정통주의에 근거하여 집단적으로 정부승인에 대해 판단한 예임
㉡ 사실주의(=Estrada주의, Jefferson주의)
- 정통적인 헌법절차에 의한 요건을 요구하지 않고 쿠데타, 혁명 등에 의해 수립 된 타국 신정부를 그대로 인정해주는 입장
- 사실주의는 내정간섭을 방지하려는 것으로서 해당 국가가 실효적인 정부로서 사실상 확립되었으면 그 정부의 정통성이나 합법성을 따지지 않고 정부승인을 해주는 것임
(3) 방법 및 효과
① 방법 및 효과는 국가승인과 거의 동일함
② 효과면에서 국가승인과 차이가 나는 점은 정부승인의 효과는 국가의 대표자격이 인정된다는 것과 구 정부의 조약상의 권리․의무가 승계된다는 점
(4) 정부승인제도의 타당성
① 전통적인 견해
㉠ 전통적인 견해는 국가승인제도에 대한 정부승인제도의 인정근거로서 국가계속 성의 원칙을 들고 있음
㉡ 국가계속성의 원칙의 의미는 국가의 구성요소 중의 하나인 정부요소의 존재를 긍정하는 것이므로 동 원칙이야말로 정부승인제도의 존재이유를 상실하게 하는 유력한 논거라는 견해가 있음
② 정부승인제도는 국가의 독립성을 저해하는 내정간섭의 여지가 있으므로 이를 인정 해서는 안 된다는 멕시코의 외무장관 Estrada의 비승인주의에 입각한 견해가 유 력하며 현재의 국가실행도 미국과 영국을 포함하여 상당수의 국가들이 명시적 정 부승인제도를 이용하지 않고 있음
4) 교전단체의 승인(recognition of belligerency)
(1) 의의
① 본국정부 또는 제3국이 내란 중 반도가 지방적 사실상의 정부(local de facto government)를 수립한 경우에 이들 반도를 국제법상의 전쟁주체로 승인하는 행 위를 말함
② 교전단체의 승인의 법적 성질은 창설적이며 재량적인 것으로 보는 것이 일반적임
(2) 제도적 취지
① 본국정부로서는 면책, 제3국으로서는 자국민의 권익보호에 동 제도의 취지가 있음
② 반도와 중앙정부 사이의 투쟁을 ‘국제법상의 전쟁에 준하는 것’으로 취급하여 그 잔학성을 감소하려는 데 그 취지가 있음
(3) 요 건
① 무력반란이 발전되어 내란이 국제전쟁의 수준에 달해야 함
② 합법정부를 상대로 싸우는 반란군이 지방적 사실상의 정부를 수립하여야 함
(4) 승인 방식
① 본국정부는 체포된 병사를 포로대우 등을 행함으로써 묵시적으로 승인하는 것이 보통임
② 외국의 경우는 중립선언의 형식으로 명시적 승인을 하는 것이 보통임
(5) 효과
① 성질
㉠ 절대적 효과 : 본국의 승인은 모든 국가와 교전단체에게 그 효과가 있음
㉡ 상대적 효과 : 타국의 승인은 승인국과 본국 및 승인국과 교전단체 사이에만 효과가 있음
㉢ 비소급 효과 : 국가의 승인이나 정부의 승인과는 달리 소급효가 없음
㉣ 잠정적 효과 : 본국과의 전쟁이 종료되면 승인의 효과는 당연 소멸함
② 내용
㉠ 본국정부와 교전단체 사이에는 포로의 대우 등 전쟁법이 적용됨
㉡ 외국은 양자에 대하여 중립국으로서의 권리․의무를 가짐
㉢ 본국은 교전단체의 행위에 대해 국가책임을 지지 않으며, 교전단체는 자신의 행위에 대해 국제법상 책임을 짐
5) 기타의 승인
(1) 반란단체의 승인(recognition of insurgency)
반란단체의 승인은 반란군이 아직 교전자 지위에 이르지 못한 경우 전쟁법규의 적용 등 을 위하여 인정된 제도임
(2) 민족해방운동의 승인(recognition of national liberal movement)
① 식민지해방의 권리는 민족자결권의 한 측면으로서 민족해방운동의 승인은 1960넌 유엔총회결의 1541 등 수차에 걸친 결의와 다른 국제기구들에 의하여 광범위하게 인정된 제도임
② 1993년 9월 자치권을 획득한 PLO와 1990년 독립한 SWAPO가 대표적임
2. 국가의 형태
1) 국가의 결합형태
(1) 보호관계(protectorate)
① 보호국과 피보호국이라는 종속적 결합으로 보호조약에 의하여 보호국이 피보호국 의 외교권을 행사함
② 1905년 을사조약 이후 1910년 합병까지의 대한제국은 일본의 피보호국이었음
(2) 주종관계
