제 1 장 국제법의 일반이론
제 1 절 국제법의 개념
1. 국제법의 의의와 명칭
1) 국제법의 의의
① 국제법은 국제사회의 법 또는 국제공동체의 법임
② 국제법은 국제사회의 행위자인 국가, 국제기구, 개인 등을 규율하는 법임
③ 국제법은 ‘주로’ 국가간 관계를 규율하는데 이는 국제사회에서 국가만이 포괄적인 국제법적 주체성을 지니고 있으며, 국제기구나 개인은 국가에 비해 제한적이고 불 완전한 주체이기 때문임
2) 국제법의 명칭
① 국제법의 기원
㉠ 국제법이란 용어는 로마법상의 ‘jus gentium'(유스 겐티움 : 萬民法)에서 유래함
㉡ 로마인과 로마인 간에만 적용되는 ‘jus civile(유스 키빌레 : 市民法)와 구별되 는 만민법은 로마인과 외국인간, 그리고 외국인 상호간의 관계를 규율하는 국 내법임
② 국제법의 명칭
㉠ 즈우치(R. Zouche) : jus gentium 대신 ‘間’의 의미를 살리기 위해 Vitoria 가 사용했던 jus inter gentes 라는 라틴어를 사용할 것을 주장함
㉡ 벤담(J. Bentham) : 최초로 jus inter gentes를 international law로 영역하여 사용함
㉢ 마틴(W. Martin) : 1864년 마틴이 휘튼(H. Wheaton)의 “Elements of international Law”를 ‘만국공법(萬國公法)이라 번역하여 사용함
㉣ 1873년 일본에서 미국인 울시(Woolsey)의 국제법 서적 “Introduction to the Study of International Law”를 “국제법”으로 번역하여 사용함
③ 오늘날의 국제법 용어
㉠ law of nations(영어)
㉡ droit des gens(불어)
㉢ Völkerrecht(독어)
④ 구별 개념
㉠ transnational law(초국내법) : 제섭(P. C. Jessup)은 국제공법，국제사법 등 국경을 초월하는 제 행동과 사건을 규율하는 모든 법을 포괄하여 transnational law라는 용어를 사용함
㉡ supernational law(초국가법) : Verdross와 Schwarzenberger 등은 유럽공동 체와 같이 그 구성국가에 대하여 법적 구속력을 가진 규범을 제정할 수 있는 소위 초국가적 조직의 법을 ‘supernational law’(초국가법)라고 함
㉢ 국제사법 : 섭외사법 사건에서 어느 국가의 법을 적용할 것인가를 결정하는 법 으로서 국내법임
㉣ 국제형법 : 일국의 형법의 섭외적 적용범위를 결정하는 국내법임
㉤ 국제행정법 : 일국의 행정법규의 섭외적 적용 범위를 결정하는 국내법임
㉥ 국제예양 : 국제사회에서 준수할 예의, 호의, 편의를 말하는 것임
㉦ 국제도덕 : 국제사회에서 국가 간에 지켜지는 도덕을 말하는 것임
㉧ 세계법 : 통일된 하나의 세계에서 세계사회를 규율하는 법
㉨ 준국제법 : 일방당사자가 국제법의 주체가 아닌 관계에서 성립된 법규를 말함
2. 국제법의 법적 성질
1) 국제법 부인론
① 논거
㉠ 국제사회에는 국내사회에서와 같은 중앙집권적 입법기관, 집행기관 및 사법기 관이 존재하지 않기 때문에 국제법은 진정한 법이 아님
㉡ 국제법은 침해되는 경우가 많으며 강제성이 결여됨
② 대표학자
㉠ 홉스(T. Hobbes) : 국제법은 초국가적인 강제력이 없기 때문에 법이 아님
㉡ 푸펜도르프(S. Pufendorf) : 자연법만이 유일한 법이기 때문에 조약이나 관습 에 입각하고 있는 국제법은 법이 아님
㉢ 오스틴(J. Austin) : 법은 제재에 의해 뒷받침되는 주권자의 명령인데, 국제법 은 제재에 의해 뒷받침 되지 않기 때문에 법이 아닌 실정도덕(positive morality)에 불과함
㉣ 스피노자(B. Spinoza) : 국제법은 국가를 강제할 권력기반이 없기 때문에 법이 라고 할 수 없음
