공동상속인을 상대로 한 상속재산에 관한 등기말소청구의 소가 상속회부청구의 소에 해당하는지 여부와 상속회복청구권의 제척기간 (2004. 7. 22. 선고 2003다49832 판결：공보불게재)
【판결요지】
_ 1. 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.
_ 2. 개정 민법 시행일 이전에 제기된 이 사건 소에 대하여 개정 민법 제999조 제2항 소정의 10년의 제척기간을 소급하여 적용할 수는 없다.
【참조조문】
_ 민법 제999조 제2항
【사건의 개요】
1. 사실관계
[373]
가. 상속관계 
나. 등기관계
_ 장남인 피고는 1985. 7. 9. 피상속인인 송○○ 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1984. 12. 18. 재산상속을 원인으로 한 단독 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
_ 다만, 등기권리증에 의하면 피고는 공동상속인들 사이의 상속재산협의분할을 이유로 상속등기 신청을 한 것으로 보인다.
2. 원고의 본안 소송(2001. 8. 24. 소제기)
가. 원고의 청구
_ 원고를 포함한 망 송○○의 상속인들이 이 사건 각 부동산을 공동으로 상속하였음에도 피고가 그 단독명의로 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하였으니, 이 사건 각 부동산 중 원고 지분에 해당하는 부분은 원인무효로서 말소되어야 한다.
나. 피고의 항변
_ 원고의 이 사건 소는 민법 제999조에서 정한 상속회복청구의 소라 할 것이므로 개정 민법상의 상속회복청구권에 관한 제척기간이 적용되는바, 상속재산의 협의분할에 따라 피고 단독 명의로 등기가 경료된 1985. 7. 9.부터
[374]
10년의 제척기간이 경과함으로써 상속회복청구권은 소멸하였다.3. 제1심 및 원심의 판단：소 각하
가. 이 사건 소의 성질
_ 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다고 할 것이므로(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 참조), 송○○의 공동상속인으로서 다른 공동상속인 중 1인인 피고에 대한 원고의 이 사건 소는 청구원인 여하에 불구하고 상속회복청구의 소에 해당한다.
나. 개정 민법의 적용 여부와 제척기간의 도과 여부
_ 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제999조 제2항에 의하면 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다고 규정하고 있는바, 이 사건에서도 위 민법의 조항을 그대로 적용하여야 할 것이므로 이 사건 소는 이 사건 부동산에 관하여 재산상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 1985. 7. 9.부터 10년의 제척기간이 경과한 2001. 8. 24. 제기되었음이 기록상 명백하여 부적법하다.
4. 원고의 상고이유
가. 상고이유 제1점：상속회복의 소의 법리를 오해
_ 상속회복의 소는 상속권의 귀속에 관한 소송(참칭상속권자에 의하여 상속권이 침해된 때에 진정한 상속권자가 상속권을 회복하기 위한 소송)이다. 피고는 원고의 재산상속권을 인정하면서도 원고 등과의 상속재산분할협의에 의하여 이 사건 부동산의 소유권(공유지분)을 취득하였다고 주장하므로 상속회복의 소가 아니다.
나. 상고이유 제2점：제척기간 적용에 관한 법리오해
_ 이 사건 소가 상속회복의 소라 하더라도 위 조항이 2002. 1. 14. “상속권의 침해가 있은 날로부터 10년”으로 개정되었으므로, 위 10년의 제척기간 기산일은 개정법률 시행일이 되어야 한다.
5. 대법원의 판단：파기환송
【해 설】
1. 문제의 소재
_ 이 사건은 공동상속인들인 원고와 피고 사이에 계쟁 부동산에 관하여 상속재산분할협의가 있었는지에 관하여 다툼이 있는 경우에 이를 상속회복청구로 볼 것인가 하는 점이 쟁점이 되는 사건이다. 공동상속인들 사이에서 상속분의 침해가 있는 경우에 공동상속인을 참칭상속인으로 보아 상속회복청구의 피고적격을 인정할 수 있는가 하는 점과 관련하여 긍정설을 취하게 되는 경우에는 이 사건 소송은 상속회복청구의 소로 보게 될 것이고, 부정설을 취하게 되는 경우에는 상속회복청구의 소로 볼 수 없을 것이다. 그 결과 부정설을 택하게 되는 경우에는 제척기간에 나아가 살필 필요가 없지만 긍정설을 택하게 되는 경우에는 상속회복청구권의 제척기간이 문제될 것이다.
2. 이 사건 소의 성질
가. 상속회복청구권의 법적 성질
[376]
_ 상속회복청구권의 법적 성질에 관하여는 상속자격의 확정을 구하는 것이 그 본체라는 상속자격확정설주1) 도 있지만 대체적으로는 ㉠ 상속회복청구권은 상속재산을 구성하는 개개의 재산에 관하여 생기는 개별적 청구권의 집합에 불과하다고 보는 집합권리설과 ㉡ 상속회복청구권을 개별적 청구권과 별개의 단일적, 포괄적 청구권이라고 보는 독립권리설이 대립하고 있다.주2) 주1)
박영식, “상속회복청구권의 성질”, 법조 29호(1980. 3.), 112-114면; 이상경, “재산상속회복청구권론(상)”, 인권과 정의 240호(1996. 8.), 143면. 두 분은 모두 확인의 소로 보고 있다.
주2)
상속법 교과서나 상속회복청구권에 관한 논문을 보면, 대체로 독립권리설이 우리나라 학계의 다수설이라고 하나 필자가 조사해본 바에 의하면, 오히려 집합권리설을 택하고 있는 학자가 많아 독립권리설을 다수설이라고 할 수 있는지는 의문이다.
_ 판례는 한때 “상속재산에 관한 물권에 기하여 제기된 소송에 민법 제999조의 상속회복청구에 관한 규정이 어떤 영향을 미칠 수는 없다.”주3) 고 판시하여 독립권리설을 취한 바 있었으나, 이후 태도를 변경하여 “재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소를 구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.”고 판시하여주4) 집합권리설의 입장을 취하고 있다.
주3)
주4)
대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1811 판결; 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결; 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 등 다수.
나. 판례가 인정하는 참칭상속인의 범위
(1) 개 념
_ 참칭상속권자가 상속회복청구의 상대방이 되는 것은 법문의 규정상 명백하나, 참칭상속인이 구체적으로 어떠한 자를 지칭하는가는 논란이 있다.
_ 판례는 참칭상속인에 관하여 “정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리킨다.”고 개념정의하고 있다.주5)
주5)
대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결; 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결; 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결; 1997. 5. 28. 선고 97다8045, 8052 판결; 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결 등.
_ 위 정의에 따르면 첫째, 재산상속인으로서의 외관을 갖추고 있거나 혹은 상속인이라고 참칭할 것과 둘째, 상속재산의 전부 또는 일부를 점유할 것주6) 이라는 두 가지 요건을 갖춘 자가 참칭상속인이 된다는 것으로, 위 둘째의 요건을 첨가함으로써 참칭상속인의 개념 속에 상속권의 침해라는 요소가 포함된 것으로 파악하고 있다.주7)
주6)
지철호, 상속회복청구권에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문(1995), 87면은 점유의 개념에는 등기도 포함된다고 한다. 그러나 적어도 판례와 같이 집합권리설의 입장에 서는 한 상속으로 인하여 취득한 본권에 대한 침해 즉, 개별적 소유권이나 상속재산의 분할청구권에 대한 침해를 의미하고, 단순한 점유만의 침해는 그것이 본권의 침해를 수반하지 않는 한 침해의 개념에 포함되지 않는다고 보아야 한다고 생각한다. 판례상 실제 문제가 된 사안을 보면 소유권과 같은 본권을 침해하지 아니하고 단지 점유만을 침해하여 문제가 된 사례는 없다.
주7)
민법 제999조 제1항은 ‘참칭상속인’과 ‘상속권의 침해’를 구분하고 있음에도 불구하고, 대법원은 개념적으로 상속권의 침해는 참칭상속인의 개념에 포함된 것으로 파악하고 있다(곽경직, “상속회복청구권론”, 재판자료 78집, 299면).
(2) 판례에서 본 참칭상속인
_ 판례가 참칭상속인을 인정하는 것은 별지 표 1 “참칭상속인 인정한 판례”, 부정하는 것은 별지 표 2 “참칭상속인 부정한 판례”로 정리하였으므로, 구체적인 사례를 본문에 인용하는 경우 별지의 표 번호로 인용함.
