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이혼후의 자의 양육 |
I. 머리말
_ 우리 나라에서는 부인들이 가끔 "이혼을 하고 싶지만 자식 때문에 산다"고 하는 말을 하는 것을 들을 수 있다.주1)
주1)
_ 본래 사회적 기반을 가지고 생활하는 부는 이혼을 하더라도 그리 사회·경제적으로 심각한 타격을 받지 않는다. 그러나 처측의 경우에는 본래부터 사회적 기반이 존재하지 않는 경우가 많고, 따라서 이혼한 부인은 갖은 고초를 겪어가며 근근이 연명하거나, 아니면 친정에 얹혀서 소위 눈치밥을 먹으면서 살게 되었던 것이다. 그러나 실제 이보다 더욱 심각한 고통을 받게 되는 것은 이혼한 부부의 소생인 아이들이다.주2)
주2)
_ 자의 장래를 걱정하던 부모도 일단 이혼하기로 결심하면 대개는 자의 존재를 잊어버리고 오로지 상대방과의 투쟁관계에만 치중하는 경향이 있다. 때문에 자는 부모의 이혼 과정에서는 소외된 존재로 남게 된다. 이러한 점을 고려한다면 이혼절차에서 자의 보호를 위한 적절한 방안이 강구되어야 한다는 주장주3) 은 설득력이 크다. 그러나 현실적으로 아이들은 부모의 이혼으로 말미암아 경제적
주3)
주4)
_ 이렇게 본다면 이혼의 최대의 피해자는 바로 그들의 자인 것이다. 말하자면 앞의 말은 부모가 이혼한 후의 자식의 앞날에 관한 걱정이 부모의 이혼을 억제하는 요소로 된다는 의미로 받아들여지는 것이다. 그러나 아무리 그들의 부모들이 자식 때문에 이혼을 하지 못하는 경우가 많다고 하더라도, 자식의 존재에도 불구하고 이혼하는 부부들이 현실적으로 다수 존재하고 있고, 그 경우에는 자녀들을 어떻게 양육하는 것이 좋을것인가하는 문제는 실제적으로 다가오게 된다.
_ 때문에 자를 기준으로 본다면 부모가 이혼한 후의 자의 양육은 그 전보다 훨씬 중요하다고 할 수 있다. 이러한 점에서 볼 때 고대법에서조차 부모의 이혼시에 자녀의 양육에 관한 규정을 두고 있는 것은 결코 놀라운 일이 아니다.주5)
주5)
_ 현실적으로 볼 때 1992년을 기준으로 재판상 이혼의 청구가 29,356건에 이르렀고,주6) 여기에다 협의이혼의 수를 합치면 이혼한 부부의 수는 1년에 10만쌍에 근접한다.주7)
주6)
주7)
_ 이러한 숫자는 핵가족화, 산업화, 개인주의적 경향 등에 의해서 앞으로도 계속 증가하리라고 예측되므로 앞으로 이혼후의 자의
주8)
II. 친권과 자의 양육
1. 친권과 양육책임의 관계
_ 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있으므로(민법 제913조), 자의 양육도 원칙적으로는 친권자의 권리의무에 속하는 것이다. 따라서 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우에는 물론 자의 양육도 부모가 공동으로 이를 하게 된다. 친권과 양육권은 물론 같은 것은 아니다. 굳이 살피자면 양육권은 친권의 파생부분이라고 할 수 있으나, 그도 민법의 규정태도로 보아 명확한 것은 아니다. 민법은 부모가 이혼하는 경우의 친권의 행사자의 결정과 양육에 관한 사항을 별개로 결정하도록 규정하고 있다(민법 제837조, 제909조). 대법원은 친권자라도 양육에 관한 사항을 임의로 변경할 수는 없는 것으로 보고 있다.주9) 결국 이러한 것은 법상 양자는 구별되어야 한다는 것을 전제로 하는 것이 아닌가 생각된다.
주9)
_ 그러나 한편으로 친권의 행사와 양육이 많은 공통부분을 가지고 있고, 궁극적으로는 분리될 수 없는 것이라고 하는 것은 부인할 수 없을 것이다. 따라서 양자는 친권이 보다 포괄적이며 관념적인 지위를 가짐에 대하여, 양육책임은 보다 구체적이고 현실적이라고 하는 점에서 구별되나, 한편으로는 전자가 후자를 포괄하는 것으로 보는 것이 옳다고 생각한다.