㉤ 라손(A. Lasson)과 빈더(J. Binder) : 국제법은 단지 대외적 국내법에 불과함
㉥ Zorn부자, Kaufmann 등의 Bonn학파 : 국제법은 국가의 대외공법에 불과함
㉦ 소믈로(Somlo) : 국제사회에는 상위 권력이 존재하지 않기 때문에 국제관계규 칙은 경험적인 독특한 규칙에 불과함
2) 국제법 긍정론
(1) 국제법 부인론 비판
① 중앙집권성의 결여
㉠ 입법기관의 문제 : 불문법은 입법기관이 없이 성립되었어도 법임에 틀림없음
㉡ 집행기관의 문제 : 법 그 자체와 법 적용은 별개의 문제임
㉢ 사법기관의 문제 : 법 그 자체와 법 심판의 문제는 구별되어야 함
② 강제성의 결여 : 강제에는 사실상의 강제와 심리상의 강제가 있음
③ 침해성 : 위반행위는 어느 법에서나 있으며 오히려 국내법에서 위반행위가 더 많 이 발견되며, 국제법은 대외적 이미지를 위해 준수되는 경우가 훨씬 많음
(2) 자연법론(naturalism) : 자연법이론은 국제법의 시조인 그로티우스 이래 형이상학적인 보편이성으로부터 국제법의 근거를 찾음
(3) 실정법론(positivism)
① 실정법이론은 18세기 후반부터 20세기 초까지 국제법의 주류로서 자리잡은 이론 으로서 조약과 관습 등 경험적으로 확인할 수 있는 실정적 국가행위에서 국제법의 근거를 찾음
② 실정법이론은 국가의 주권과 국가 간 합의를 강조함
③ 실정법이론은 자유주의 정치철학의 영향을 받아 국가를 마치 국내법질서에서의 개 인과 유사하게 취급한 것이라고 볼 수 있음
④ 전통적인 국가중심적 패러다임은 국제기구와 개인, NGO의 부각으로 인해 흔들리 게 되었으며, 특히 국제인권법의 발달은 전통적인 국가중심주의에 대한 커다란 도 전이라고 할 수 있음
3) 학설 대립 정리
(1) 자연법론적 접근방법(객관주의적 접근방법)
① 자연법설 : 그로티우스(Grotius), 안질로티(Anzilotti) 등은 국제법이 법적 구속력 을 가지는 것은 자연법의 요청에 유래하는 것이라고 주장함
② 법적 확신설
㉠ 뒤기(Dugujt)，셀(Scelle), 그라베(Krabbe) 등은 국제법이 법으로서 구속력을 가지는 것은 인간의 법에 대한 의식 내지 확신 속에 있다고 주장하는데, 특히 뒤기와 셀의 이론을 사회학적 이론이라고 함
㉡ 법적확신설은 국가의 의사에 기초하지 않으므로 실정법주의와는 배치됨
③ 근본규범설(법 단계설) : 켈젠(Kelsen)，페어드로스(Verdross)는 규범만이 구속력 의 근거가 되는 것이며, 규범의 타당성은 상위의 일반규범으로부터 나오는 것이고 이 일반규범의 정점에 있는 근본규범을 자연법적인 Pacta sunt servanda(합의는 준수해야 한다)의 원칙이라고 함
(2) 실정법론적 접근방법(의사주의적 접근방법)
① 자기제한설
㉠ 옐리네크(G. Jellinek)는 국제법이 법적 구속력을 가지는 것은 국가가 국제법의 구속에 스스로 동의한 것에 유래한다고 주장함
㉡ 이 설은 관습에 대하여 묵시적 합의 이론(pactum tacitium)을 전개하며, 이 견 해에 의하면 국제법의 지위는 매우 주변적임
② 공동의사 : 트리펠(H. Triepel)은 국제법이 국가의 단독의사에 우월한 다수국가의 공동의사이기 때문에 법적 구속력을 가진다고 주장함
4) 국제법의 특질
① 권력의 분권성
㉠ 정립의 분권성 : 국제법은 국가들의 합의에 의해 정립되며 국제법 정립에 관여 하지 않은 국가는 이에 구속되지 않음
㉡ 적용의 분권성 : 국제법은 개개의 당사자에 의해 개별적으로 적용됨
㉢ 집행의 분권성 : 국제법의 집행은 원칙적으로 자력구제에 의함
② 주체의 소수성 : 국제법의 주체는 국가, 국제기구, 개인으로 그 중 주된 주체는 국 가로서 소수에 불과함