(가) 공동상속인이 아닌 자에 의한 상속권의 침해
_ 공동상속인이 아닌 자가 참칭상속인으로 되는 경우에 관하여, 대법원은 원칙적으로 그가 호적등본 등 공부상으로 적법한 상속인인 것과 같은 외관이 형성되어 있는 경우에 한하여 이를 인정하고 있다. 즉, 호적 기타 공부상에 잘못 기재됨으로써 재산상속권이 없는 자가 진정상속인을 제치고, 또는 진정상속인과 공동으로 상속을 받았을 때에 참칭상속인으로 인정하는 것이다(표 1 인정판례 ③, ④, ⑪).
_ 그러나 판례는 적법한 상속인으로서의 외관을 자신이 적극적으로 만들어 낸 경우(표 2 부정판례 ⑪, ⑫), 상속권 없음이 명백한 경우(표 2 부정판례 ⑤, ⑭, , )주8) 또는 호적 기타 공부상 상속권이 있는 상속인으로서의 외관을 갖추지 못한 자가 상속권이 있다고 오신한 경우(표 2 부정판례 ⑨)에는 참칭상속인의 성립을 부정하고 있다.
주8)
원래 상속인을 참칭하는 경우란 제3자가 마치 진정한 상속인인 것과 같이 호적등본 등을 조작하여 상속인인 것과 같이 보이게 하여 상속재산을 가로채는 경우라 할 수 있으나, 대법원은 이와 같은 경우를 참칭상속인이 아니라고 하고 있다. 아마도 민법 제999조의 적용으로 참칭상속인이 보호를 받게 되므로 그 범위를 제한하려고 하는 의도에서 비롯된 것이 아닌가 사료된다.
(나) 공동상속인 중 일부가 상속권을 침해한 경우
_ ① 공동상속인 간에 참칭상속인의 성립을 인정하는지 여부 원래 공동상속인 간에 있어서는 상속재산을 공유하면서(제1006조) 서로 상속재산에 대한 분할청구권을 갖고 있으므로(제1013조), 상속재산에 대한 분할이 이루어지기 전, 예컨대 상속부동산에 관하여 피상속인 명의의 등기가 그대로 남아 있는 경우에는 일부의 공동상속인들만이 이를 점유하고 있다 하더라도 이를 ‘침해’라고 볼 것은 아니므로, 나머지 공동상속인은 그에 대하여 분할청구를 하면 족하다.
_ 문제는 공동상속인 중의 1인 또는 일부가 그들의 지분을 초과하여 즉, 다른 공동상속인들의 지분을 침해하여 상속부동산 전부를 마치 1인 또는 일부만이 상속한 것과 같이 소유권등기를 경료한 경우에 그 침해한 공동상속인이 참칭상속인에 해당하는지 하는 점이 문제된다.주9)
주9)
상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자는 다른 공동상속인에 대하여 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있는데(민법 제1014조), 이 가액청구권의 행사를 상속회복청구권으로 보아 민법 제999조의 적용이 있는가 하는 점에 대하여도 논의가 있다. 판례는 이 청구권도 상속회복청구권의 일종으로 보아 소멸에 관한 단기제척기간이 적용되는 것으로 보고 있고(대법원 1981. 6. 9. 선고 80므84, 85, 86, 87 판결; 1982. 9. 28. 선고 80므20 판결), 학설도 다수설은 이를 지지하고 있으나 소수설은 이를 상속재산분할청구권으로 해석한다. 생각건대, 이 문제는 사안이 다양하게 발생할 소지가 있으므로 단순히 결론을 내리기는 어렵지만, 현행법상 상속회복청구는 통상의 민사소송절차에 의하는 것으로 하고 있는 데 반하여 제1014조의 가액지급청구는 가사소송의 절차에 의하는 것으로 하고 있으므로(가사소송법은 제1014조에 의한 가액지급청구를 가사소송사건으로 하고 있지 않으나) 동법 제2조 제2항에 의거하여 가사소송규칙은 제2조는 가정법원의 관장사항인 다류 가사소송사건으로 하고 있다. 현행법은 제1014조의 청구권을 상속재산분할청구권에 준하는 것으로 보고 있다고 할 것이다. 이에 대한 자세한 검토는 생략한다.
_ 대법원은 위와 같이 공동상속인의 상속분을 침해하고 있는 다른 공동상속인에 대한 청구는 상속회복청구의 소에 해당한다는 점을 분명히 하고 있으며, 실제 참칭상속인으로 인정된 사례는 공동상속인이 아닌 자보다 공동상속인 중 일부인 경우가 훨씬 많다.
_ ② 공동상속인 간의 참칭상속인의 성립인정 기준
_ 원래 공동상속인은 그들간의 상속재산을 둘러싼 분쟁에서 재산상속인으로서의 외관이 문제될 수는 없을 것이고, 공동상속인 중 일부가 호적등본과 같은 공부를 조작하여 그 일부만이 상속인인 것과 같은 외관을 조작한 사안에서도 동일하므로, 오히려 침해행위에서의 외관만이 문제될 것이다.
_ 그런데 판례는 소유권이전등기에 의하여 상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하고, 그 등기원인은 상속일 것을 요한다고 한다. 따라서 등기원인이 상속이 아닌 다른 원인(매매, 증여 등)으로 되어 있다면 그 등기명의인이 비록 공동상속인 중의 1인이라도 참칭상속인이라고 할 수 없다고 하고 있다.주10)
주10)
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 등기를 넘겨간 경우에 있어서도 비록 확인서는 상속을 원인으로 한 것이었으나 그 등기부상 등기원인은 매매를 원인으로 하여 이루어진 경우에는 참칭상속인의 성립을 부정하고 있다(표 2 부정판례 ).
_ 또한, 판례는 공동상속인 중 일부의 명의로 등기가 경료된 경우에 있어서도 그것이 일부공동상속인의 의사와 무관하게 제3자에 의하여 이루어진 경우에는 참칭상속인의 성립을 부정하고 있다(표 2 부정판례 ⑬).주11)
주11)
반대로 공동상속인 1인 명의의 등기가 제3자에 의하여 경료된 것이기는 하나 전적으로 그의 의사와 무관하게 경료되었다고 보기 어려운 사정이 있다면 참칭상속인에 해당한다(표 1 인정판례 ⑭).
다. 공동상속인을 참칭상속인으로 인정할 수 있는지 여부에 대한 검토
_ 그 동안 판례는 공동상속인을 참칭상속인으로 인정하고 있음을 확고히 하고 있다(자세한 것은 표 1, 2 참조). 그러나 이러한 판례의 태도에 대하여는 학설상 상당한 다툼이 있고, 과거 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결에서도 유력한 반대의견이 제시되는 등 이 문제에 대하여 아직도 견해가 일치되지 못하여 논란이 심한 상황이다.
[380]
(1) 학설의 대립 _ 학설은 공동상속인을 참칭상속인으로 볼 수 있는가 하는 점에 관하여 학설은 긍정설과 부정설로 대립된다.
(가) 긍정설주12)
주12)
① 곽윤직, 상속법, 박영사(1997), 277면; ② 김주수, 주석 상속법(상), 한국사법행정학회(1996), 94, 103면; ③ 양수산, 친족상속법, 한국외국어대학교출판부(1998), 589-590면; ④ 이경희, 가족법, 법원사(2001), 400면; ⑤ 이은영, 민법Ⅱ, 박영사(2002), 691면; ⑥ 곽종석, “상속회복의 소”, 판례연구 제8집, 부산판례연구회(1998), 523면; ⑦ 권용우, “재산상속회복청구권”, 월간고시 18권4호(207호), 167면; ⑧ 김재진, “상속회복청구에 관하여”, 재판자료 18집, 596면; ⑨ 신성택, “재산상속회복청구권에 관하여”, 사법논집 10집, 293면; ⑩ 윤진수, “상속회복청구권의 성질과 그 제척기간의 기산점”, 재판의 한 길：김용준 헌법재판소장 화갑기념논문집, 박영사(1998. 11.), 496면; ⑪ 이화숙, “상속회복청구권 제척기간의 경과와 참칭상속인의 지위”, 저스티스 32권 2호(1990. 6.), 120면.
_ 상속회복청구의 목적은 상속재산의 회복에 있다는 전제하에 공동상속인의 일부를 제외하고 다른 공동상속인만이 상속재산을 상속등기하거나 분할해 버린 경우에도 상속권이 침해당한 것으로 보아 상속회복청구권의 상대방이 되고 피고적격이 있다고 본다는 견해인데, 다음과 같은 점을 논거로 하고 있다.