_ 그런데 학설 중에는 양육권을 법적 양육(권)(legal custody)과 사실상의 양육(권)(actual custody)으로 구별하여, 전자는 자
주10)
주11)
_ 물론 이 때에 그 양육자에게 법적 양육권과 같은 지위를 배제하기는 어렵다. 사실상의 양육을 행하기 위하여는 여러가지 결정을 하여야 하고 그것이 법적으로 뒷받침되어야 하기 때문이다. 그러나 이러한 양육자의 법적 지위는 어디까지나 사실상의 양육을 지원하기 위한 것으로서 사실상의 양육권에 부수하는 것이지 이와 구별되는 독립된 지위라고 하기 어렵다. 영미 등지에서 법적 양육권을 인정하는 이유는 양육권과 구별되는 우리의 소위 친권에 해당되는 개념을 포괄적으로 인정하기 어렵기 때문에 특히 이를 구별할 실익이 있다고 할 수 있지만주12) 우리 법제에서는 정확히 이에 대응시킬 필요도 없고, 또 그럴 수도 없는 것이다. 이렇게 볼 때 오히려 우리
주12)
주13)
2. 양육자의 지위
_ 그러나 부모가 이혼한 경우 부모가 공동으로 친권을 행사하고 또한 공동으로 양육을 하는 것은 실질적으로 불가능하기 때문에 사정이 다르다고 하지 않으면 안된다. 이에 따라 민법은 부모가 이혼하는 경우, 당사자의 협의로 자의 양육에 관한 사항을 정하도록 하고, 이 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 정하도록 하였다(민법 제837조 1―2항). 그러나 위 사항은 부모의 권리의무에 변경이 없으므로(동조 3항), 친권의 행사와 양육은 별개로 행해질 수 있다는 것을 의미하는 것이다. 이는 다시 말하면 이혼한 부모 중의 일방이 친권을 행사하고, 타방은 양육을 하거나, 친권자 아닌 제3자가 양육을 하는 것도 불가능하지 않다는 것을 의미하는 것이다. 물론 이들 경우 친권의 행사와 양육이 효률적으로 행해지기 어렵다는 것은 부정할 수 없다. 이에 따라 친권의 행사자와 양육책임을 질 자를 따로 결정하게 할 것이 아니라, 우선 친권의 행사자를 정하고 그가 양육까지도 하도록 하는 것이 계속적이고도 일관적인 양육을 위해서 타당하다는 견해도 주장되고 있다.주14)
주14)
_ 한편 제3자를 양육자로 하는 경우에도 이를 친권과 별개로 정하고 친권행사가 그 범위내에서 정지되는가, 아니면 친권으로부터 파생하는 양육권이 양육자에게 이전 또는 대행되는가가 문제될 수 있으나, 위와 같은 이유에서 전자의 입장으로 파악하고자 한다. 한편으로 양육책임을 지는 자에게 부모가 그 부분에 관한 권리의무를 이전 또는 대행케 하는 방법도 문제될 것이고, 그보다도 양육책임이 타인에 대하여 이전 내지 대행될 수 있는 것인가도 문제될 수 있다. 같은 이유에서 친권자가 부모의 협의 내지는 가정법원의 심판에 의하지 않고 제3자의 양육책임을 제한하거나 박탈할 수도 없는 것이다.
3. 양육자가 아닌 부모
_ 후술하는 공동양육에 의하지 않는 한 부모가 이혼하면 자는 일방의 부모에 의하여 양육되는 것이 보통이고, 그 자의 친권자이면서 자를 양육하지 않는 부모가 생기게 된다. 또 자를 만약 제3자가 양육하기로 결정하였다면 부모가 다같이 양육자가 아닌 부모로 된다.
_ 현행 민법상 양육에 관한 사항의 결정은 부모의 권리의무에 변경을 가져오는 것이 아니므로(제837조 3항), 자를 양육하지 않는 부모라고 하여 자와 완전히 분리되어야 한다는 것은 아니다. 한편 친권의 행사자는 양육에 관한 사항과 별개로 결정될 수도 있으므로 (909조 4항 참조), 양육자가 아닌 부모라도 친권행사자로 될 수도 있다. 이 경우 실질적으로 행사될 수 있는 친권으로서는 재산에 관한 것과 부양의무, 혼인에 관한 동의권 등을 들 수 있다. 그러나 역시 공동양육이 아닌 한 양육자가 아닌 부모는 자에 대한 관계에서 소원해질 수 밖에 없다. 또 후술하는 바와 같이 공동양육이라고 하는 것이 우리 실정에서 그리 용이한 양육방법이라고 하기도 어렵다. 이런 점에 비추어 본다면 대개 양육책임을 지는 부모가 친권의 행사자로 되는 경우가 오히려 보통으로 되어 자는 양육자의 품속에서만 양육되게 되고, 타방 부모는 대개 자에 대하여 접근이 차단되어, 친자관계는 사실상 단절되어버리는 경우가 많다.