③ 효력의 임의성 : 국제법은 원칙적으로 임의법에 속함
④ 내용의 추상성 : 국제법은 추상적으로 규정되어 있는 경우가 많음
⑤ 제재의 집단성 : 국가가 의무를 위반하는 경우 그에 대한 제재는 전국민에게 가하 여지는 경우가 많음
5) 국제법의 유형과 체계
(1) 국제법의 유형 : Schwarzenberger
① 권력의 법(the law of power)
㉠ 국제법은 권력정치를 돕는 법으로 나타남
㉡ 전쟁의 결과를 시인하며 승리한 강국의 입장을 법적으로 공식화하는 경우 국제 법은 ‘권력의 법’이 됨
② 상호주의의 법(the law of reciprocity)
㉠ 권력정치가 지배하는 국제사회에 있어서도 각국이 만약 상호주의에 입각하여 그 권력과 실력의 사용을 제한하고 국제법을 공평하게 적용할 용의가 있다면 이는 ‘상호주의의 법’으로서 일정한 기능을 수행할 수 있음
㉡ 주로 힘의 분포(distribution of power)와 무관한 분야인 외교사절의 특권, 면 제, 범죄인의 인도, 통상항해 등에서 기능함
③ 조정의 법(the law of coordination)
㉠ 각 구성원이 자기보전과 자기복지의 추구를 지상과제로 하는 국제사회에 있어 서도 그 사회의 독자적인 법이 없는 것은 아님
㉡ 19세기의 아프리카 노예무역의 금지조약，1966년 국제인권규약, 1951년 난민지위 에 관한 조약, 또는 UNRRA(UN구제부흥사업국)의 사업에 관한 조약 등이 있으나, 이러한 ‘조정의 법’은 각국이 세계의 이익을 자기의 이익으로 간주하는 동안까지만 존속함
(2) 국제법의 체계
① 평시 국제법
㉠ 주체
- 국가 : 능동적이고 완전한 주체
- 국제기구 : 능동적이고 제한적 주체
- 개인 : 수동적이고 제한적 주체
㉡ 객체 : 영토, 바다, 하늘(대기권+우주권) - 우주법, 해양법
㉢ 법률행위 : 조약국제법(1969년 조약법에 관한 Vienna 협약)
㉣ 위법행위 : 국제불법행위
㉤ 책임 : 국가책임
㉥ 분쟁
- 정치적 해결 : 직접교섭, 중개, 조정, 주선, 사실심사 등
- 사법적 해결 : 중재재판, 사법재판
② 전시국제법(전쟁법)
㉠ 전쟁법규 : 육전법규, 해전법규, 공전법규
㉡ 중립법규
제 2 절 국제법의 역사
1. 국제법 이론의 형성기
1) 기원
① 로마인은 시민법(jus civile)과 만민법(jus gentium)을 갖고 있었는데 만민법은 시 민법에 비해 그 원칙이 간명하고 보편적이어서 자연법사상과 자연스럽게 연결되었 고, 만민법과 자연법은 동의어로 사용되기도 함
② 중세의 대표적 학자인 Thomas Aquinas는 자연법과 신법을 동일시하였고, 그 결 과 이러한 자연법에 반하는 실정법은 구속력이 없다고 하는 주장도 있었음
③ 콘솔라토 델 마레(Consolato del Mare)
㉠ 14세기의 해상의 관례를 법전화한 것인데, 적선중의 중립화, 그리고 적화를 수 송하는 중립선의 포획을 금지하여 중립상업에 극히 유리한 원칙을 규정하였음
㉡ 이는 국제법인 중립해상통상자유원칙에 혹은 유럽중산주의국가의 해상법에 지 대한 영향을 주었음
2) 초 기
① 비토리아(1480~1546년), 수아레즈(1548~1671년)，젠틸리(1552 ~1), 등이 초기 국제법 형성에 밑바탕을 마련함
② 대표학자
㉠ 비토리아 : 국제법을 자연이성이 민족 간에 뿌리박힌 것으로 규정하고, 국제법 을 국가간의 법이 아닌 보편인류법으로 보았음
㉡ 수아레즈 : 스콜라 학파에 속하여 자연법적 법이론을 전개함
㉢ 젠틸리 : 국제법을 신학으로부터 분리한 학자로서 자연법적 타당성을 바탕으로 실증주의적 경향도 보임
3) 그로티우스(Hugo Grotius : 1583 ~1645년)
① 네덜란드 출신의 학자로서 국제법의 시조(Shaw)
② 공해상에서의 해양자유론를 주창함