_ 우선, 공동상속인 중의 한 사람이나 일부가 다른 상속인을 배제하고, 상속재산의 전부 또는 일부를 점유·관리하고 상속등기한 경우나 상속재산을 분할해 버린 경우 등에는 배제된 상속분이 침해된 것이므로, 배제된 상속인이 상속재산분할의 청구나 등기말소를 청구하면 결국 그것은 침해를 배제하고 회복을 청구하는 것으로서 상속회복청구의 문제가 된다. 따라서 공동상속인이라 하여도 자신의 상속분을 넘는 부분에 대하여 자신의 권리를 주장하고 있다면 그 부분에 관하여는 역시 참칭상속인에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
_ 둘째, 상속회복청구권의 제척기간을 둔 것은 조속한 기간 내에 상속관계의 불안을 해소시킴으로써 거래의 안정을 도모하자는 취지가 있다고 보므로 참칭상속인으로부터 전득한 제3자를 보호하는 측면에서도 상속회복청구로 보아야 한다. 균형상으로 보더라도 전혀 무권리자인 제3자에 비하여, 적어도 일부의 권리는 가지고 있는 공동상속인이 덜 보호를 받아야 할 이유는 없다. 예컨대 상속인을 참칭한 전혀 무권리자인 제3자로부터의 전득자와, 공동상속인으로부터의 전득자를 비교하여 볼 때 그 보호의 필요성은 후자가 오히려 전자보다 더 큰 것이다.
_ 셋째, 등기의 공신력이 없는 현실에서는 참칭상속인의 범위를 축소 해석할 필요가 있음에도 불구하고 공동상속인이야 말로 진정상속권자 중의 하나라는 점에서 다른 법정상속인에 비해 제3자에게 신뢰와 영향을 주기 쉬운 지위에 있으므로 참칭상속인으로 인정할 필요가 있다고 본다. 상속회복청구의 소에 단기의 제척기간을 둔 것도 바로 상속권에 근접해 있는 집안사람들 사이의 분쟁을 조속히 해결함으로써 거래의 질서에 연결시키지 않는데 있다면, 상속권을 가진 한 형제자매 사이의 침해야말로 그에 해당하기 때문이다.
(나) 부정설주13)
주13)
① 김용한, 친족상속법, 박영사(2003), 296면; ② 지철호, 상속회복청구권에 관한 연구, 서울대학교 박사학위논문(1995), 79-80면; ③ 김규장, “상속회복청구권의 법적 성질”, 민사법연구 제2집, 호남민사법연구회(1993), 99면; ④ 박병호, “상속회복청구권 관견”, 민법학논총; 후암 곽윤직교수 화갑기념, 박영사(1985), 839면; ⑤ 신영호, “상속회복청구권의 법적 성질-대법원 1991. 12. 24.자 전원합의체 판결을 중심으로-”, 가족법연구 제10호, 한국가족법학회(1996), 485면; ⑥ 오세율, “상속회복청구권과 관련한 몇 가지 문제점의 검토”, 판례연구 제3집, 대구지법판례연구회, 151면; ⑦ 오창수, “상속회복청구권과 제척기간”, 판례월보 259호, 25면; ⑧ 유정주, “재산상속회복청구권과 참칭상속인”, 판례해설 8호, 152면; ⑨ 이기중, “상속회복의 소”, 판례연구 III, 부산판례연구회(1993년); ⑩ 이상경, “재산상속회복청구권론(하)”, 인권과 정의 241호(1996. 9.), 대한변호사협회, 145면.
_ 참칭상속인이 상속권(상속인자격)을 참칭하여 상속재산을 침해하는 경우에는 진정상속인은 서둘러서 빨리 참칭상속인 내지 제3취득자로부터 상속재산을 회복하게 함으로써 권리안정을 기하고자 하는 데에 단기제척기간을 설정한 의의가 있으며, 진정공동상속인간에는 상속자격에 의문의 여지가 없으므로 그들 사이의 침해분쟁은 통상의 상속등기의 청구, 공유(또는 합유)지분확인, 분할의 무효를 전제로 하는 재분할청구 등에 의해 권리를 행사하게 함으로써 해결하여야 한다는 견해인데, 그 주요 논거는 다음과 같다.
_ 참칭상속인은 상속인이 아님에도 불구하고 상속인이라고 믿게 할 만한 외관을 지니는 자를 말하는데, 공동상속인은 모두 진정상속인이므로 참칭상속인이 될 수 없고, 이러한 공동상속인 상호간에는 상속회복청구의 문제로 볼 것이 아니라 통상의 상속등기의 말소청구나 상속재산 분할의 무효 또는 재분할 청구의 문제로 보아야 한다.
_ 또한, 상속회복청구는 상속인이 아닌 자가 상속인이라고 참칭하여 진정상속인의 상속권을 침해한 경우에, 진정상속인이 자기가 상속인임을 주장하여 그 침해의 배제를 구하는 것이다 즉, 상속회복청구는 진정상속인과 참칭상속인과의 문제로서 상속자격 자체를 다투는 것이지 단순한 상속분을 다투는 것은 아니다.
(2) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 _ 대법원판결 중에 이 문제를 정면에서 다룬 것은 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결이다. 위 판결은 ① 상속회복청구권의 법적 성격, ② 공동상속인을 상속회복청구의 상대방인 참칭상속권자에 해당한다고 볼 수 있는지 여부, ③ 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있는 경우에도 상속회복청구권은 제척기간의 경과로 소멸하는지 여부가 쟁점이 된 사건인데, 다수의견은 상속회복청구권의 법적 성격에 대하여 집합권리설의 입장에 있음을 분명히 하면서 아울러 나머지 점에 대하여도 별다른 논거 없이 긍정적으로 판단하였다.
_ 그러나 위 전원합의체 판결에서 김용준 대법관님은 다른 공동상속인의 상속권을 부인하고 자기(들)만이 상속하였다고 주장하는 공동상속인 중의 1인 또는 수인이나 다른 공동상속인의 상속권을 부정하지는 아니한 채 사실상 상속재산을 배타적으로 점유·관리하고 있는 공동상속인 등은 상속회복청구의 상대방인 ‘참칭상속권자’에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다.
_ 김용준 대법관님은 이러한 해석의 이유에 관하여, ① 상속이 개시된 후에 상속권자가 아니면서 상속권자인 것처럼 가장하여 상속재산을 차지한 자는 진정한 상속권자의 ‘상속권’을 침해하는 것이 아니라 진정한 상속권자의 상속재산에 대한 ‘소유권’을 침해하는 것으로 보아야 하고, ② 상속이 개시된 때로부터 10년이 경과한 후에 상속재산에 대한 침해행위가 이루어졌을 경우 진정한 상속권자의 상속재산에 대한 소유권의 행사를 상속회복청구로 보아 이미 제척기간이 경과하였다는 이유로 배척한다면 그 결과가 너무도 부당한 것임은 두말할 나위조차 없을 것이며, ③ 민법이 상속회복청구권의 제척기간을 규정한 취지는 상속에 관한 법률관계를 가급적 빨리 종국적으로 확정시켜 참칭상속권자가 진정한 상속권자인 것 같은 외관을 믿고 거래를 한 제3자를 보호하려는 데에 있는 것이지 상속재산을 취득한 모든 제3자를 보호하려는 취지라고는 볼 수 없고, ④ 공동상속인 중의 일부가 다른 공동상속인을 상속에서 배제하고 상속재산을 점유·관리하고 있는 경우에는 상속재산의 관리에의 참가(민법 제265조)나 상속재산의 분할청구(민법 제1013조) 등의 방법에 의하여 상속권의 내용을 실현할 수 있으므로 상속회복청구의 문제와는 평면을 달리하는 것이라고 설명한다.
_ 박우동 대법관님은 여기에 더하여 공동상속인 상호간의 지분권침해를 둘러싼 분쟁에 관하여는 상속회복청구에 관한 민법의 규정이 적용이 없다고 하여야 한다고 하시면서 그 이유를 “진정한 상속인의 지위를 갖는 모든 공동상속인에게는 언제라도 상속분에 따른 상속재산의 분배를 받을 권리가 보장되어야 한다. 이와 같은 권리실현을 위하여 법은 상속재산분할의 방법을 마련하고 있는 것이다. …… 이러한 목적을 달성하기 위하여서는 상속재산의 공유상태가 유지되어야 하며, 만일 공동상속인의 한 사람에 의하여 다른 공동상속인의 지분권이 침해된다고 할 때 다른 공동상속인은 공유지분권의 침해를 배제시키는 권리를 행사하여 언제든지 그 침해를 제거하고 원래대로의 공유관계를 회복할 수 있다고 하여야 한다. 그렇지 않고 다른 공동상속인의 지분권을 침해한 공동상속인에게 상속회복청구권에 관한 민법의 규정을 적용케 하여 그 침해를 안 날로부터 3년 또는 상속이 개시된 날로부터 10년의 경과로 결과적으로 그 재산의 취득을 인정하고 상속재산의 공유의 상태를 해소시킨다는 것은 상속재산에 대한 공평하고 원만한 분할을 예정하고 있는 공동상속제도의 취지에 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다. …… 개정된 민법 제999조는 종전의 제982조를 그대로 옮겨 놓았을 뿐 내용면에서 아무런 변화가 없다. 이것은 단기 제척기간의 폐단 등에 대한 종래의 논의를 입법적인 측면에서 외면한 것이며, 입법에 의한 해결책은 기대할 수 없게 되었다. 그 동안 집적된 전원합의체 판결을 비롯한 대법원판례는 외경스러우나 지금에 와서 수정해석을 위하여 흠집을 낼 수밖에 없는 이유를 이해하였으면 한다.”고 보충하고 있다.
