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작성자 이재철 작성시간15.04.20 먼저 좋은 질문을 해 주신 부분에 대하여 감사드립니다. 그런데 71도974 판례가 증인신문을 한 판사가 제1심에 관여한 사건이라는 것이 맞는지 확인해 주실 수 있는지요? 혹시라도 본 판례의 내용(하급심 포함)을 정확히 알고 계신다면 알려주시기 바랍니다. 먼저 간단히 제 의견을 말씀드리면 해당 판례이유에서는 '원심법관으로 관여하였다'라는 문구가 나오는데 여기에서의 원심은 항소심을 말하는 것이 아닌지요? 대법원에서 말하는 원심은 항소심이고, 제1심법원을 지칭할 때에는 제1심법원이라고 표기하는 것이 일반적이기 때문이니다. 혹시 이글을 보신다면 답변기다리겠습니다.
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작성자 DKDDK 작성자 본인 여부 작성자 작성시간15.04.21 이재상 교수님 형사소송법 연습 사례1번문제 '법관의 제척과 기피' 해설에 71도974판례에 관하여 간단히 언급되어 있습니다. 이재상 교수님은 71도974판례에 대한 다른 견해없이(1심) 전심재판에 관여한 것이 아니라고 하시면서 , 항소심에서 문제가 된다고 하셨는데 이에 대한 학설대립은 나와있지 않습니다. 다른 교수님들이 71도 974판례를 비판 하시는 입장을 취하시는 것과는 논의의 내용이 다른 것 같습니다. 제 개인적인 의견으로는 약식명령에 관여한 판사가 제2심에 관여한 경우와 마찬가지로, 증거보전절차에 관여한 판사그 제2심에 관여한 경우 당연히 제척되는 것이 아닌가 싶습니다.
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작성자 이재철 작성시간15.04.21 답글 감사드립니다. 전심재판 또는 그 기초가 되는 조사 심리에 관여한 때 의 범위문제는 먼저 '그'의 의미부터 문제가 됩니다. '그'의 의미를 다수설과 같이 전심재판으로 본다면 증거보전 판사가 제1심에 관여한 경우에는 제1심 앞에는 전심이 존재할 수 없으므로 당연히 제척사유가 되지 않습니다. 이는 약식명령에 관여한 판사가 제1심에 관여하여도 제척사유가 되지 않는 것과 동일합니다. 그런데 증거보전을 한 판사가 항소심에 관여한 경우에 비로서 '기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당되는지가 논의가 될 수 있는 것입니다.
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작성자 이재철 작성시간15.04.21 현재 우리나라 교수님들의 교과서들은 이 점을 명백하게 구별하지 않고 논의를 하고 있어 아쉬움이 있습니다. DKDDK님이 생각하시는 것은 학설의 입장에 따른 것으로 충분히 일리가 있습니다. 그런데 71도974판례가 항소심에 관여한 경우라면 판례의 태도는 학설과 달리 '기초되는 조사심리'의 범위를 좁게 보고 있다고 평가할 수 있습니다. 따라서 항소심에 관여했다는 점을 전제로 해야 '기초 ---심리'의 범위를 논할 수 있을 것입니다. 제 교재는 이러한 점을 고려하여 서술한 것입니다. 이 점 참조하시고 의문의 여지가 있으시면 다시 글 남겨주시기 바랍니다.