③ 기본적으로 인간 이성을 중시하는 자연법에 기초하고 있지만 국가의사에 의한 법 (jus voluntrarisu)도 인정함
④ ‘전쟁과 평화의 법(1625)’에 정당한 전쟁과 부당한 전쟁의 구별함 : 정당한 전쟁은 방어적 전쟁, 청구권 집행을 위한 전쟁, 불법을 응징하는 전쟁 등
⑤ 그로티우스 시대는 보댕(J. Bodin : 1530 ~1596년)의 주권론이 득세하고 Westphalia조약이 체결되는 등 봉건적 분립상태가 이미 중앙집권적 국가권력에 자리를 양보하는 시기였음
4) 후 기
(1) 자연법학파 : 푸펜도르프(S. Pufendorf : 1632 ~1694년)
① 국제사회에는 국가보다 상위의사가 없기 때문에 실정국제법은 없다고 보고, 그로 티우스의 의사법 부분을 제외함으로써 국제법은 자연법의 일부라고 보았음
② 푸펜도르프는 국제법 부인론자임
(2) 실정법학파
① 즈우치(R. Zouche : 1590 ~1660년)는 그로티우스와 함께 근대국제법의 태두라 고 일컬어지며 전쟁법의 효시를 마련하였고, 빈켈스호크(C.v. Bynkershoek : 1673~1743)는 착탄거리설을 주장하였음
② 18세기의 학자들은 자연법과 완전히 절연한 것은 아니며 이런 의미에서 19세기의 실증주의와 구별됨
(3) 그로티우스 학파
① 대표적인 학자 : 독일인 볼프(C. Wolff : 1679~1754년)와 스위스인 바델(E. Vattel: 1714 ~1767년)
② 볼프
㉠ 국제법을 자연법과 의사법으로 구성하고자 함
㉡ 여러나라의 총체는 구성국들의 상위에 있는 세계사회를 형성한다는 개념을 국 제법에 도입하려함
③ 바텔
㉠ 자연법주의와 법실증주의와 결합을 시도한 최초의 학자
㉡ 바텔은 국가주권 또는 국가의 평등권을 국가의 기본권의 하나로 정립함으로써 국제법을 근대적상으로 변화시키는 데 결정적으로 기여함
2. 국제법의 전개
1) 19세기의 국제법
① 자연법적 국제법의 조락이 오고 그 대신 실정국제법이 지배적 지위를 차지게 되면 서 19세기 말에 들어서는 실정법주의가 융성함
② 중재재판제도가 빠르게 보급되고 국제법학회가 성립됨
③ 다수의 국제조약이 체결되어 국제법의 실정법화가 이루어짐
④ 유럽의 기독교 국가에서 유럽이외의 비기독교 국가로 국제법 타당영역이 확대됨
⑤ 국제기구가 출현하고 전쟁법의 변화 등으로 국제법의 규율대상이 확대됨
⑥ 나폴레옹 시대 이후 1815년부터 1871년까지 유럽협조체제가 유지됨
2) 20세기의 국제 법
(1) 제1차대전 전후부터 제2차대전 전까지
① 전쟁법의 실증적 발달 : 제1, 2차 헤이그평화회의에서 보는 것처럼 전쟁법이 발달 했는데, 이는 1914년의 제1차대전까지는 국제분쟁의 무력적 해결이 합법인 것으 로 허용되고 있었다는 것을 의미함
② 국제연맹의 창설 : 세력균형에 입각하고 있는 무차별적전쟁관은 제1차대전의 참화 를 겪은 후에 집단적 안전보장(collective security)론을 기초로 한 국제연맹의 창 설로 근본적인 수정의 길로 접어듬
③ 부전조약 : 국제연맹체제하에서는 여전히 합법적 전쟁의 길이 열려 있었으므로 이 간격을 메우기 위해 국제연맹의 테두리 밖에서 1928년 부전조약이 체결됨
(2) 제2차대전 이후
① 구조면에서 제2차대전 이후 종래의 동질적 국제사회에서 구미 선진국, 공산주의 제국 및 개발도상국(신생국)이라는 정립체제로 변모함
② 국제 연맹의 뒤를 이어 국제 연합(United Nations)이 탄생하였는데, 이를 중심으 로 국제사회의 제도화와 조직화가 촉진됨
③ 종래의 전쟁은 말할 것도 없고 더 나아가서 국제법상 전쟁에 이르지 않는 무력사 용까지도 금지됨
④ 1947년 설치된 유엔의 보조기관인 국제법위원회를 중심으로 하여 성문법전화작업 (codification)이 활발하게 진행됨