(3) 일본의 논의와 최고재 판결
_ 일본에서도 이 문제에 관하여 학설 및 판례가 대립하고 있었으나주14) 최고재 1978. 12. 20. 대법정 소48(オ)854호 판결로 거의 모든 논의가 종식되어 위 판결 이후 일본에서는 소멸시효 완성을 이유로 상속회복청구가 받아들여지지 않는 경우는 극히 예외에 속하게 되었다.
주14)
일본의 학설 및 판례에 대하여는 이상경, 앞 글, 142면 이하 참조.
_ 위 대법정판결의 다수의견은 공동상속인의 일부가 자기의 상속분을 넘는 부분을 점유·관리해서 침해하고 있는 때는 진정상속인 아닌 자가 침해하고 있는 경우와 아무런 차이가 없다는 이유로 긍정설을 취하였다. 다만, 스스로 상속인이 아닌 것을 알면서 상속인이라 칭하고 있는 자(악의의 상속인), 아울러 자신에게 상속권이 있다고 믿을 만한 합리적인 사유가 없음에도 불구하고 스스로 상속인이라고 칭하는 자(유과실의 상속인)는 표현상속인이 아니며, 따라서 이들 공동상속인에 대한 다른 진정(공동)상속인의 회복청구에는 일본 민법 제884조의 적용은 없다는 것이다.주15)
주15)
일본 최고재 1978. 12. 20. 대법정 소48(オ)854호 판결의 다수의견의 요지를 소개하면 다음과 같다. 공동상속인 중의 1인 또는 수인이 상속재산 중 자기 본래의 상속지분을 넘는 부분에 대하여 당해부분의 표견상속인으로서 당해지분의 진정공동상속인의 상속권을 부정하고, 그 부분도 또한 자기의 상속지분이라고 주장하며 이를 점유·관리하고, 진정공동상속인의 상속권을 침해하고 있는 경우에 관하여 민법 제884조의 규정의 적용을 특히 부정하여야 할 이유는 없다고 해석하는 것이 상당하다. 공동상속인이 그 상속지분을 넘는 부분을 점유·관리하고 경우에 그 자가 항상 이른바 표견상속인으로 되는가의 여부에 대하여 검토한다.……대저, 상속재산에 관한 분쟁이 있는 경우에 있어서도 상속과 아무 관계가 없는 자가 상속과 관계없이 상속재산에 속하는 재산을 점유·관리하여 이를 침해하는 경우에 있어서는, 당해재산이 우연히 상속재산에 속한 것이라는 데에 불과하고, 그 본질은 일반적인 재산침해의 경우와 다르지 않으며, 상속회부이라는 특별제도를 인정하여야 할 이유는 전혀 존재하지 아니하며, 법률상 일반적인 침해재산의 회복으로서 취급되어야 하고, 이와 같은 침해자는 표견상속인이라고 할 필요는 없다고 보아야 한다. 이를 공동상속의 경우에 대비하여 본다면, 공동상속인 중의 1인 또는 수인이, 다른 공동상속인이 있는 것과, 물려받은 상속재산 중의 1인 또는 수인의 본래의 지분을 넘는 부분이 다른 공동상속인의 지분에 속한다는 것을 알면서 그 부분도 또한 자기의 지분에 속하는 것으로 칭하고, 또는 그 부분에 대하여도 그 자에게 상속에 의한 지분이 있는 것으로 믿게 할 만한 합리적인 사유(예컨대, 호적상으로는 그 자가 유일의 상속인이고 또 타인의 호적에 기재된 공동상속인이 있는 것이 분명하지 아니하는 것 등)가 없음에도 불구하고 그 부분도 또한 자기의 지분에 속하는 것이라고 칭하고 이를 점유·관리하고 있는 경우는 처음부터 상속회부청구제도의 적용이 예정되어 있는 경우가 아니므로 그 일인 또는 수인은 위와 같이 상속권을 침해당하고 있는 다른 공동상속인으로부터의 침해에 배제의 청구에 대하여 상속회부청구권의 시효를 원용하여 이를 거부할 수 없는 것으로 보아야 한다. 그리고 일반적으로 각 공동상속인은 공동상속인의 범위를 알고 있는 것이 통상적이므로 공동상속인 상호간에 있어서의 상속재산에 관한 분쟁이 상속회부청구제도의 대상으로 되는 것은 특수한 경우에 한정되는 것으로 보아야 한다. 요컨대, 스스로 상속인이 아닌 것을 알면서 상속인이라고 칭하고 있는 자(악의의 상속인), 아울러 자신에게 상속권이 있다고 믿을 만한 합리적인 사유가 없음에도 불구하고 스스로 상속인이라고 칭하는 자(유과실의 상속인)는 표견상속인이 아니며, 따라서 이들 공동상속인에 대한 다른 진정(공동)상속인의 회부청구에는 제884조의 적용은 없다는 것이다.
[385]
_ 물론 위 대법정판결의 소수의견은, 상속인의 지위와 상속권과는 별개의 개념으로서 공동상속인은 자기의 상속분을 넘는 부분에 대해 상속분을 갖지 않을 뿐 상속인의 지위가 없는 것이 아니므로 공동상속인 사이에서는 상속인의 지위회복은 문제가 되지 않고, 또한 공동상속제도는 그 권리실현을 위하여 상속재산분할의 방법을 설정하고 있으므로 공동상속인은 언제라도 물권적 청구권을 행사하여 침해배제와 공유관계회복을 구할 수 있다고 하면서 부정설을 취하였다.라. 대법원 판결
_ 위에서 본 학설에도 불구하고 공동상속인을 참칭상속인으로 인정할 수 없다는 주장과 있다는 반론을 먼저 보고 대법원 판결이 어느 견해를 택하였는지 살펴본다.
(1) 공동상속인을 참칭상속인으로 인정할 수 없다는 입장에서의 주장
_ 상속회복청구권을 개별적 청구권의 집합으로 보더라도, 참칭상속인의 범위를 좁게 해석하여야 한다는 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결의 소수의견이 타당하다고 보는 견해는 다음의 점을 그 논거로 한다.
_ 우선 그와 같이 해석하는 것이 민법 제999조의 취지와 법문에 충실한 해석이다. 즉, 동조 제1항 주16) 은 ‘상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때’에만 상속회복청구권이 발생한다고 규정하는데, 이는 일본 민법 제884조주17) 와 같이 단순하게 상속회복청구권의 단기소멸시효만을 규정하고 있는 것은 아니다.주18) 적어도 상속회복청구권의 상대방 적격만은 분명히 하고 있는 것이므로 이를 고려하지 않음은 법조에 충실한 해석이라고 할 수 없다.
주16)
제999조(상속회복청구권) ① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다. ② 제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
주17)
제884조(상속회복청구권) 상속회복의 청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권을 침해받은 사실을 안 때로부터 5년 간 이를 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다. 상속개시의 때로부터 20년을 경과한 때에도 같다.
주18)
우리나라와 달리 일본 민법 제884조는 참칭상속인이라는 규정이 없으므로 공동상속인을 참칭상속인으로 볼 여지가 있는 것이다.
_ 상속회복청구권의 연혁과 제정과정을 보아도 그렇다.주19) 로마법 이래 그의 영향을 받은 유럽의 여러 나라의 경우 상속회복청구권은 진정한 상속인을 보호하기 위한 제도였다. 즉, 상속회복청구권을 행사하면 상속재산에 대하여 포괄적 반환청구가 가능하고 그 입증책임에 있어서도 유리하였다. 그러나 일본이나 우리나라에서의 상속회복청구권은 상속인의 보호라는 측면보다는 주로 참칭상속인과 이해관계를 맺은 제3자의 보호를 위하여 일정한 행사기간 내에 상속회복청구권을 행사하지 않으면 그 청구권이 소멸한다는 면이 중시되어주20) 이 제도를 비윤리적인 것으로 전락시켰고주21) , 심지어는 상속회복청구권을 폐지하자는 견해주22) 까지 등장하고 있는 마당에 공동상속인을 참칭상속인으로 볼 이유가 없다.