종주국과 종속국이라는 종속적 결합이나 보호관계와는 달리 주종관계가 종주국의 국내 법에 의하여 정하여짐
(3) 국가연합
국가연합(confederation)이란 둘 이상의 국가들이 구성국들 간의 평등을 기초로 국제법 상 국가의 자격을 보유한 채 결합한 것임
(4) 연방국가
① 연방국가(federal states)는 국가연합과는 달리 구성국이 조약 또는 헌법에 의하여 사실적으로 결합하는 것임
② 보통 연방 자신이 완전한 외교능력을 가지며, 구성국은 이를 갖지 않음
③ 연방국가는 그 구체적인 모습이 매우 다양한데, 연방국가로 분류될 수 있는 국가 로는 미국, 브라질, 나이제리아, 스위스, 유고, 캐나다, 독일, 인도 등이 있음
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연 합 국 가 |
국 가 연 합 | |
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국가성 |
진정한 의미의 국가 |
진정한 의미의 국가가 아님 |
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결합 근거 |
헌법에 의한 결합 |
구성국간의 조약에 의한 결합 |
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국제법상 주체성 |
연합국가 - 인정 구성단위국가 - 부정 |
국가연합 - 부정 구성국 - 인정 |
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국제법적 책임 |
연방이 국제책임을 짐 |
구성국이 국제책임을 짐 |
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병력보유 |
연방이 병력 보유함 |
구성국이 병력을 보유함 |
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내부의 무력투쟁 |
내란에 해당함 |
국제법상 전쟁에 해당함 |
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예 |
1787년 이후의 미국 스위스 독일 |
1787년 이전의 미국 1958년 아랍국가 연합 독리국가 연합(CIS) |
(5) 영연방(British Commonwealth of Nations)
① 영국을 포함한 Commonwealth의 구성국으로 성립되는 국가집단으로 특수한 국가 결합의 형태임
② 연방국이 아닌 것은 분명하며 결성조약이나 일정한 중추기관도 없으므로 국가연합 도 아님
③ 1926년 Balfore보고서에서 새로운 체제를 다지고， 1931년 12월에 선언된 ‘Westminster조례’에 의거하여 영국의 왕관을 공통의 상징으로 하여 결합된 국제 법상 특수한 국가형태임
④ 구성국들 상호간에는 외교사절을 파견, 접수하는 것이 아니라 고등판무관(High Commissioners)을 파견함
⑤ 영연방의 모든 국민은 각기 자국국적과 영연방시민의 지위를 가짐
⑥ 조약을 체결할 경우에 타연방 각국에 사전통고할 의무가 있음
(6) 특수국가
① 영세중립국
㉠ 영세중립국은 원칙적으로 타국가와의 조약에 의해 영구적으로 타국가의 전쟁에 중립을 지키고 평시에도 자발적으로 전쟁에 휩쓸려 들어갈 위험행동을 하지 않 을 의무를 지는 국가를 말함
㉡ 대표적인 영세중립국인 스위스는 1815년 Vienna조약에 의하여, 오스트리아는 1955년의 중립에 관한 연방헌법과 이에 대한 여러 나라의 승인에 의하여 영세 중립화되었음
㉢ 바티칸시국과 라오스가 영세중립국으로 거론되고 있으며, 벨기에와 룩셈부르크 는 제1차대전 후 영세중립성을 상실했음
② 바티칸시국(로마교황청)
㉠ 바티칸(Vatican)시국은 1929년 라테란(Lateran)조약에 의하여 영세중립국이 되었음
㉡ 바티칸시국은 외교사절을 파견, 접수하고 종교상문제에 관한 조약인 Concordat를 체결하는 등 완전한 국가임
3. 국가의 기본적 권리․의무
1) 개설