⑤ 과학기술의 발달과 국제사회의 연대성의 강화로 인하여 국제법에서 새로운 분야가 등장하였는데, 국제인권법, 우주법, 국제환경법，국제경제법 등이 이에 해당함
⑥ 해양법의 발달 : 유엔해양법협약이 발효됨
⑦ 전쟁법의 발달 : 게릴라, 테러리즘 등 무력행위의 양상이 크게 바뀌고 전쟁예방법 의 중요성이 증가됨
⑧ 유럽공동체법의 발달 : 종래의 국제기구론에 포괄할 수 없는 측면이 적지 않아 심 도 있는 연구가 필요함
제 3 절 국제법과 국내법과의 관계
1. 학설
1) 이원론(dualism)
① 대표론자 : 트리펠이 최초로 주장하였으며 안질로티(D. Anzilotti), 오펜하임 (Oppenheim)，라반트(P. Laband) 등이 이에 동조함
② 내 용
㉠ 국제법과 국내법은 법원, 주체, 성립 형식, 규율대상, 적용형식면에서 전혀 별 개의 법체제이므로 상호간에 아무런 영향을 끼치지 않음
㉡ 국제법은 그 자체로 국내법의 일부를 이룰 수 없으며, 국내적으로 적용되는 경 우 그것은 국내법으로 ‘변형’(transformation)되어 ‘국내법으로서’ 적용될 뿐임
㉢ 이원론의 변형이론에 따를 경우 국내법질서에서 국제법과 국내법사이의 우선 순위 문제는 발생하지 않음
㉣ 이원론에 따르면 국제법과 국내법이 충돌하는 경우 국내법원은 국내법을 적용 하기만 하면 됨
㉤ 이원론의 이념적 배경은 실증주의로 볼 수 있으며 국가주권에 대한 강조를 그 특징으로 함(Akehurst)
③ 비 판
㉠ 현실 사회에서 국제법에 저촉되는 국내법으로 인해 문제가 생길 경우 국가는 사실상 국제의무위반의 책임을 지게 되는데, 이것은 국제법과 국내법이 상호간 에 영향이 있음을 보여주는 것임
㉡ 이원론은 국제관습법의 경우 대부분의 나라에서 변형 절차없이 그대로 적용되 고 있다는 현실에 맞지 않음
㉢ 조약체결의 절차를 헌법에 규정하고 있으므로 별개의 법질서가 아님
2) 일원론(monism)
(1) 국내법 우위의 일원론
① 대표론자 : Zorn부자, Kaufmann, Jellinek, Wenzel 등
② 내용
㉠ 국제법과 국내법의 관계를 국내법이 우위에 있는 한 개의 통일적 법체계로 봄
㉡ 국제법은 대외적인 국내법에 불과하며, 국내법과 별개의 독자적 법체계로서의 국제법은 존재하지 않는다고 주장함으로써 국제법부인론으로 귀결됨
㉢ 국내법 우위론은 국가주권의 절대성을 강조한 관념철학의 산물임
③ 비판
㉠ 국내법 우위론에 따르면 국가의 수만큼 국제법이 존재해야 하나 이는 객관적 법질서로서 존재하는 현실과는 맞지 않음
㉡ 국가가 소멸하면 국제법도 소멸해야 하나 현실적으로는 그렇지 않음
㉢ 혁명이나 쿠데타 발생시 국내법의 효력은 정지되나, 국제법의 효력은 유지됨을 설명하지 못함
(2) 국제법 우위의 일원론
① 대표론자
㉠ 주로 Wien학파에 속하는 켈젠, 페어드로스, 쿤츠(J. L .Kunz)등이 주장하는 견 해
㉡ Guggenheim, Lauterpacht, Scelle도 일원론자에 속함
② 내 용
㉠ 국제법과 국내법은 하나의 단일한 체계임
㉡ 국제법은 위임의 우위(Delegationsprimat)를 통해 모든 국내법 질서의 타당근 거가 되며, 국내법은 국제법에 의해 위임된 부분적 질서임
㉢ 국제법 규범은 국내법에 자연스럽게 그대로 편입(incorporation)되어 적용됨
㉣ 일원론은 국제법의 근거를 국가의 의사가 아닌 객관적인 질서에서 구하려는 견 해로서, Kelsen의 규범주의，Scelle의 사회학적 이론 등과 일맥상통함
③ 비판
㉠ 국제법우위의 일원론에 따르면 국제법 위반의 국내법이라도 국내관계에서는 여 전히 그 합법성이 인정되며 국제법 위반의 국내법이 당연 무효화되지 않는다는 점을 설명할 수 없음
㉡ 국내법이 국제법으로부터 위임된 부분적 질서에 불과하며 국가가 국제법으로부 터 위임된 권한에 의해서만 국가행위를 할 수 있다는 것은 현실과 관행에 맞지 않음