주19)
우리나라의 상속회복청구권의 연혁에 관하여, 그것이 로마법에 연원을 둔 것으로, 로마법상의 상속회복의 소(hereditatis petio)라는 제도가 독일의 보통법을 거쳐 독일 민법 제2018조 내지 제2031조로 계수되었고, 일본 민법 제884조는 위 독일 민법의 조항을 참고로 한 것이며, 이를 다시 모방한 것이 우리 민법 제999조의 규정이라는 것이 일반적인 설명이다. 그러나 이에 대하여 의문을 표시하는 글도 있다. 가령 곽경직, 앞 글, 286면 주 3)은 우리가 따온 일본 민법은 독일 민법의 규정과는 너무도 차이가 있어, 상속회복청구에 관하여 로마법－독일 민법…일본 민법－우리나라 민법으로 이어졌다는 족보의 진실성을 의심하지 않을 수 없다고 한다. 어쨌든 이 문제에 관하여 외국의 입법례를 통하여 검토하고자 하였으나 법상황이 각기 다른 여러 나라의 입법례에서 명쾌한 답을 찾을 수는 없었다. 외국의 입법례에 대하여는 윤진수, “상속회복청구권의 연구-역사적 및 비교법적 고찰-”, 서울대 법학 제41권 제1호(2000. 6.), 172면 이하 참조.
주20)
대법원이 상속회복청구권의 입법 취지에 관한 견해를 밝힌 판례는 찾아보기 어렵다. 다만, 제척기간과 관련하여 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결은 “민법 제982조 제2항의 상속회복청구권의 소멸에 관한 규정은 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기제척기간을 설정한 것이므로”라고 판시하였다. 한편 헌재는 2001. 7. 19. 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정에서 “상속회복청구권이 진정한 상속인을 보호하기 위하여 도입된 제도임은 의문의 여지가 없다. …… 상속회복청구권이 진정상속인을 더욱 보호하기 위하여 도입된 원래의 취지와는 정반대의 제한규정 역할을 오히려 하고 있는 셈이다.”라고 판시하였다.
주21)
주22)
곽경직, 앞 글, 317면; 박철, “상속회복청구권의 성질과 제도적 취지에 관한 연구”, 민사판례연구 ⅩⅩⅤ, 박영사(2003), 751면, 윤진수, 앞 글, 206면 등은 상속과 그 외의 경우를 달리 규율하는 것이 입법론적으로 타당한가 하는 점에 의문을 표하면서 상속회복청구권 내지 그 제척기간의 규정은 폐지되어야 한다고 한다.
_ 또한, 그 동안 상속회복청구권 제도가 진정한 상속인을 부당하게 희생시킨다고 보아 가능한 한 상속회복청구권제도의 적용범위를 좁히기 위한 여러 노력이 있었는데, 대표적으로는 참칭상속인이 상속재산을 자신이 진정한 상속인이 아님을 알면서도 자신이 상속한 것이라고 주장하여 진정한 권리를 침해하고 있을 때에는 이러한 참칭상속인이 상속회복청구권의 제척기간이 경과하였다고 주장하는 것은 신의칙에 비추어 인정될 수 없다는 것주23) , 상속회복청구권의 행사기간을 소멸시효로 해석하자는 것주24) , 상속회복청구권의 상대방이 될 수 있는 자를 선의의 참칭상속인으로 제한시켜 진정상속인을 보호하자는 해석론주25) , 나아가 입법론적으로 상속회복청구권 또는 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정을 폐지하자는 것주26) 등의 논의가 그것이다. 그러나 공동상속인을 참칭상속인에서 제외한다면 위와 같은 논의는 필요가 없을 것이다.
주23)
주24)
주25)
엄동섭, “재산상속회복청구권에 관한 일 고찰”, 계명대학교 사회과학연구소 사회과학논총 제4집(1986), 234-235면; 윤진수, “상속회복청구권의 성질과 그 제척기간의 기산점”, 재판의 한 길：김용준 헌법재판소장 화갑기념논문집, 박영사(1998. 11.), 502면 이하. 위 견해는 공동상속인간의 상속회복의 청구도 상속회복의 소에 해당되지만, 상속재산을 차지하고 있는 공동상속인이 악의이거나 과실이 있는 경우에는 제척기간을 원용할 수 없다는 것으로서 일본 최고재 1978. 12. 20. 전원합의체 판결의 다수의견의 견해를 원용한 것이다.
주26)
주 23) 참조.
_ 근본적으로는 공동상속인을 참칭상속인에 포함시켜야 할 당위성을 어디에서도 찾을 수 없다. 공동상속인은 상속분에 따른 상속재산의 분배를 받을 권리가 보장되어 있고 법은 이 같은 권리실현을 위하여 상속재산분할의 방법을 마련하고 있다(민법 제1013조, 가사소송법 제2조 제1항 마류사건, 가사소송규칙 제114조, 제115조). 물론 상속재산의 분할은 상속재산의 귀속주체를 조속히 확정한다는 요청을 실현한다기 보다 상속재산의 공평, 원만한 분배를 목적으로 하는 것이나 공동상속인간의 상속분쟁에 대비한 상속법상의 별개의 제도가 같은 상속법상의 제도인 상속회복청구권에 의하여 무의미하게 되어서는 안되기 때문이다.주27)
주27)
_ 나아가 현재의 판례와 같은 태도는 공동상속의 이념인 상속인간의 평등 내지 공평을 해하게 된다. 왜냐하면, 다른 공동상속인의 상속권을 침해하고 단기의 제척기간이 경과되기만 하면, 심지어 상속재산의 분할이 행해지지 않은 상태에서 단기의 제척기간이 경과된 후에 다른 공동상속인을 배제한 채 상속재산을 독차지하는 즉시 권리를 취득하게 되기 때문이다. 일부의 공동상속인이 우대되어서는 안 된다는 공동상속제도의 기본원리에 반하는 것이다.주28)
주28)
_ 따라서 기존의 공동상속인을 참칭상속인으로 인정한 대법원판례의 견해는 이 시점에서 모두 변경되어야 할 것이다.
(2) 공동상속인을 참칭상속인으로 인정하는 입장에서의 반론
_ 종래 상속회복청구에 있어 공동상속인을 참칭상속인으로 보지 않으려는 시도는 단기의 제척기간의 폐해를 극복하기 위한 하나의 방법이었다고 생각된다. 그런데 민법 제999조 제2항에 대한 헌재의 위헌결정과 민법의 개정으로 이제 진정상속인은 상속권의 침해를 안 날로부터 3년 이내 혹은 침해행위가 있은 날로부터 10년 이내에 상속회복청구권을 행사하여 상속재산을 회복할 수 있게 되었다. 그 반면, 참칭상속인은 진정상속인의 상속재산회복청구에 대하여 제척기간의 경과를 이유로 하는 특별한 법적 이익은 거의 사라지게 되었다. 이처럼 참칭상속인의 반사적 이익을 획득할 수 있는 기회가 거의 사라진 상황에서 공동상속인도 참칭상속인에 해당되어야 한다는 판례는 앞으로 상당히 제한적으로 적용될 것으로 전망된다. 그렇다면 오랫동안 축적되어온 판례를 변경하면서까지 공동상속인을 참칭상속인에서 배제할 필요가 없다.
(3) 대법원 판결대법원은 종래의 일관된 견해에 따라 공동상속인을 참칭상속인으로 인정하였다. 즉, 이 사건에 있어서 피고 s1은 공동상속인 중 1인임이 분명하고, 공동상속인들 사이의 상속재산분할협의에 따른 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 합의서에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 같은 피고 명의로 협의분할에 의한 단독상속을 원인으로 한 등기를 마쳤으므로, 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결(표 1 인정판례 ⑭), 대법원 2001. 10. 9. 선고 99다17173 판결(표 1 인정판례 ) 등의 취지 등에 따라 이 사건 말소청구의 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 하였다.
3. 이 사건에 적용될 제척기간
_ 대법원 판결은 이 사건 소의 성질을 상속회복청구의 소로 본 다음 제척기간의 적용에 관해서도 판단하였다.
가. 이 사건 제소에 이르기까지 시간적 순서
(1) 구 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전의 것) 시행
_ 제999조(상속회부청구권)주29)
주29)
1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제982조 제2항이 “호주상속회복청구권은 그 침해를 안 날로부터 3년, 상속이 개시된 날로부터 10년을 경과하면 소멸한다.”고 규정하고, 제999조가 위 “제982조의 규정은 재산상속권침해에 관하여 이를 준용한다.”고 규정하였던 것이, 위 개정으로 인하여 본문과 같이 된 것으로 조문의 위치와 형식상의 표현만을 달리하였을 뿐 내용상으로는 아무런 변화도 없다.
_ ① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회부의 소를 제기할 수 있다.
_ ② 제1항의 상속회부청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속이 개시된 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
[390]
_ 부칙 <제4199호, 1990.1.13>_ 제1조(시행일) 이 법은 1991. 1. 1.부터 시행한다.
_ 제2조(이 법의 효력의 부소급) 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이미 구법(민법 중 이 법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항을 말한다. 이하 같다)에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
_ 제12조(상속에 관한 경과조치) ① 이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.
(2) 헌재의 위헌결정{헌법재판소 2001. 7. 19. 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정}
(가) 주 문
_ 민법 제999조 제2항 중 ‘상속이 개시된 날부터 10년’ 부분과 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항 중 ‘상속이 개시된 날부터 10년’ 부분은 헌법에 위반된다.
(나) 위헌결정의 요지
_ 위 법률조항이 상속관계의 조속한 확정을 위한 것이라 해도 10년이라는 비교적 단기간으로 진정한 상속인의 재산권을 빼앗아 참칭상속인에게 주는 결과는 부당하다. 특히, 침해행위가 상속개시일부터 10년이 경과한 이후에 발생한 경우에는 참칭상속인은 침해와 동시에 상속재산을 취득하고, 진정상속인은 권리를 잃고 구제 받을 길이 없게 되어 그 불합리성과 반윤리성은 특히 두드러진다. 침해행위가 상속개시일부터 10년이 경과하기 이전에 있다 하더라도 오늘날 피상속인이 사망한 경우 상속재산 상태를 상세히 파악하거나 조사하기가 쉽지 않으며 상속재산을 파악하였다 하더라도 상속인이 상속재산을 처분하기 전에는 상속등기를 하지 않은 채 재산권을 행사하거나 그대로 보유하는 경우가 많으므로, 문제점은 마찬가지이다. 결국, 상속에 관한 법률관계의 조속한 확정을 위한 것이라 하더라도 그 권리행사기간을 상속개시일부터 10년의 제척기간으로 규정한 것은 적정한 기본권제한의 방법이라고 볼 수 없다.
[391]
_ 또한, 이 법률조항이 참칭상속인의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위한 규정임을 감안하더라도, 제3자는 따로 보호받을 수 있는 법적 장치가 있는 반면, 진정상속인은 제척기간이 경과하면 아무런 보호도 받지 못하므로, 그로 인하여 보호하고자 하는 공익에 비하여 진정상속인의 불이익이 보다 크다고 할 수 있다._ 한편, 소유권에 기한 물권적 청구권의 일종인 상속인의 상속회복청구권에 대하여 상속개시일부터 10년이 경과하면 소유권에 기한 모든 권리청구의 기회를 박탈하고 더 나아가 소유권 자체를 상실하는 결과를 생기게 하는 것은, 상속에 의하여 재산권을 취득한 자와 그 밖의 원인에 의하여 재산권을 취득한 자를 합리적으로 차별한 것이라 할 수 없다.
(3) 위헌결정 이후 이 사건 제소
_ 2001. 8. 24. 이 사건 소송 제기
(4) 위헌결정에 따른 민법의 개정
(가) 개정이유
_ 위와 같이 구 민법 제999조 제2항 중 ‘상속개시일로부터 10년’ 부분에 관하여 위헌결정이 내려짐으로써 결국 ‘침해를 안 날로부터 3년’이라는 제척기간만 남게 되고, 그 외의 제척기간은 존재하지 아니하게 된다.
_ 이에 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법 제999조 제2항을 개정하여 “제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.”고 규정하여 헌법재판소로부터 위헌결정을 받은 상속회복청구권에 관한 조항에 대하여 헌법재판소 결정의 취지를 반영하여 정비하였다.
(나) 개정법률
_ 법률 제6591호(2002. 1. 14) 민법 중 개정법률
_ 민법 중 다음과 같이 개정한다.
_ 제999조 제2항 중 “상속이 개시된 날부터 10년”을 “상속권의 침해 행위가 있은 날부터 10년”으로 한다.
_ 제1019조 제2항 중 …(중략)…
_ 부칙
_ ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
_ ② (이 법의 효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
_ ③ (한정승인에 관한 경과조치) 생략
(5) 헌재의 개정 민법 규정에 대한 합헌결정
_ 개정 민법 제999조 제2항 중 “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”부분에 대하여는 헌재는 합헌결정을 하였고주30) , 대법원도 위 규정에 대한 위헌신청에 대하여 합헌이라고 결정하였다.주31)
주30)
_ ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
_ ② (이 법의 효력의 불소급) 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
_ ③ (한정승인에 관한 경과조치) 생략
(5) 헌재의 개정 민법 규정에 대한 합헌결정
_ 개정 민법 제999조 제2항 중 “상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년”부분에 대하여는 헌재는 합헌결정을 하였고주30) , 대법원도 위 규정에 대한 위헌신청에 대하여 합헌이라고 결정하였다.주31)
주30)
헌재 2002. 11. 28. 2002헌마134 결정. 윤진수 교수는 위 결정에 대하여 다음과 같은 의문을 제기한다. 즉, 위 결정은 이 사건 헌법소원 심판청구인에 대하여 개정된 민법 제999조 제2항이 적용되는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 그러나 상속회복청구권의 제척기간의 기산점을 상속이 개시된 날부터 10년으로 정하고 있는 개정되기 전의 민법 제982조, 제999조 제2항이 위헌으로 결정되었다면 그 이전에 위 규정에 의하여 상속회복청구권의 제척기간이 만료되었다 하더라도 위 위헌결정에 의하여 위헌결정 이후에는 만료되지 않은 것으로 취급하여야 하고, 따라서 그 후 개정된 민법 제999조 제2항을 소급 적용하여 상속회복청구권이 소멸하였다고 보는 것은 헌법이 금지하고 있는, 전형적인 소급입법에 의한 재산권의 박탈(헌법 제13조 제2항)에 해당할 것이다. 위 개정된 민법 부칙 제2항도, 이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하여 불소급의 원칙을 택하고 있다는 것이다{윤진수, “상속회복청구권의 소멸시효에 관한 구관습의 위헌 여부 및 판례의 소급효”, 민사재판의 제문제 제13권, 118면 주 77) 참조}.
주31)
대법원 2003. 5. 30.자 2002카기129 결정은 위 헌재결정을 인용하여 개정된 민법 제999조 제2항에 대한 위헌제청신청을 기각하였다. 그런데 위 사건의 본안은 “개정 전 민법을 적용하여 원고들이 이 사건 소를 제기하기 3년 전 이전인 1972년경에 상속권을 침해한 사실을 알았다고 봄이 상당하므로 제척기간이 경과되어 부적법하다.”고 하였으므로, 위 본안사건에는 개정 민법이 적용될 여지가 없어 재판의 전제성이 없음에도 불구하고 개정 민법의 규정이 합헌이라고 판단하고 있다.
_ <도표>
[393]
나. 헌재 위헌결정의 효력
_ 대법원의 확립된 판례는, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌 여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌 여부심판제청 신청을 한 경우만이 아니라 따로 위헌제청 신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이다.주32)
주32)
대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결; 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결; 1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결; 1995. 11. 7. 선고 95다33948 판결; 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결; 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결; 2001. 8. 24. 선고 2000다17605 판결; 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 등 참조.
_ 이 사건은 헌재의 위헌결정 이후에 제소되었으므로, 헌재의 위헌결정의 효력이 미치게 된다. 따라서 이 사건에 “상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.”는 규정을 적용할 수 없다.
다. 헌재의 위헌결정 이후 2002년 개정 민법 시행 전 제소된 이 사건에 적용될 법률
_ 대법원은 이 사건 소에 대하여 개정 민법 제999조 제2항이 정하고 있는 10년의 제척기간을 적용할 수 없다고 하였는바, 아래와 같은 점에 비추어 보면 대법원의 태도는 정당하다고 할 것이다.
_ 입법자는 헌재의 위헌결정의 취지를 참작하여 개정 민법에 새로운 제척기간을 규정하였는데, 그 내용은 종전 규정의 ‘상속개시일로부터 10년’이라는 제척기간을 ‘상속이 침해된 날로부터 10년’으로 대체한 것으로 보여진다.
_ 그리고 부칙 제2항에서 “이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.”고 규정하여 기득권을 침해하지 않도록 하고 있는데, 위 규정은 법률의 불소급을 규정한 것이기는 하지만 경과규정으로 볼 수 있다. 따라서 종전 규정에 의하여 효력이 발생하지 않은 경우(기득권이 발생하지 않은 경우)에는 신법이 적용된다는 취지로 이해된다. 따라서 개정 민법 시행 후에 제소된 상속회복청구사건에는 개정 민법의 제척기간이 적용된다.
