6. 원시적불능
(1) 건물의 매매계약을 체결하기 직전에 그 건물이 이미 화재로 소실해 버린 경우와 같이 법률행위의 성립 당시에 그 법률행위의 목적이 객관적으로 이미 전부 실현불능하게 된 원시적 불능인 법률행위는 당연히 무효가 된다. 다만 일정한 요건 아래로 되며 계약체결상의 과실(제535조)로 인한 신뢰배상책임이 생길 수 있다.
(2) 유상계약에서 원시적 일부불능인 경우 제574조의 담보책임(수량부족․일부멸실)이 적용되고 제535조(계약체결상의 과실)가 적용되지 않는다.
7. 후발적 불능
매매계약을 체결한 후 그 이행 전에 목적물인 건물이 소실한 경우와 같은 후발적 불능은 이행불능(제390조) 또는 위험부담(제537조)의 문제가 되고 법률행위 그 자체는 무효가 되지 않는다.
8.강행규정과 임의규정
(1)강행규정
①능력 법인 시효제도 등에 관한 것
②물권에 관한 것(물권법정주의.형식주의)
③법정지상권(제305조와 제366조)
④지상물매수청구권
⑤부속물매수청구권
⑥계약갱신청구권
⑦숫자에 관한 것(차임을 2기이상 연체한 경우:해지)
⑧사기 강박에 관한 것
⑨가족질서에 관한 것
⑩특별법에 관한 것
⑪⑫⑬
(2)임의규정
①계약에 관한 것
②해제 해지에 관한 것(해제권의 불가분성)
③의사표시의 효력
④착오--취소
⑤대리에 관한 것
⑥부합물 종물 과실 비용에 관한 것
⑦임차권의 양도와 전대 금지
⑧전세권의 양도와 전전세 허용
⑨유치권의 성립
9.선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다(제103조).
(1) 매매계약체결 당시에 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면, 비록 그 후 목적물이 범죄행위로 취득된 것을 알게 되었다고 하더라도, 소유권이전등기를 청구하는 것이 공서양속에 반하는 행위라고 단정할 수 없다.
(2) 도박채무의 부담행위 및 그 변제충당약정이 공서양속에 위반되어 무효라 하더라도, 부동산처분에 관한 대리권을 도박채권자에게 수여한 행위와 선의의 제3자가 대리인인 도박채권자를 통하여 부동산을 매수한 행위까지 무효가 된다고 할 수는 없다.
(3) 도박자금을 대여하는 경우와 같이 법률행위의 동기가 사회질서에 위반한 때에는 그 동기가 표시되었거나 상대방에게 알려진 때에 한하여 무효가 된다.
(4) 법률행위의 성립과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지라도 반사회질서의 법률행위로서 무효 또는 비진의표시라고 할 수는 없다.
10. 사회질서위반행위로서 무효임에도 불구하고 이미 이행한 경우에는 이른바 ‘불법원인급여(제746조 본문)’로서 채권적․물권적으로도 그 반환청구가 인정되지 아니한다.
(1) ‘불법원인급여’에서 ‘불법’이란 공서양속위반을 말하고, ‘급여’란 종국적인 처분을 의미한다. 예컨대 도박채무를 변제하기 위해 금전을 교부했거나 소유권 이전등기를 경료했을 때는 반환을 청구하거나 말소등기를 청구할 수 없지만, 도박채무의 담보를 위해 저당권설정등기를 했다면 말소등기를 청구할 수 있다.
(2) 도박자금의 대여 및 회수과정에서 강폭성․갈취성이 드러나거나, 도박채무의 변제를 위해 채무자의 유일한 재산인 주택을 양도한 경우에 있어서는 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크므로 급여자는 반환청구를 할 수 있다.
(3) 매매계약의 체결 당시 양도소득세의 일부 회피목적으로 매매계약서상의 명목상 매매대금을 실제 매매대금보다 줄여서 기재한 경우 사회질서에 반하는 행위라고 할 수 없으며, 실제 매매대금의 지급과 소유권이전등기는 동시이행의 관계에 있다.
(4) 매수인이 양도소득세를 부담하기로 한 약정은 유효하다.
① 매수인이 부담하기로 한 양도소득세의 지급과 매도인의 소유권이전등기는 동시이행의 관계에 있다.