_ 그렇게 되면 부모는 부모대로 자에 대한 상실감에 빠지게되고, 자는 또한 양육친 외의 타방 부모에 의한 양육의 기회를 가지지 못함으로써 정상적인 성장이 어렵게 되므로,주15) 민법은 면접교섭권을 설치하여 친자간의 관계를 계속적으로 유지하도록 하고 있다(제837조의2).
주15)
주16)
주17)
주18)
Ⅲ. 양육권 또는 양육책임의 성격
1. 권리의무의 양면성
_ 친권이 친권자의 권리로서의 성격 뿐 아니라 의무로서의 성격을 가지고 있는 것과 마찬가지로,주19) 양육에 관한 양육권자의 지위도 권리와 의무의 양면적 성격을 모두 갖추고 있다고 하여야 할 것이다.
주19)
_ 양육권을 권리로서 파악하는 것은 종래의 주류적인 입장인데, 특히 이는 자의 양육을 가, 부모 내지는 양육자를 위한 것으로 파
주20)
_ 한편 양육을 의무로 파악하는 것은 바로 양육을 자를 위한 것으로 보는 경우에 가능하다. 자가 정상적으로 성장할 수 있도록 하는 것은 바로 자 스스로를 위한 것으로서 양육을 위한 모든 조치가 자의 입장에서 행해지는 것이 타당하기 때문에, 부모의 만족이나 이익을 위한 양육이 아니라 무조건적으로 자를 위한 양육이어야 함은 부정할 수 없는 것이다.주21) 결국 양육자는 권리를 행사하는 것이 아니라, 오로지 자의 복지를 위하여 자신의 의무를 이행하게 되는 것이다. 민법이 양육에 관한 사항을 당사자의 협의 내지 가정법원의 결정으로 정하게 한 것이나, 이를 정함에 있어서 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하게 한 것도 그 의무성을 특히 고려한 것으로 생각된다.
주21)
_ 이와 관련하여 한 가지 살펴 볼 것은 미성년인 자의 불법행위에 대한 양육자의 책임의 범위이다. 책임능력 없는 미성년자가 불법행위를 하여 이로써 타인에게 손해를 끼친 경우에는 친권자는 그 자
주22)
_ 그런데 친권자와는 별도로 양육책임을 지는 자가 따로 있는 경우에는 친권자는 실제 자를 보호 교양하지 못하므로 그 책임을 면할 수 밖에 없고, 양육책임을 지는 자가 그 자의 불법행위로 인한 책임도 지지 않으면 안된다고 생각한다.
2. 종합적 성격
_ 부모가 혼인 중에는 특별한 경우를 제외하고는 친권의 행사와 양육을 구별할 필요는 거의 없다고 생각된다. 친권자와 양육책임을 지는 자가 일치하는 것이 보통이기 때문이다. 그러나 부모가 이혼한 후의 자의 양육은 반드시 친권자에 의하여 행해지는 것도 아니며, 그 행태도 반드시 일정한 것은 아니다. 즉 친권행사자가 양육을 하는 경우도 있는가하면, 부모 일방은 친권을 행사하고 타방이 양육책임을 지는 형태, 그리고 제3자가 양육하는 경우 등 여러 가지가 있을 수 있는데, 이 때 양육책임자는 어느 범위까지 자의 양육에 대한 권리의무를 지는가가 문제로 된다. 요컨대 양육자는 자의 교육에 관한 권리의무가 있는가, 또 양육을 하는 범위 내에서는 친권이 제한되는가 하는 것이다.
_ 먼저 교육에 관한 점에 대해서 본다면 자의 양육은 당연히 자의 보호 뿐 아니라 교양에까지 미친다고 하여야 할 것이므로 교육을 제외한 양육은 있을 수 없다는 것이 일반적인 것으로 받아들여지고 있는 것으로 생각된다.주23) 이렇게 볼 때 양육자는 자의 양육을 위한 제반 조치를 할 권리의무를 가진다고 하여야 한다. 양육자는 직접적으로 자의 양육에 해당하는 것은 물론, 교육과 이를 위한 부
주23)
주24)
주25)
_ 이 때 친권과 양육권의 저촉이 문제로 될 것이나, 양육권이 친권에 비하여 보다 현실적이고 직접적인 성격을 가지고 있으므로, 양육권이 친권에 우선한다고 생각된다. 따라서 친권자는 양육자가 가지고 있는 권리의무를 침해해서는 안된다. 이 사항에 대하여는 전술하였다.