[394]
_ 그러나 이 사건과 같이 개정 민법 시행 전에 제소된 사건은 달리 보아야 한다. 즉, 헌재의 위헌결정 이후 개정 민법 시행 전에 상속회복청구의 소를 제기한 경우에는 이미 개정되기 전의 민법에 정하는 제척기간(그 침해행위를 안 날로부터 3년) 내에 상속회복청구권을 행사한 것이므로, 상속회복청구권 행사의 효력 내지 제척기간 준수의 효력이 이미 발생하였다고 할 것이다(기득권 발생). 따라서 이 사건은 민법 부칙 제2항에 의하여도 개정 민법이 아니라 개정 전의 민법이 적용되어야 하고, 그에 따라 제척기간은 ‘상속침해 사실을 안 날로부터 3년’의 규정만이 존재하게 된다._ 이러한 결론은 제척기간의 의미와도 부합한다. 즉, 제척기간이 정하여져 있는 권리는, 그 기간 내에 어떠한 행위를 하여야 보전되는가에 대하여 제척기간을 출소기간으로 보는 견해와 제척기간 내에 재판상 또는 재판 외의 행사가 있으면 권리가 보전된다고 하는 견해로 크게 나누어지는데주33) , 대법원은 제척기간 내에 재판상 또는 재판 외의 권리행사가 있으면 권리가 보전된다고 보고 있다(재판외행사설).주34)
주33)
주34)
대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2344 판결에서 민법 제582조 매도인의 하자담보책임에 관한 제척기간에 대하여, 대법원 1988. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 및 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결; 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결에서 민법 제670조 수급인의 하자담보책임에 관한 제척기간에 관하여 “재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다.”라고 판시하고 있다.
_ 그리고 이 사건 소제기 당시에 시행되던 구 민사소송법 제238조는 “시효의 중단 또는 법률상의 기간(제척기간이 포함된다, 필자 주)을 준수함에 필요한 재판상의 청구는 소를 제기한 때…(중략)…에 그 효력이 생긴다.”고 규정하고 있으므로, 당사자가 제척기간을 준수하였는지 여부는 원칙적으로 소를 제기한 때를 표준으로 하여 정하여질 것이고, 이 때 제척기간을 도과하여 소가 제기되었다면 부적법해지게 된다.
_ 따라서 이 사건 소제기 당시를 기준으로 하여 볼 때 당시 시행되던 구 민법의 규정에 의하여 상속침해를 안 날로부터 3년 내에 제기하여 적법하였던 소가 개정 민법이 시행됨으로 인하여 다시 부적법해진다는 것은 있을 수 없는 일이다.
4. 이 판결의 의의
_ 이 판결은 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에 그 청구원인 여하에 불구하고 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석할 것인지 여부에 관하여 종래의 견해를 답습하여 상속회복청구의 소로 보고 있다. 많은 반대 견해가 있음에도 불구하고 종래의 견해를 다시 한 번 확인함으로써 대법원의 입장을 보다 확고히 하였다.
_ 나아가 위 판결은 제척기간에 관하여도 언급하고 있다. 제척기간이란 제소 당시를 표준으로 판단하여야 되는 것이지만, 구 민법상의 상속회복청구권의 제척기간에 대하여 위헌결정과 그에 따른 개선입법 등이 있으면서 법적용에 다소 혼란이 있었던 것을 정리하여 개정민법 시행일 전에 소를 제기한 경우에는 개정민법의 제척기간이 적용될 여지가 없고, 개정민법 시행일 이후에 제소된 사건에 한하여 개정민법의 제척기간이 적용된다는 점을 분명히 하였다는 점에 그 의의가 있다.
[396]
_ 표 1_ 참칭상속인 인정한 판례
| 대법원판결 | 등 기 명 의 자 | 등 기 의 형 식 | 청 구 의 요 지 |
| (1) 78. 12. 13. 78다1811 | 상속개시 당시 호적상의 진정한 공동상속인 | 상속을 원인으로 한 이전등기 | 피상속인 사망 후 인지된 원고가 상속권자임을 이유로 말소청구 |
| (2) 80. 4. 22. 79다2141 ((1) 환송 후 판결) | 상속개시 당시 호적상의 진정한 공동상속인 | 상속을 원인으로 한 이전등기 | 피상속인 사망 후 인지된 원고가 상속권자임을 이유로 말소청구 |
| (3) 81. 1. 27. 80다1392 | 호적상 단독상속인 | 민법시행전에 이중호적에 의하여 호주상속인으로 등재된 자가 상속등기 | 다른 상속인이 말소 청구 |
| (4) 81. 1. 27. 79다854 전원합의체 | 허위의 출생신고에 의하여 피상속인의 친생자로 등재된 자로부터 상속재산을 매수한 제3자 | 상속을 원인으로 이전등기 한 후 매매를 원인으로 제3자에게 이전등기 | 진정한 상속인들이 상속재산임을 이유로 말소청구 |
| (5) 84. 2. 14. 83다600, 2056 | 상속인이 아닌데도 상속인이라고 주장하는 자로부터 매수한 제3자 | 피상속인이 무후가이어서 종손이 상속인이라고 믿은 종손이 특조법에 의한 이전등기(상속을 원인) 후 제3자에게 이전등기 | 진정한 상속인이 말소청구 |
| (6) 85. 7. 23. 83다632 | 단독상속등기한 공동상속인 중의 1인 및 그로부터 전전 매수한 제3자 | 허위의 제적초본에 기하여 단독상속등기 후 제3자에게 순차 이전등기 | 공동상속재산임을 이유로 다른 공동상속인들이 말소청구 |
| (7) 89. 1. 17. 87다카2311 | 사실관계는 알 수 없고 판시사항만 있음 | ||
| (8) 90. 6. 26. 88다카 20095 | 사실관계는 알 수 없고 판시사항만 있음 | ||
| (9) 91. 2. 22. 90다카 19470 | 공동상속인 중의 1인 ⇒ 제3자 | 공동상속인 중의 1인이 단독상속한 것처럼 상속등기신청. 부동산 중 일부는 그에 따라 상속을 원인으로 이전등기되었으나, 일부는 매매(등기공무원의 착오)를 원인으로 이전등기된 후 제3자에게 매도 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (10) 91. 12. 24. 90다5740 전원합의체 | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인인데도 호주상속인인 것처럼 가장하여 호주상속인으로 등재한 다음, 이에 기하여 단독으로 상속등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
[397]
| 대법원판결 | 등 기 명 의 자 | 등 기 의형 식 | 청 구 의요 지 |
| (11) 92. 9. 1. 92다22923 | 잘못 기재된 호적상의 호주상속인 및 그로부터 매수한 제3자 | 잘못 기재된 호적기재에 의하여 호주상속인으로 되어 있는 자가 단독상속등기한 후 제3자에게 매도하고 이전등기 | 진정한 상속인들이 말소청구 |
| (12) 92. 10. 9. 92다11046 | 공동상속인 중의 1인 | 단독상속인인 것처럼 가장하여 상속을 원인으로 보존등기 또는 이전등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (13) 93. 2. 26. 92다3083 | 공동상속인 중의 1인 및 그로부터 이전등기받은 제3자 | 단독상속을 가장하여 특조법에 의한 보존등기 후 제3자에게 매도하고 이전등기 | 공동상속인이 말소청구 |
| (14) 94. 10. 21. 94다18249 | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인 중 1인이 제3자에게 협의분할용 서류를 건네주어 제3자가 위 서류로 공동상속인 중의 1인의 단독 명의로 이전등기 | 공동상속인이 말소청구 |
| (15) 95. 7. 28. 95다11894 | 공동상속인 중 1인의 상속인들 및 그로부터 이전등기 받은 제3자 | 공동상속인 중의 1의 상속인들이 호적관계서류를 부정사용하여 공동상속인 1인이 단독으로 상속한 것처럼 등기한 후 순차 이전등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (16) 96. 5. 10. 96다3784 | 공동상속인 중의 1인 및 그로부터 이전등기 받은 제3자 | 공동상속인 중 1인이 단독명의로 이전등기 한 후 순차 이전등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (17) 97. 1. 21. 96다4688 | 공동상속인 중의 1인 및 그로부터 이전등기 받은 제3자 | 상속을 원인으로 이전등기한 후 순차 이전등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (18) 97. 7. 22. 97다15548 | 공동상속인 중의 1인 및 그로부터 이전등기 받은 제3자 | 공동상속인 중 1인이 단독으로 상속받은 것처럼 단독명의로 상속원인 이전등기 한 후 순차 이전등기 | 공동상속인이 말소청구 |