① 국가의 기본적 권리의무가 무엇이냐에 대하여 학자들마다 다양한 견해가 존재하지 만 현재까지 국제사회에서 가장 권위 있는 국제문서는 비록 법적 구속력은 없으나 1970년 UN총회에서 컨센서스에 의하여 채택된 ‘국제연합헌장에 따른 국가간의 우호관계 및 협력에 관한 국제법원칙선언'임
② 상기 1970년 선언은 UN헌장의 목적(제1조)과 원칙(제2조)의 내용을 기초로 하여 작성되었으며 7개의 원칙으로 구성되어 있음
㉠ 무력행사의 금지
㉡ 분쟁의 평화적 해결의무
㉢ 국내문제불간섭의무
㉣ 국제협력의무
㉤ 인민(민족)의 평등 및 자결권(equal rights and self-determination of peoples)
㉥ 주권평등
㉦ 국제의무의 성실한 이행
2) 주 권
(1) 의의
① 주권(sovereignty)이란 보통은 ‘대내적으로 최고이고 대외적으로 독립된 국가권력’ 을 의미함
② 주권과 평등권의 주요한 파생적 원리로 영토와 자국민에 대한 원칙적인 배타적 관 할권, 불간섭의무, 조약상의 의무가 국가의 동의에 의존한다는 것 등을 예시할 수 있는데, 이들 원칙들이 국제법의 근간이 되는 원칙들임
③ 19세기에는 헤겔의 주권론에 영향을 받은 옐리네크에 의하여 정교화된 전통적인 주권론이 풍미하였으나, 그 후 제1차 세계대전 후 주권을 국제법에 의해 제한하려 는 움직임이 뚜렷해졌음
(2) 제한
① 주권은 무제한적인 것은 아니며 국제법적 제한을 받음
② 국제조직의 다수결제도가 있는 경우에도 그 다수결에 반대한 회원국이 그 조직을 탈퇴할 수 있는 경우에는 주권을 침해하는 것은 아님
③ 국제판결에 구속되는 것도 강제관할권이 없는 상황에서 당사국 스스로 그 재판절 차에 참가한 것이므로 주권을 침해한다고 볼 수 없음
④ 프랑스헌법은 상호주의 유보하에 국제법에 의한 주권제한을 인정하고 있고, 독일 은 무조건적으로 국제법에 의한 주권제한을 인정하는 헌법규정을 두고 있음
3) 평등권(right of equality)
(1) 의의
모든 국가가 평등하게 국제법상 권리․의무를 향유할 수 있는 권리를 말하는 것으로 국 제법에서의 평등, 법 적용에서의 평등, 법 정립에서의 평등을 내용으로 하며 유엔헌장 제2조 1항에서도 규정되어 있음
(2) 평등권과 국제조직
① 국제조직에서는 불평등한 대표제나 투표권을 인정하는 경우가 많은데, 이는 종래 의 형식적․절대적 평등에서 실질적․상대적 평등으로 발전해 가는 것을 입증함
② 유엔의 경우는 안전보장이사회의 상임이사국이 되는 자격과 거부권향유 등에서 극 명하게 드러나며, 유엔전문기관 중에서도 IMF, IBRD는 할당자금에 따라 투표권을 가짐
(3) 평등권과 주권 면제이론
주권평등원칙에 기초한 이론으로 대표적인 것이 주권면제이론임
4) 자위권(right of self-defense)
(1) 의의
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※ 유엔헌장 제51조 : 본 헌장의 어떠한 규정도 국제연합회원국에 대하여 무력공격이 발생한 경우 안전보장이사회가 국제적 평화와 안전의 유지에 필요한 조치를 취할 때 까지는 개별적 또는 집단적 자위의 고유의 권리를 저해하지 않는다. 이 자위권의 행사로서 회원국이 취한 조치는 즉시 안전보장이사회에 보고되어야 한다. 또 이 조치는 안전보장이사회가 국제적 평화와 안전의 유지 또는 회복을 위하여 필요하다고 인정하는 행동을 언제든지 취할 수 있는 헌장에 따른 권능과 책임에 대하여 아무런 영향을 주지 않는다. |
① 개념 : 자위권은 정당방위(légitime défense)라고도 하며, 급박 또는 현존하는 위 법한 무력공격에 대하여 부득이 필요한 한도 내에서 비례적 불법조치를 행함으로 써 국가 또는 국민을 방위하는 실력행위를 말함
② 요건
㉠ 공격행위의 요건
- 공격의 주체 ; 국제법주체의 행위로 귀속시킬 수 있는 공격행위가 있어야 함
- 급박성 : 급박한 공격행위가 있어야 함
- 위법성 : 공격행위는 위법한 것이어야 함
- 권익의 침해 : 영토보전이나 정치적 독립과 같은 자국의 중대한 권익에 대한 무력공격이 있어야 함
㉡ 방위행위의 요건