3) 등위이론(theories of co-ordination)
① 대표론자 : G.Fitzmaurice, Rousseau 등
② 내용
㉠ 등위이론은 이원론과 일원론의 양 학설 모두 실제 관행을 적절하게 반영하지 못한다고 비판하며 국제법체제와 국내법체제가 동시에 작용하는 공동의 평면이 존재한다는 가정 자체를 부정함
㉡ 동 이론에 따르면, 국제법과 국내법은 서로 다른 평면에서 작동하기 때문에 양 체제는 ‘체제로서’ 충돌하지는 않으며 국제법과 국내법은 각 체제 내에서 최고 법임
㉢ ‘의무’ 의 충돌, 즉 어느 국가가 국내법평면에서 국제법이 요구하는 대로 행동 하지 못하는 경우는 있을 수 있는데, 이 경우 국내법이 무효화되는 것이 아니 라 국제법평면에서 국가의 책임이 발생함
㉣ 등위이론은 이론보다 국제실행을 중시함
4) 결 론
① 이원론과 일원론 등 이론적 접근은 국내법원과 국제사회의 법적 현실을 제대로 설 명해주지 못하는 한계가 있음
② 국제법과 국내법의 복잡한 관계를 이해하기 위해서는 실제 국제법원의 판례와 각 국 국내법 체계 등 관행을 구체적으로 살펴보아야 함
2. 관 행
1) 국제법질서에서 국내법의 지위
(1) 국제법상 의무의 우월
① 국제법질서에서는 국제법이 국내법에 우선하는 것으로 인정되고 있음
② 국가는 조약 등 국제법상 의무 이행을 위해 국내법적 조치를 다해야 하며 국내법 을 이유로 국제법적 의무위반을 정당화할 수 없음
③ 국제의무의 이행확보의 책임 : 조약을 체결한 국가는 조약을 이행하기 위해 모든 필요한 국내법적 조치를 취해야 할 의무가 있음
④ 국내법원용의 금지
㉠ 국제재판소의 판례는 국가가 국내법을 이유로 국제법적 의무위반을 정당화할 수 없다는 원칙을 분명히 하고 있음
㉡ 정부의 변경 또한 국제의무 불이행을 정당화할 수 없음
㉢ 상설국제사법재판소(PCIJ) 및 그 뒤를 이어 활동하고 있는 국제사법재판소 (ICJ)에서는 국내법을 원용하여 국제법 위반을 정당화할 수 없다는 원칙을 수 차례에 걸쳐 확인하였음
㉣ 판례
- PCIJ의 폴란드령 상부실레지아에서의 일부 독일인의 이익에 관한 사건 판례(1926)
- PCIJ의 호르조 공장사건 판례(1926, 1928)
- PCIJ의 단치히법원의 관할권에 관한 권고적 의견(1928)
- PCIJ의 상부사보이 및 젝스자유지역사건 판례(자유지대사건, 1932)
⑤ 국제의무위반의 효과
㉠ 국제법우위의 원칙이 확립되었음에도 불구하고 PCIJ의 메멜기본법의 해석사건 (1932년) 및 ICJ의 바르셀로나 전력회사사건(1970년) 등에 의하면 당해 국내 법이 국제법 위반이라고 하더라도 직접적으로 국내법을 무효화하지는 않음
㉡ 국내법이 국제법 위반하는 경우 국가책임은 추궁할 수 있음
⑥ 뉘렌베르크 군사법정의 예에서 볼 수 있듯이，개인도 국제법정에 설 경우 국내법 을 준수하였다는 이유로 국제법의무불이행을 변명할 수 없음
(2) 국제재판에서의 국내법의 지위
① 국내법의 적용범위의 결정
㉠ 일국의 국내법이 타국의 주권행사에 영향을 주는 경우 그 국내법은 국제적 성 격을 띠게 되는데, 이때 국제재판에서는 국제법 고유의 기준에 의하여 국내법 의 적용범위를 결정함
㉡ 대표적인 예가 Nottebohm사건에서 외교적 보호권행사를 위한 국적결정시 국 제법 고유의 기준인 ‘진정결합’ 기준을 적용한 것이 그것임
② 사실로서의 국내법
㉠ 국제법의 적용을 임무로 하는 국제재판소는 원칙적으로 국내법을 단순히 ‘사 실’ 로서만 간주함
㉡ 국내법은 사실에 지나지 않으므로 국제재판소로서는 해당 국내법을 해석해야 할 의무도 권한도 없음
2) 국내법질서에서 국제법의 지위
(1) 영 국
① 국제관습법
㉠ 원 칙 : 편입이론(doctrine of incorporation)
