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[Bronze]민사집행실무

근저당권실행의 요건

작성자건대 박소장|작성시간14.04.16|조회수69 목록 댓글 0

근저당권은 원래 당좌대월계약, 어음할인계약 등의 계속적 거래계약에서 생기는 다수의 채권의 일정한 최고액을 담보하는 저당권이며, 채권이 현존하지 아니하더라도 기본계약인 계속적 거래계약으로부터 장래 발생할 기초관계가 있으면 성립하나 근저당권을 실행하기 위해서는 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 확정되고 또 채권의 변제기가 도래할 것을 요한다.

근저당권의 피담보채권은 기본계약의 존속기간이나 결산기, 근저당권의 존속기간 등의 정함이 있으면 그 시기의 도래에 의하여 확정되나, 기본계약에 그 존속기간의 정함이 없고 또 근저당권의 존속기간의 정함도 없는 경우에는 그 기본계약을 해지하였을 때에 채권액이 확정된다. 확정기일을 약정한 경우에 그 기간의 도래 전이라 할지라도, 기본계약에서

발생한 채권이 모두 소멸된 상태이고 채무자가 거래를 계속할 의사가 없는 경우 등 일정한 사유가 있는 때에는 피담보채권의 확정을 구할 수 있다(대판 1966.3.22. 66다68).

당해 부동산에 대한 강제현금화절차가 개시된 때, 예를 들면 근저당권에 기한 경매신청시에도 근저당권이 확정된다(대판 1997.12.9. 97다 25521, 대판 1998.10.27. 97다261O4, 26111 등). 다만 경매신청이 각하되거나 경매개시결정 전, 즉 경매개시 내지 압류에 이르기 전에 경매신청이 취하된 경우, 이러한 경우까지 근저당권 확정의 효력을 발생시킬 필요는 없기 때문에 확정되지 아니한다. 경매신청에 의하여 경매개시결정이 발하여져 매각절차가 개시된 뒤에는 종국적인 현금화에 이르기 전에 경매신청이 취하되더라도 확정의 효력에는 영향이 없다(대판 1989.11.28. 89다카15601). 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다(대판 1993.3.12. 92다48567). 다른 채권자의 경매신청에 의하여 저당목적물이 경매되었을 때 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때이다(대판 1999.9.21. 99다26085).

개개의 채무에 관하여 불이행에 의하여 당연히 기본계약이 종료한다는 특약이 있으면 그 붙이행시에 피담보채권이 확정된다.

채권자의 의사표시로 기본계약을 해지하였을 때에는 위 해지의 사실을 신청서에 기재한다. 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우 및 그 정함이 있어도 그 기한도래 전에 거래를 계속하면서 개개의 채무에 관한 이행지체를 이유로 기본계약을 해지함이 없이 바로 근저당권을 실행할 수 있는가에 관하여 통설은 기본계약의 해지 없이는 채권액이 확정되지 아니하므로 근저당권을 실행할 수 없다고 보고 있다.

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