- 필요성 : 방위행위는 부득이 한 것, 즉 다른 수단으로는 방위가 불가능해야 함
- 비례성 : 방위행위는 필요한 한도를 넘지 않아야 함
③ 의의
㉠ 자위권은 국내사회에서와 같이 자력구제가 금지되고 나서야 비로소 의미를 갖 게 되는데, 유엔헌장은 제2조 4항에 의하여 모든 무력행사를 금지하였으므로 자위권은 무력행사에 대한 위법성 조각사유로서 새로운 법적 의미를 갖게 되었음
㉡ 오늘날 국제법상 자위권 행사의 기본근거는 유엔헌장 제51조이며 그와 함께 캐롤라인 사건에서 언급된 내용들도 합리적인 범위내에서 자위권의 요건으로 원용되고 있음
(2) 유엔헌장과 자위권
① 자위권개념의 확대
㉠ 유엔은 제51조에서 자위권을 ‘고유의 권리’로 용인하고 있을 뿐만 아니라 개별 적 자위권과 함께 집단적 자위권을 인정함으로써 자위개념을 확대하고 있음
㉡ 관습법상의 자위권개념을 배제한 것은 아님
② 개별적 자위의 통제
㉠ 행사사유의 제한
- 헌장은 자위권행사의 사유를 ‘무력적 공격(armed attack)이 발생’한 경우에 한 정시키고 있으며, 따라서 침략을 정의하는 것이 무엇보다도 중요한 과제로 등 장하였음
- 자위권의 요건으로서 유엔 헌장상의 제약 외에 필요성과 비례성이라는 요건도 국제판례에서 제시되고 있음(니카라과 사건)
㉡ 행사시기의 제한 : 자위권의 행사는 ‘안전보장이사회가 국제평화와 안전의 유 지에 필요한 조치를 취할 때까지’만 인정됨
㉢ 행사적부의 제한(즉각적 보고의무)
- 자위권을 행사함에 있어서 가맹국이 취한 조치는 즉시 안전보장이사회에 보 고하지 않으면 안 됨
- 안전보장이사회는 자위권행사의 요건을 구비했느냐의 여부를 객관적인 입장에 서 판단하게 됨
③ 예방적 자위권
㉠ 등장배경
- 자위권행사사유와 관련하여 자위권행사는 ‘무력공격’이 현실적으로 발생한 경 우에만 허용되는가, 아니면 무력공격이 확실히 임박한 경우에도 허용되는가가 문제됨
- 특히 핵무기의 등장으로 논쟁이 가열됨
㉡ 부정설 : 유엔헌장상의 무력행사의 일반적 금지의 원칙상 자위권행사의 요건은 엄격하게 제한하여야 한다는 입장으로 Brownlie, Henkin 등이 주장함
㉢ 긍정설 : Bowet, McDougal 등이 주장한 견해로 현실적으로 무력공격을 받는 경우에만 자위권행사가 용인된다면 무력공격을 받아 대응능력을 상실한 국가에 게는 자위권이 무의미해진다고 주장함
④ 집단적 자위권
㉠ 의의
- 유엔헌장은 종래의 개별적 정당방위 의에도 집단적 정당방위라는 개념을 인정 하고 있음
- 집단적 자위권은 밀접한 관계에 있는 피침략국과 공동방위를 약속한 국가가 피침략국에 대한 침해를 배제하기 위하여 방위행위를 행하는 권리를 말함
㉡ 연혁 : 집단적 자위의 개념은 유엔헌장의 기초가 된 덤버튼 오크스안에는 없었 던 것으로 샌프란시스코회의 전에 남미 여러 국가의 제안에 의하여 체결된 체 플테펙협정(Act of Chapultepec)에서 등장한 개념임
㉢ 필요성
- 집단적 자위권은 다수국가가 자위행위에 참여함으로써 개별적 자위권을 보강 한다는 의미를 갖고 있음
- 유엔헌장 제53조에 규정된 지역적 협정에 의한 강제조치는 안전보장이사회의 사전허가를 얻어야 하므로 급박한 경우에 지역적 협정체제를 보완하는 의미를 갖고 있음
- 유엔헌장 제7장에 의하여 집단적 강제조치가 취해지기까지는 집단적 강제조치 를 보완하는 의미를 가짐
㉣ 집단적 자위권논쟁
- 미국의 Vietnam 전쟁개입에 관하여 법적 논쟁이 있었는데, 미국정부의 입장은 유엔헌장 제51조의 집단적 자위권을 들면서 합법성올 주장하였으나, 이에는 유 력한 반론도 있음
- 니카라과사건에서 미국은 집단적 자위권을 주장하였으나. ICJ는 이를 받아들이 지 않았음
- 9.11테러 이후 아프가니스탄 공격에 대해 미국은 자위권을 내세웠으며 NATO 는 집단적 자위권을 원용하여 미국을 지지하였음
5) 무력행사금지 의무
(1) 의의
① 유엔헌장의 등장으로 오늘날 무력행사는 원칙적, 전면적으로 금지되며 예외적인 경우에만 허용됨
② 예외
㉠ 자위권(유엔헌장 제51조)