IV. 부모의 이혼과 양육에 관한 사항의 결정
1. 부모의 이혼과 친권의 행사자의 결정
_ 현행 민법상 미성년인 자에 대한 친권은 부모가 공동으로 행사하지만, 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하도록 규정되어 있다(민법 제909조 2항). 물론 가정법원이 결정하는 것은 친권행사부분이고 친권자를 변경한다든지 하는 것은 그 범위 밖이라고 생각된다.
_ 자의 부모가 이혼한 경우에도 친권의 공동행사는 사실상 불가능해 진다. 부모가 이혼한다고 하여 친권자로서의 지위를 상실하는 것은 아니지만 공동생활이 이루어지지 않으므로 부모가 의견을 조정하여 친권을 행사하는 것은 극히 어려울 것이기 때문이다. 따라
주26)
2. 단독양육과 공동양육
_ 이혼한 부모가 자를 양육함에 있어 반드시 부모일방 만에 의하여야 하는 것은 아니다. 현실적으로 가능하다면 부모가 공동으로 양육을 행하는 것도 불가능한 것은 아니다. 실제로 영미법에서는 이에 대한 연구가 아주 활발하다. 전자를 단독양육(sole custody)이라 하고, 후자를 공동양육(joint custody)이라 한다. 단독양육의 형태는 지금까지 일반적으로 행해지고 있는 것으로서, 양육책임자가 양육에 관한 전권을 가지고 양육을 행하는 것이다. 이에 비하여 공동양육은 개개의 경우에 따라 다르나, 부모가 각각 양육의 특정부분을 동시에 분담 내지 공유하면서 자를 양육하는 것이다. 공동양육을 하는 경우에도 일방의 부모에 의해 양육되는 것이 불가능하지는 않으나 이 경우에도 자를 직접 양육하지 않는 부모가 자와 함께 시간을 보내거나 부모로서 책임과 애정을 다할 기회는 보장되어야 한다는 점이 단독양육과 다르다. 이에 비하여 분할양육(divided custody)은 공동양육의 한 형태에 속한다고 할 수도 있으나 부모 각자가 법적양육권과 신상양육권을 모두 보유하고 번갈아가면서 자를 양육하되 양육권의 행사는 그 때 자와 동거하는 부모가 전적으로 행사하는 양육형태를 말한다.주27) 한편 분리양육(split custody
주27)
주28)
_ 단독양육의 경우, 자를 안정적으로 양육할 수 있게 된다는 점이 가장 강점이다. 그러나 자에게 타방 부모에 대한 상실감을 주게되어, 이 점이 문제로 된다. 한편 양육을 하지 않는 부모측에 있어서도 자에 대한 상실감을 준다는 문제가 있다.
_ 공동양육은 부모의 쌍방이 자를 양육하므로 이혼 이전과 별반 다름 없이 부모가 다같이 관여하는 양육이 행해진다는 점이 가장 강점이다. 그러나 분할양육의 형태로 양육하는 경우에는 양육조건이 자주 바뀌게 되어 안정적이고도 계속적으로 양육되지 못한다는 점이 문제로 지적된다. 그렇지 않은 경우에도 일일이 부모의 협의에 의하여 자의 양육에 관한 사항이 결정되어야 하므로 양육조건이 불안정해지기 쉽다. 자의 공동양육을 위하여 갖추어야 할 조건은 다음과 같다. 즉 부모가 이혼한 후에도 진정으로 자를 위하여 의사소통이 계속되어야 하며, 부와 모의 가정이 실질적으로 근거리에 위치하여야 하고, 부와 모가 공히 공동양육을 감당할만한 경제적, 사회적, 심리적 제조건을 갖추고 있어야 한다. 따라서 우리가 우리 주변에서 흔히 보는 바와 같이, 부모가 이혼한 후 서로 상대방을 적대시하는 환경 하에서는 공동양육은 하나의 환상에 불과하다. 또 부모의 재혼도 공동양육의 저해요소로 작용한다.