- 일부 예외적인 관례가 없는 것은 아니지만，일반적으로 영국은 국제관습법이 common law의 일부를 형성하며，자동적으로 영국 국내법의 일부를 형성한다 는 입장
㉡ 제한 및 예외 : 의회제정법(판례포함) 우위의 원칙이 적용되며(Mortensen v. Peters 사건), 국제관습법과 의회제정법이 충돌하는 경우 영국 법원은 의회제 정법을 우선 적용하게 됨
㉢ 영국 법원은 국가승인, 정부승인，외교관 지위，영토의 범위, 전쟁상태 존재 여부 등의 사안에 있어서 판단이 필요한 경우，외무장관의 확인서(certificate) 를 결정적인 증거로 간주하여 영국행정부의 외교적 사실 판단을 그대로 받아들 이고 있음
② 조 약(변형이론) : 왕권에 대한 의회의 견제전통에 입각하여，조약에 대해서는 국 제관습법규와는 달리 원칙적으로 영국의회를 통하여 국내적으로 입법화되어야 당 해 조약이 국내법으로 적용될 수 있음
③ 국제법과 국내법의 충돌에 대한 조정 : 영국은 국제관습법과 조약을 불문하고 제 정법 우위의 원칙이 인정되고 있으나 실제로는 합치의 추정이라는 해석이론과 통 치행위이론 등에 의하여 국내법에 대한 국제법의 우위가 어느 정도 확보되고 있음
④ 효력순위 : 헌법⟩제정법⟩보통법(common law)=국제관습법
(2) 미 국
① 국제관습법
㉠ 편입이론 : 명문의 규정이 아닌 대법원의 판례(파켓트 하바나 사건)를 통해 국 제관습법이 미국법의 일부임을 선언하고 있음
㉡ 미국 내부의 국내법적 효력에 있어서는 국제관습법이 기존 법률이나 판례보다 는 하위의 효력을 갖는 것으로 판시되고 있어서 ‘연방헌법이 의회나 대통령의 국제관습법규 위반을 금지하지 않는 것’으로 이해되고 있음
② 조 약
㉠ 편입이론(doctrine of incorporation) : 미국헌법 제6조 2항은 ‘조약은 헌법 및 법률과 함께 미국의 최고법’이라고 규정하여 원칙적으로 편입이론을 채용하고 있음
㉡ 국내적 효력은 미국법원이 결정하는 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약과의 구별에 의존하는데 전자는 국내입법조치 없이 법으로 될 수 있는 반면, 후자는 국내입법조치에 의해서만 법으로 될 수 있음(포스터 대 닐슨 사건)
㉢ 헌법에서 언급된 정식조약은 연방법률과 동등한 가치를 가짐
㉣ 대통령이 의회의 개입 없이 단독으로 체결하는 단독 행정협정의 효력 순위에 대해서는 학설대립이 있음
③ 국제법과 국내법의 충돌에 대한 조정
㉠ 판례법상 연방헌법은 조약의 상위에 있으며, 연방법률과 조약과의 효력관계에 있어서는 양자가 동위에 있으며, 후법 우선의 원칙이 적용됨
㉡ 차밍벳시(Charming Betsy) 원칙 : 국내법의 해석에 다소 불확실한 측면이 있 는 경우 가능한 합리적인 범위 내에서 국제법을 위반하지 않는 방향으로 법을 해석해야 한다는 원칙
④ 효력순위 : 연방헌법⟩연방제정법률=조약⟩주헌법
(3) 기타 주요 국가들의 실행
① 독 일
㉠ 독일기본법(독일연방헌법) 제25조는 일반적 국제법규는 연방법의 구성부분이 며, 그것은 ‘법률에 우선하며’라고 규정하고 있는데, 이때 일반적 국제법규는 국제관습법만을 의미한다고 보고 있음
㉡ 완화된 이원론 : 독일기본법 제59조 2항은 연방의 정치적 관계를 규율하거나 또는 연방의 입법사항에 관계되는 조약은 연방법률의 형식으로 연방의 입법에 대하여 권한 있는 기관의 동의 또는 협력을 필요로 한다고 함으로써 매우 독특 한 헌법규정을 두고 있음
㉢ 따라서 조약이 연방법률의 형식에 의하여 국내법질서의 일부분이 되는 것이므 로 당해 조약법률은 다른 일반법률과 마찬가지로 선행하는 연방법률에만 우선 하는 데 그침
㉣ 효력순위 : 헌법⟩국제관습법⟩법률
② 프랑스