㉡ 유엔의 강제조치(유엔헌장 제7장)
㉢ 지역적 기구의 강제조치(유엔헌장 제8장)
㉣ 구적국조항(유엔헌장 제53조)
(2) 드라고-포터협약(1907) : 계약상 채무회수를 위한 무력사용제한에 관한 협약
① 무력행사 제한에 관한 최초의 시도로서 역사적 의미를 갖지만, 유럽국가들의 비준 거부로 실질적 역할을 하지 못함
② 드라고주의(Drago Doctrine)
㉠ 계약상의 채무를 회수하기 위해 무력을 행사할 수 없다는 주장을 말함
㉡ 1907년 계약상 채무회수를 위한 무력행사 제한에 관한 조약에 제한적으로 채택됨
③ 포터주의(Porter Doctrine)
㉠ 계약상의 채무를 회수하기 위해 전혀 무력을 행사할 수 없는 것이 아니라 우선 중재재판을 받도록 하고 있는 주의를 말함
㉡ 1907년 계약상 채무회수를 위한 무력행사 제한에 관한 조약에 전적으로 채택됨
(3) 국제연맹규약(1920)
① 전쟁이라는 기술적 용어를 사용함으로써 전쟁에 이르지 않는 무력사용은 금지되지 않는다는 해석을 가능하게 함
② 전쟁조차도 전면금지가 아니라 일정한 절차 종료 후 3개월의 냉각기간의 제약을 받는데 불과함
③ 연맹이사회는 군사행동에 관해 권고적 권한 밖에 없어 통제에 한계가 있음
④ 연맹이 채택한 만장일치제, 탈퇴 등의 규정은 연맹규약의 효력을 약화시킴
⑤ 연맹규약은 일반관습법으로 전환되지 못하고 조약 차원에 머물러 비가맹국들을 구 속할 수 없었음
(4) 로카르노 조약(1925)
독일, 프랑스간 그리고 독일, 벨기에간에 상호침공을 일반적으로 금지하고 그 위반에 대해 영국과 이탈리아가 보장하였음
(5) 부전조약(켈로그-브리앙 조약, 1928)
① 국제분쟁의 해결을 위한 전쟁을 불법화하고 국가정책수단으로서의 전쟁을 금지함
② 전쟁을 금지할 뿐 무력행사 전반을 금지한 것은 아님
③ 조약 위반에 대한 제재규정이 없음
④ 뉘른베르크재판소도 동 조약을 원용하여 전범들을 단죄하였음
(6) 유엔 헌장
① 무역의 행사 및 위협금지는 절대적이 포괄적임
② 군사적 힘, 즉 무력만이 금지됨
③ 무력의 행사 및 위협은 국가간의 관계에서만 금지됨
(7) 기타 : 1970년 우호관계선언, 1974년 침략정의선언, 1987년 무력의 위협 혹은 사용 자제원칙에 관한 유엔 선언 등
① 무력의 행사 및 위협은 국가에 대해서 뿐만아니라 민족에 대해서도 금지됨
② 국가는 어떤 경우에도 타국의 영토를 무력을 통하여 취득할 수 없음
③ 직접적인 무력행사뿐만 아니라 간접무력행사도 무력행사금지원칙의 이름으로 금지됨
④ 침략전쟁은 평화에 대한 범죄로서, 그것을 준비하고 수행한 개인의 국제범죄일 뿐 만 아니라 당해 국가의 국제범죄이기도 함
⑤ 국가에게는 타국으로부터 위법행위가 가해질 때 복국가 허용됨
(8) 무력행사금지의 관습법적 효력
유엔헌장 제2조 4항에 의한 무력행사의 금지는 관습법상으로도 적용된다는 것이 일반 적인 견해이며, 대부분의 학설과 국가실행은 무력행사의 금지를 강행규범으로까지 보고 있음
6) 국내문제불간섭의무
(1) 의의
① 주권의 대내적 측면을 국내관할권이라고 부를 수 있는데，이에 대응하여 어느 국 가도 타국의 관할권 내에 속하는 사항, 즉 국내문제에 대해서 간섭해서는 아니될 의무가 부과되는데, 주권, 영토적 보전과 정치적 독립의 논리적 귀결임(Jennings)
② 동 의무는 국가간에 적용되는 것과 UN과 개별회원국간에 적용되는 것으로 대별 할 수 있는데，우리에게 익숙한 UN헌장 제2조 7항은 후자에 대한 헌장상의 근거 에 지나지 않음
(2) 국내문제의 상대성
① 국내문제와 국제문제 사이의 경계설정은 본질적으로 상대적인 문제로서 국제관계 의 발전에 달려 있음(1923년 PCIJ의 ‘튀니지-모로코 국적법사건’)
② 국내문제의 상대성
㉠ 국내문제는 점차로 실정법으로 규율되기 시작하여 국가의 고유한 전속영역으로 부터 상대적 법역으로 변화되기 시작하였음
㉡ 독립국들로 구성되는 동위적 국제질서하에서 국내문제가 완전히 소멸되지는 않 을 것으로 예상됨