| (19) 2001. 8. 24. 2000다 17605 | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인 중의 1인이 단독명의로 이전등기 | 다른 공동상속인이 말소청구(원심은 상속회복청구로 판단, 각하. 대법원은 위헌결정을 이유로 파기환송) |
| (20) 2001. 9. 25. 2001다 36382 | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인 중의 1인이 다른 상속인들의 상속지분에 따른 상속등기해 주겠다고 기망한 후 협의분할에 의하여 단독명의로 상속등기 | 다른 공동상속인이 말소청구(원심은 상속회복청구로 판단, 각하. 대법원은 위헌결정을 이유로 파기환송) |
[398]
| 대법원판결 | 등 기 명 의 자 | 등 기 의 형 식 | 청 구 의 요 지 |
| (21) 2001. 10. 9. 99다17173 | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인 중의 1인이 제소전화해조서를 위조, 협의분할에 의한 단독상속등기 경료 | 다른 공동상속인이 상속으로 인한 소유권에 기한 보존행위로서 말소청구(원심은 각하, 대법원은 위헌결정을 이유로 파기환송) |
| (22) 2001. 10. 9. 99다17180 (위 사건과 동일사건) | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인 중의 1인이 제소전화해조서를 위조, 협의분할에 의한 단독상속등기 경료 | 다른 공동상속인이 상속으로 인한 소유권에 기한 보존 행위로서 말소청구(원심은 각하, 대법원은 위헌결정을 이유로 파기환송) |
| (23) 2001. 10. 12. 2000다22942 | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인 중의 1인이 법정상속분에 따른 상속등기 | 피상속인의 생전에 포괄유증을 받았다고 주장하는 원고가 말소청구(원심은 각하, 대법원은 위헌결정을 이유로 파기환송) |
| (24) 2001. 10. 12. 2001다23836, 23943 | 호적상 피상속인의 친생자로 등재된 자 | 호적기재에 터잡아 법정상속분에 따라 상속등기 | 진정한 상속인이 말소청구(원심은 각하, 대법원은 위헌결정을 이유로 파기환송) |
| (25) 2003. 5. 30. 2002다43578 | 공동상속인 중의 1인 | 공동상속인 중 1인이 단독으로 상속받은 것처럼 단독명의로 보존등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
[399]
_ 표 2_ 참칭상속인 부정한 판례
| 대법원판결 | 등 기 명 의 자 | 등 기 의 형 식 | 청 구 의 요 지 |
| (1) 82. 1. 26. 81다851, 852 | 공동상속인 중의 1인 | 특조법에 의한 이전등기(피상속인의 생전에 매수하였음을 원인으로 함) | 매수한 사실이 없는데도 허위확인서 등으로 이전등기 하였다는 이유로 공동상속인들이 말소청구 |
| (2) 86. 2. 11. 85다카1214 | 제3자 | 피상속인으로부터 제3자에게 직접 매매를 원인으로 이전등기 | 공동상속인 중의 일부가 서류를 위조하여 피상속인으로부터 제3자에게로의 이전등기를 경료 |
| (3) 87. 5. 12. 86다카2443, 2444 | 공동상속인 중의 1인 및 제3자 | 공동상속등기를 경료한 후 그중의 1인이 다른 공동상속인의 지분을 이전등기받고 제3자에게 매도 | 공동상속인 중의 1인 명의로의 이전등기가 원인무효라고 주장하여 말소청구 |
| (4) 87. 6. 23. 86다카1407 | 제3자(공동상속인의 아들) | 공동상속인 중의 1인이 서류를 위조하여 그의 아들이 피상속인의 사후에 피상속인으로부터 매수한 것처럼 가장하여 이전등기를 경료 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (5) 87. 7. 21. 86다카2952 | 사후양자로 행세한 자 및 그로부터 이전등기 받은 제3자 | 스스로 민법 시행 전에 사망한 자의 사후양자신고를 한자가 그 망인 소유의 미등기부동산을 보존등기하고 제3자에게 매도, 이전등기 | 진정한 상속인이 말소청구 |
| (6) 91. 10. 22. 91다21641 | 제3자 | 공동상속인 중의 1인이 피상속인 명의 사류를 위조하여 피상속인으로부터 제3자에게로 직접 이전등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (7) 91. 11. 8. 91다27990 | 제3자 | 제3자가 피상속인으로부터 매수하였다고 허위주장하여 사위판결을 받거나 특조법에 의하여 피상속인으로부터 직접 이전등기 | 공동상속인들이 말소청구 |
| (8) 92. 5. 22. 92다7955 | 제3자 | 상속인이 아닌데도 상속인이라고 주장하는 자로부터 매수한 다음, 그 매수사실에 기하여 특조법에 의한 이전등기 | 진정한 상속인들이 말소청구 |
[400]
| 대법원판결 | 등 기 명 의 자 | 등 기 의형 식 | 청 구 의요 지 |
| (9) 92. 9. 25. 92다18085 | 입양절차를 밟지 아니한 사실상의 사후양자 | 허위보증서에 기하여 특조법에 의하여 보존등기 | 진정한 상속인들이 말소청구 |
| (10) 93. 9. 14. 93다12268 | 공동상속인 중의 1인 | 허위로 피상속인의 생전매수 주장, 특조법 이전등기 | 제3자가 공동상속인들을 대위하여 말소 청구 |
| (11) 93. 11. 23. 93다 34848 | 제3자 | 제3자가 상속인인 것처럼 호적등본 등을 위조한 후 상속에 의한 이전등기 | 상속인이 말소청구 |
| (12) 94. 1. 14. 93다49802 | 제3자 | 제3자가 그의 모의 성명이 피상속인과 동일함을 기화로 상속인인 것처럼 가장하여 상속에 의한 이전등기 | 진정한 상속인이 말소청구 |
| (13) 94. 3. 11. 93다24490 | 공동상속인 중의 1인 및 그로부터 이전등기받은 제3자 | 제3자가 임의로 관계서류를 위조하여 공동상속인 중의 1인의 단독 명의로 보존등기한 후 순차 이전등기 | 공동상속인들이 말소청구 (공동상속인도 참칭상속인 된다고 판시함) |
| (14) 94. 4. 15. 94다798 | 제3자 | 상속에 의한 이전등기 | 등기명의인이 주장하는 피상속인과 원고가 주장하는 피상속인이 이름만 같을 뿐 서로 다른 사람인 경우 |
| (15) 94. 11. 18. 92다 33701 | 제3자 | 분배받아 상환완료한 것처럼 서류를 위조하여 이전등기 | 상속인이 말소청구 |
| (16) 95. 4. 14. 93다5840 | 제3자 | 상속에 의한 이전등기 | 등기명의인이 주장하는 피상속인과 원고가 주장하는 피상속인이서로 다른 사람인 경우 |
| (17) 97. 1. 21. 96다4688 | 공동상속인 중의 1인 | 특조법에 의하여 이전등기(확인서는 상속을 원인으로 한 것이었으나, 등기는 매매를 원인으로 하여 이루어짐) | 공동상속인이 말소청구 |
| (18) 98. 3. 27. 96다 37398 | 미등기 | 아무 근거 없이 호주상속인으로 등재된 자가 미등기인 상속부동산을 제3자에게 매도(여전히 미등기), 그 후 진정한 상속인이 특조법에 의해 보존등기 | 제척기간 도과로 진정상속인은 상속권을 상실하였다고 주장 |
| (19) 98. 4. 10. 97다 54345 | 제3자 | 제3자가, 피상속인으로부터 전매한 자로부터 상속받았음을 이유로 특조법에 의하여 이전등기 | 피상속인의 상속인이 말소청구 |
[401]
| 대법원판결 | 등 기 명 의 자 | 등 기 의 형 식 | 청 구 의 요 지 |
| (20) 98. 6. 26. 97다48937 | 무허가건물의 건물대장에 제3자 명의로 등재 | 건물대장에 상속인임을 참칭하는 자, 제3자 명의로 순차 등재 | 진정상속인이 건물대장의 명의등재 말소청구 |
| (21) 98. 10. 27. 97다38176 | 제3자 | 제3자가 피상속인의 생전에 매수한 것처럼 서류위조, 이전등기 | 상속인이 진정명의회복을 위한 이전등기청구 |
| (22) 2001. 4. 13. 2000다 28858 | 제3자 | 제3자가 소유자 아닌 다른 사람으로부터 상속받았다는 허위보증서에 기하여 보존등기 | 상속인이 말소청구 |
| (23) 2002. 7. 23. 2001다 77437 | 공동상속인 중의 1인 수증자 | 피상속인이 유증하였으나, 그와 저촉되는 처분행위를 하여 그 유증이 철회되었는데도 수증자가 유증을 원인으로 이전등기 경료 | 다른 공동상속인이 유증이 철회되었음을 이유로 말소청구 |
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