② 매수인이 매도인에게 지급한 양도소득세보다 과다한 양도소득세가 실제로 부과된 경우에 매도인은 착오를 이유로 취소할 수 있다.
(5) 금전소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우에, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그 초과하는 부분의 이자약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.
① 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이므로 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.
(6) 甲의 토지를 乙에게 매도하였으나 아직 이전등기가 경료(經了)되지 않은 상태에서 甲은 丙과 이중으로 매매하고 소유권이전등기까지 해 주었다. 이에 관한 법률관계는?
① 이중매매는 원칙적으로 유효하며 특히 제2매수인(丙)이 매도인(甲)과 제1매수인(乙) 사이에 매매계약이 체결된 것을 알고 이중매매를 했을지라도 유효하다.
② 그러나 매도인(甲)의 배임행위에 제2매수인(丙)이 적극 가담했을 경우에는 제103조 위반으로 무효이다. 그러나 제746조에 따라 甲은 丙에게 등기의 말소를 청구할 수 없다. 또한 乙은 甲의 채권자이지 丙의 채권자가 아니므로 丙에게 직접 등기의 말소를 청구할 수 없고 채권자대위권(제404조)으로 乙이 甲을 대위하여 丙에게 등기의 말소를 청구한 뒤 이어서 甲에게 이전등기를 청구할 수 있다.
③ 丙이 甲의 배임행위에 적극 가담한 경우 甲과 丙 사이의 이중매매는 제103조의 위반으로 절대적 무효이므로 丙으로부터 매수한 제3자 丁이 선의일지라도 소유권을 취득하지 못한다.
④ 丙이 甲의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 甲과 丙이 공동으로 乙에게 불법행위[배임]를 한 것이므로 乙은 甲과 丙에 대하여 불법행위책임을 물어 손해배상을 청구할 수 있다.
⑤ 甲과 丙의 매매가 사해행위(詐害行爲)라 해도 乙은 채권자취소권(제406조)을 행사할 수는 없다. 채권자취소권은 피보전채권이 금전채권이어야 하기 때문이다.
⑥ 위 사례에서 丙이 甲의 배임행위에 적극 가담하지 않았다면 甲과 丙 사이의 매매계약은 유효하며 乙은 甲에 대해서 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 물어 선택적으로 계약을 해제하고 원상회복과 손해배상을 청구하거나 해제하지 않고 전보배상청구권 또는 대상청구권을 행사할 수도 있다.
11. 불공정한 법률행위
당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다(제104조).
불공정한 법률행위 |
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| 주관적 요건 ⋯⋯ 궁박, 경솔, 무경험을 적극적으로 이용(악의) |
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| 객관적 요건 ⋯⋯ 현저한 불공정 | ||
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(1) 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 것이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분하며, 여기서 ‘궁박’은 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있다.
(2) 대리인에 의한 법률행위의 경우 궁박은 본인을 기준으로, 경솔․무경험은 대리인을 기준으로 판단한다.
(3) 주관적 요건으로서 궁박, 경솔 또는 무경험을 적극적으로 이용했다는 것[악의]과 객관적 요건으로서 현저한 불공정이 있었다는 사실은 무효를 주장하는 급여자가 각각 입증하여야 한다.
(4) 불공정한 법률행위는 무효이다. 따라서 아직 이행하지 않은 때에는 이행할 필요가 없다. 그리고 이미 이행한 때에는 불법의 원인이 수익자(가해자)에게만 있으므로 제746조 단서가 적용되어 급여자는 반환을 청구할 수 있으나, 수익자는 반환청구를 할 수 없다.
(5) 불공정한 법률행위는 절대적 무효로서 목적부동산이 제3자에게 이전된 경우에 제3자가 설령 선의라고 할지라도 그 소유권을 취득하지 못한다.
(6) 불공정한 법률행위는 절대적 무효로서 이를 추인(제139조)하여 유효한 것으로 할 수 없으나 일부무효(제137조)의 법리는 적용된다.
(7) 불공정한 법률행위에 관한 제104조는 구속된 남편을 구하기 위한 궁박한 상태에서 외상대금채권을 포기[면제]하는 경우와 같은 단독행위에도 적용되나, 증여와 같은 무상행위와 경매에는 적용되지 아니한다.