③ 국내관할사항 : 전통적 국제법학자들이 주장하는 국내관할사항으로는 정부형태를 비롯한 헌법상의 문제, 관세문제, 외국인의 출입국과 이민문제, 국적문제 등이 있음
(3) 불간섭의무
① 간섭의 의의
㉠ 강제적 개입, 즉 무력으로 위협하거나 이를 행사하는 것만을 간섭으로 보는 견 해도 있으나, 이러한 견해에 의할 경우 유엔체제에서는 무력사용이 일반적으로 금지되어 있다는 점에서 불간섭의무에 대한 논의가 불필요해짐
㉡ 간섭 : 간섭이란 1국 또는 복수의 국가가 정당한 권리 없이 타국의 국내문제에 그 의사에 반하여 무력적․정치적 또는 강제적 압력의 방법으로 자국의 의사를 강요하는 행위를 말함
② 적법한 간섭
㉠ UN헌장 및 국제관습법상 무력행사는 원칙적으로 금지되므로 적법한 간섭이 되기 위해서는 일차적으로 무력행사금지원칙에 위반되어서는 안 됨
㉡ 자위를 위한 간섭, 조약에 기한 간섭, 권리남용에 대한 간섭, 정통정부의 요청 에 의한 간섭 등은 적법한 간섭으로 여겨지고 있음
㉢ 논란이 되는 것은 인권보호를 위한 인도적 간섭(humanitarian intervention)인 데, 견해가 대립되어 있음
(4) UN과 불간섭의무
① 연혁
㉠ UN헌장 제2조 7항의 원형은 국제연맹규약 제15초 8항임
㉡ 동 규정에 의하면 분쟁 당사국의 일방이 그들 사이의 분쟁이 국제법상 오로지 그 당사국의 국내 관할권에 속한 사항에 관하여 발생한 것이라고 주장하고, 연 맹이사회가 그렇게 인정한 경우에는 연맹이사회는 그 취지를 보고하고 또한 그 분쟁의 해결에 관한 아무런 권고도 하지 않아야 함
② 유엔헌장
㉠ 유엔헌장 제2조 7항 : “본 헌장의 어떠한 규정도 본질상 어느 국가으 국내관 할권에 속하는 사하에 간섭할 권한을 국제연합에 주지 않으며, 또 그러한 사항 을 본 헌장에 기인하여 해결하도록 회원국에 대하여 요구하지도 않는다. 단 이 원칙은 제 7장에 규정된 강제조치의 적용을 방해하는 것은 아니다.”
㉡ 해석론
- 판단권자 : 국제연맹규약은 연맹이사회가 결정하는데, 유엔헌장은 아무런 규정 을 두지 않았으나 유엔을 최종적인 판단기관으로 보아야 할 것임
- 범위 : 불간섭원칙의 적용범위가 명백하지 않지만 UN은 동 규정을 탄력적으로 해석하는 방편으로 ‘국제적 관심사'(international concern)라는 개념을 안출하 여 그 개입범위를 확대하고 있음
- 한계 : 동 조항 단서의 ‘제7장에 규정된 강제조치’의 개념이 문제되나 동 조항 의 입법취지에 비추어 강제조치는 제39조의 권고와 제40조의 잠정조치는 제의 하는 것이 타당함
(5) 기타의 권리․ 의무
기타 국가의 권리로서는 명예권, 외교적 보호권을, 의무로서는 국제법준수의무(조약준수 의무), 국제협력의무 등이 있음
4. 국가승계(국가상속)
1) 국가승계의 의의
① 개념
㉠ 국가승계(succession of states : 국가상속)란 일정한 영역에 대한 통치권이 하나의 국가로부터 타 국가에 인계되는 것을 말함
㉡ 승계협약초안 제2조에 의하면 국가승계란 영토의 국제관계책임이 1국에서 타 국으로 대체되는 것을 말함
② 비교
㉠ 무주지 선점과는 달리 이미 정치적 및 법적인 실체를 갖춘 국가가 계승되는 것 이므로 일정한 권리와 의무의 계승은 인정됨
㉡ 국가승계의 경우는 정부승계와는 달라서 그 지역에 대한 영역주권의 주체의 실 체(동일성)가 완전히 변동한 경우임
㉢ 만일 일부 지방에서 반란이 일어나 국가 전체를 장악하면 정부승인, 정부승계 의 문제가 되고 일부지역만을 장악하여 분리되면 국가승인, 국가승계의 문제가 발생함
③ 국가승계에 관련된 국제법의 상태는 매우 혼란스러우며 확립된 원칙이 별로 없어 서 국가간의 개별적 합의에 따라 해결되는 것이 일반적임
2) 법 원
① ILC의 주도로 1978년 조약의 국가승계에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on Succession of States in Respect of Treaties: 19964 발효)이 채택됨