㉠ 현행 제5공화국 헌법 제55조는 ‘적법하게 비준되거나 승인된 조약 또는 협약 은 다른 당사국에 의한 적용을 조건으로 공포된 때로부터 법률에 우선한다’고 규정함으로써 상호주의를 조건으로 국내법에 대하여 그 선후를 불문하고 조약 의 우위성이 확인되어 있음
㉡ 실제 프랑스 국내재판소들은 국내법에 대한 조약의 우위를 인정하는 데 있어서 매우 인색함
③ 네덜란드
㉠ 벨기에, 네덜란드, 룩셈부르크 등 소위 베네룩스(Benelux) 3국의 경우 조약은 국내법과의 선후를 불문하고 우위가 인정된다는 조약 우위의 전통이 확립되어 있음
㉡ 네덜란드의 헌법규정은 조약이 국내법은 물론 헌법에 대해서까지 우위에 있다 고 선언하고 있어서 특별한 관심의 대상이 되어 왔음
㉢ 네덜란드헌법 제93조에 의하면 조약의 규정은 그 내용이 모든 사람에게 구속 력이 있을 수 있는 한 공표된 후 구속력을 가지며 그 조약의 규정은 네덜란드 에서 현재 시행중인 법령에 우선함
④ 일 본 : 성실한 준수를 강조한 일본헌법의 취지로 보아 조약은 적어도 법률에 우 선하는 효력이 있음
⑤ 이탈리아 : 이탈리아는 독일과 비슷한 헌법계보에 속하는 나라로 분류되는바, 이 탈리아헌법 제80조는 이탈리라아의 국내법에 변화를 초래하는 조약은 국내적으로 변형절차를 밟아야 한다고 규정하고 있음
(4) 한국헌법과 국제법
① 현행헌법 제6조 1항은 ‘헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국 제법규는 국내법과 같은 효력을 갖는다’고 규정하고 있음
② 일반적으로 승인된 국제법규가 국제관습법만을 의미하는지가 문제되나 다수설은 국제관습법만을 의미하는 것으로 해석하고 있음
③ 위 조약과 국제관습법은 특별한 국내입법절차 없이도 국내적인 효력을 당연히 갖 는 것으로 보고 있음
④ 조약은 헌법보다 하위의 효력을 가지며 법률과 동위에 있다고 해석됨
⑤ 국회의 비준동의를 거치지 않는 조약에 대해서는 대다수의 학자들이 법률보다 하 위의 효력을 갖는 것으로 보고 있음
⑥ 국제관습법의 경우 학설이 다양한데, 법률동위설(권영성), 개별국제법규에 따라 다르다는 설(김철수)，법률보다 하위이며 기존 판례보다는 우위라는 설(김대순) 등 이 주장되고 있음
3. 특수문제 : 유럽공동체법과 회원국의 국내법과의 관계
1) 유럽공동체법의 직접효력
(1) 유럽공동체설립조약
① 유럽공동체법은 조약 등 기존의 국제법과는 다른 ‘하나의 새로운 법질서’로 파악 되고 있으며 유럽사법법원의 판례에 의하여 발전되어 왔음
② 1963년의 Van Gend en Loos 사건에서 유럽사법법원은 ‘EEC조약 제12조는 회 원국의 국내법체계상 직접적 효력을 가지며, 이러한 규칙들은 사적 당사자들에게 도 직접 적용된다’고 판시하였음
③ 동 법원은 조약규정이 직접효력을 갖기 위한 요건으로 명확성, 무조건성, 이행조 치의 불필요성이라는 세 가지 요건을 제시하고 있음
(2) 이차적 법원
① 규칙(regulation : 명령이라고도 함) : 규칙도 직접효력이 인정되는 것이 윈칙이지 만 위 직접효력의 요건을 갖추지 못한 규칙에 대하여는 직접효력이 인정되지 않음
② 지침(directive : 준칙 이라고도 함)과 결정(decision) : 가장 논란이 많은 것은 지 침과 ‘회원국’에 대한 결정이 과연 직접효력을 가질 수 있는가의 여부인바, 1970 년의 Franz Grad사건에서 유럽사법법원은 지침과 ‘회원국’에 대한 결정도 직접효 력이 있는 규정을 포함할 수 있다고 판시하였음
2) 유럽공동체법의 우위
유럽사법법원은 1964년 Costa v. ENEL 사건 판결에서 공동체법은 ‘국내적 차원에서 회 원국의 헌법보다는 우월하다는 공동체법의 우위의 원칙을 확립하였음
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