② 1983년 국가재산․문서․부채의 국가승계에 관한 Vienna협약(Vienna convention on Succession in Respect of State Property. Archives and Debts: 미발효)이 채택됨
③ 이 두 조약은 국가 실행에 의해 지지받지 못하는 실패작으로 간주되고 있음
3) 조약의 승계
(1) 처분적(혹은 물적)조약의 승계
① 많은 학자들은 국경획정, 비무장지역 설정, 외국 통행권 보장 등을 내용으로 하는 처분적(dispositive)조약은 영토에 붙어 있는 것으로서 국가승계로 인한 주권 변경 의 영향을 받지 않고 반드시 승계되는 것이 원칙이라고 보고 있음
② 처분적 조약의 승계원칙에 대한 반론 : ‘국경획정조약’의 승계는 거의 국제관습법 화되어 있으나, 국경조약을 제외한 나머지 처분적 조약의 승계원칙은 증거도 불충 분할 뿐만 아니라 국가들의 관행도 애매모호하다는 것임
③ 국경조약의 승계는 확고한 원칙으로 제시될 수 있으나，물적 조약의 승계원칙이라 는 포괄적 원칙은 아직 논란의 여지가 있음
(2) 국가승계의 유형별 조약승계
① 영토의 일부 이전(transfer of part of territory) : 새로운 국가의 탄생은 없고 한 국가의 일부영토가 다른 나라에게 할양되는 경우, 승계되는 영토에서 기존 국가의 조약은 더 이상 적용되지 않고, 승계한 국가의 조약이 적용되는데, 이를 이른바 ' 조약국경이동의 원칙’(moving-frontiers rule)이라고 함
② 신생독립국
㉠ 백지출발의 원칙(clean slate rule) : 식민상태에서 벗어난 신생국들은 식민모 국의 조약으로부터 완전히 자유로우나, 다만 국경조약의 승계 및 일반국제법을 성문화한 조약의 승계는 백지출발원칙의 예외가 됨
㉡ 신생독립국은 선행국의 조약을 승계해야 할 의무는 없으나 선행국이 가입하고 있던 조약에 승계 통고만으로 당사자가 될 수 있음
㉢ 니에레레방식(Nyerere Doctrine, 탕가니카 방식) : 독립후 일정기간 내에 승계 에 관해 합의되지 못한 조약은 원칙적으로 자동소멸한다는 입장
㉣ 잠비아방식(Zambia Formula) : 국제관습법을 기준으로 한 조약승계 심사결과 명시적인 소멸의 의사표시가 없는 한 일응 승계를 인정하는 방식
③ 분리독립(secession)
㉠ 원래의 국가는 지속되고 일부 영토가 분리독립하여 새로운 국가가 탄생하는 경 우로서 신생독립국과 마찬가지로 백지출발의 원칙이 적용됨
㉡ 조약승계협약은 탈식민과정을 겪은 신생독립국과 일반적인 분리독립을 구별하 여 신생독립국에만 백지출발원칙을 적용하고 일반적인 분리독립은 조약의 승계 를 인정하고 있으나, 이것은 국제관행과 불일치하는 것으로서 통설과 관행에 따르면 분리독립의 경우에도 신생독립국처럼 백지출발원칙이 적용됨
④ 합병(merger 또는 uniting of states) : 두 개 이상의 국가가 결합하여 새로운 국 가(승계국)를 성립하는 합병의 경우 당사자들의 합의에 의하여 승계되는 것이 원 칙인데, 이 경우 원칙적으로 조약은 합병 이전에 적용되었던 지역(합병된 각 개별 국가)에서만 효력을 지속함
(3) 국제인권조약승계의 문제
① 국경조약 등의 물적 조약이 영토 자체에 붙어 있는 조약이듯 국제인권조약도 거주 자 개개인에게 붙어 있는 조약이라고 말할 수 있다면 물적 조약이 승계되둣이 승 계될 수 있을 것임
② 인권은 국제강행법규의 성격을 많이 포함하고 있다는 점과 개인보호에 만전을 기 해야 한다는 점을 들어 국제인권조약도 당연히 승계되어야 한다는 주장이 일고 있음
③ 이 문제가 국제사회에서 심도 있게 논의중이라는 것은 사실이지만 아직 국제인권 조약의 자동승계가 확립된 원칙이라고 보기는 어려움
4) 국가재산․문서․부채의 승계
(1) 국가재산
① 승계지역에 있는 선행국의 공공재산은 자동승계되는 것이 국제관습법상 고전적인 원칙임
② 국가재산 등의 승계에 관한 협약은 국가재산을 ‘승계시 선행국법률에 의해 그 국 가의 소유인 재산, 권리, 이익’이라고 규정하고 있음
③ 승계유형과 무관하게 승계지역의 국가부동산은 승계국에 이전됨
(2) 국가문서
국가문서는 특수한 성격의 국가재산이므로 국가재산의 승계와 유사한데, 즉 영토의 일 부 이전시에는 합의에 따라, 그 외의 경우에는 자동승계됨
(3) 국가부채
① 합의
㉠ 관행은 합의에 의존하고 있는데 승계국에 적대적으로 쓰인 적대적 채무 (hostile debts)는 승계되지 않는다는 견해도 있음
㉡ 국가승계에 관한 두 개의 협약은 당사자들의 합의는 부와 천연자원에 대한 영 구주권원칙을 침해해서는 안되며, 그 이행에 있어서 신생국의 근본적인 경제적 균형에 위험을 초래해서는 안된다는 제한을 두고 있음
② 국가부채란 국가 전체를 위해 중앙정부가 부담하는 채무이나 승계지역의 지방정부 가 부담한 채무나 중앙정부가 승계지역을 위해 부담한 채무도 승계되는 것이 국가 관행임
③ 채권국인 제3국은 채무자의 변경을 꺼리는 것이 보통이며, 승계협약(제3조)은 국 가승계가 채권국의 지위에 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있음
5) 개인의 권리의 승계
(1) 서설
① 개인의 권리의 승계와 관련된 문제로는 기득권 존중의 원칙, 국유화, 외국인 보호, 국가책임 등이 있으므로 관련지어 검토할 필요가 있음
② 승계국의 국민이 된 사람은 승계국의 법에 종속되며, 따라서 논의의 여지가 있는 것은 외국인의 기득권 보호문제임
(2) 기득권존중의 원칙
① 선행국이 외국인과 체결한 양허계약은 승계국이 반드시 승계해야 한다는 원칙, 즉 외국인의 기득권 존중원칙이 일부 학자들에 의해 주장되고 있음
② 학설과 판례
㉠ PCIJ는 1926년 폴란드 상부실레지아의 독일인 권리에 관한 판결에서는 기득권 존중원칙이 국제법의 원칙이라고 판시한 바 있음
㉡ 학설은 기득권 존중원칙에 대해서 의견이 대립되어 있음
㉢ 기득권 존중원칙에 대한 비판론에 따르면 다른 여러 종류의 계약 중 굳이 양허 계약만 특별대우를 받아야 할 이유가 없다고 함
㉣ 기득권 존중원칙의 주창자들도 그 원칙이 제한적으로만 적용되어야 한다고 하 며, 사실상 기득권 존중원칙이 국제법의 원칙이라고는 보기 어려움
(3) 소결
① 제3세계와 공산권국가들은 기득권판례는 자신들의 참여가 없었을 뿐만 아니라 서 구 여러 국가의 주장처럼 기득권이 인정된다면 신생국이 진정한 의미의 독립을 달 성할 수 없다고 비판함
② 두 개의 승계협약이 부와 천연자원에 대한 영구주권을 보장하고 있어서 이 문제에 대해서는 일단 제3세계의 입장이 우위에 서 있음
6) 국적의 승계
① 국적 부여는 국내문제이나 승계시 국제법적 문제가 발생함
② 협약상 규정은 없으나 승계대상지역의 주민은 승계국의 국적을 취득하는 것이 일 반적임
③ 선행국이 여전히 존속하는 경우 주민들에게 국적선택권을 부여한 사례가 많음
7) 국제기구 회원국의 지위 : 유엔을 중심으로
① 영토의 일부 이전의 경우는 새로운 국가가 탄생하는 것이 아니기 때문에 별도로 유엔에 가입할 필요가 없으나, 신생독립국 분리․독립 및 분열의 경우는 별도로 유 엔에 가입하는 것이 원칙임
② 합병의 경우 이론적으로는 별도로 가입하여야 할 것이나, 이집트와 시리아가 통일 아랍공화국을 형성했을 때나 남예멘과 북예멘이 예멘공화국을 형성했을 때에도 별 도의 유엔가입절차를 밟지 않았음(선행국들은 모두 유엔 회원국이었음)
8) 국가책임의 승계
① 국가가 저지른 국제위법행위에 대한 국가책임은 국가주권자체와 밀접한 연관을 갖 는 ‘인적’(personal) 성격을 지니므로 승계되지 않는다는 것이 다수설이며, 타국의 국제위법행위에 대한 청구권역시 마찬가지로서 국가가 소멸하면 국가책임이나 국 가책임에 대한 청구권도 소멸한다는 것임
② 승계국이 선행국불법행위의 승계를 인정하면 금반언원칙이 적용되어 국가책임이 승계될 수도 있음(Lighthouses Arbitration Case)
③ 국가책임을 지고 있는 국가가 자발적으로 분열되거나 합병하여 선행국을 소멸시킨 경우는 국가책임 소멸원칙을 적용하는 것이 부당하므로 좀 더 합리적인 검토가 요구됨
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