_ 요컨대 단독양육과 공동양육 중, 어느 것을 선호하느냐는 학자들 사이에 상당한 입장의 대립이 있다.주29) 실제로 우리 현행법상 공동양육이 불가능한 것도 아니다. 보기 나름이지만, 민법 제837조의 자의 양육에 관한 사항으로 이를 정할 수도 있을 것이고, 또 법적
주29)
_ 어쨌든 부모가 이혼하면서 공동양육의 합의를 한 경우 특히 이를 배척할 이유는 없다고 할 수 있지만, 가정법원이 이상주의적 입장에서 공동양육하기로 결정하고 이를 이혼한 부모에게 그들의 의사에 불구하고 강제하는 것은 무리라고 생각한다.주30) 이혼한 부와 모 사이에 갈등이 남아있는 한, 현실적으로 공동양육은 상당히 어렵다고 하지 않을 수 없을 것이고, 이로 인한 상실감이나 문제점은 전술한 바와 같이 면접교섭권을 잘 활용하면 보완 내지 해결될 수 있다고 생각된다.
주30)
3. 협의에 의한 결정
가. 협의의 필요
_ 부부가 이혼하는 경우에는 당사자간의 협의에 의하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정하게 된다(민법 제837조 1항). 이혼하지 않는 경우에도 친권자인 부모의 합의에 의하여 자의 양육에 관한 사항을 정할 수 있음은 물론이지만, 부모가 이혼한 경우에는 현재까지 계속되어 온 혼인생활이 깨어지는 것이므로 당연히 자의 양육도 달라지게 된다. 민법의 취지는 이러한 사항을 친권자이면서 동시에 양육의무자인 부부가 협의로 정하게 한 것이다.
_ 민법이 여기서 양육에 관한 사항을 당사자간의 협의로 정하게 한 것은 당사자에게 협의할 의무를 부여한 것은 아니라고 판단된
_ 어쨌든 양육에 관한 협의를 하지 않는다고 하여 부모의 양육책임이 면제되는 것은 아니므로 현실적으로는 자의 양육을 위하여 어떤 것이든 조치가 필요하다는 것은 부인할 수 없다. 그런데 부부가 이혼하는 경우, 자에 대하여는 친권의 행사자와 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 결정하여야 하는데, 양육에 관한 사항 중에는 후술하는 바와 같이 양육책임을 지는 자를 결정하는 문제도 포함되는 것이므로, 결국 친권행사자와 양육책임자를 동시에 결정하는 경우도 많게 될 것이다. 물론 이 때 친권행사자와 양육책임자가 달라지는 경우, 소위 공동양육으로 된다는 것은 전술한 바이다. 다만 현실적으로는 양자를 동시에 결정하여야 한다는 대개의 경우, 동일인에게 친권의 행사와 양육의 책임을 다 부과하는 것이 자를 위하여 타당하다고 생각하는 것이다.주31)
주31)
나. 협의의 당사자
_ 여기서 협의를 하는 것은 이혼하는 당사자이므로, 원칙적으로 부부가 직접 협의를 하여야 한다. 그렇게 하는 것이 자를 위하여
다. 협의의 시기
_ 협의의 시기는 이혼을 할 때이다. 협의상 이혼의 경우에는 당사자간에 이혼합의를 하면서 자의 양육에 관한 합의를 하는 것이 보통이다. 그러나 재판상 이혼에 있어서는 가정법원이 이혼청구를 심리하여 그 청구를 인용하는 때에는 미리 친권을 행사할 자에 관한 협의를 할 것을 권고하여야 하는데(가소 제25조), 이 때에 자의 양육에 관한 사항을 협의할 수도 있다. 또한 이혼 후에 그 합의를 하는 것도 불가능한 것은 아니다. 그것은 양육책임에 관한 협의를 했다고 하더라도 실제로 이를 확정할 방법이 없기 때문인데, 그것은 법관이 이혼의 확인조서에 양육책임에 관한 사항을 기재하지 않는 것이 통상의 예인데다가, 이는 호적신고사항도 아니기 때문이다. 따라서 당사자의 합의가 조정의 형식으로 이루어지는 경우에는 조서에 기재될 수도 있을 것이나, 그 외의 경우에는 그와 같은 합의가 존재했느냐의 여부에 관한 분쟁도 발생할 수 있으므로, 이에 관한 기록을 남길 방법을 강구하는 것이 바람직하다.주32)
주32)
다. 협의의 내용
_ 민법 제837조는 [이혼과 자의 양육책임]이라는 제목하에, 당사자들이 양육에 관한 사항을 정하도록 하고 있는데, 여기서 한가지 흥미있는 것은 그 협정이 없는 경우에는 부에게 양육책임을 부담시킨 개정전 구법의 태도이다. 법문의 구조로 보면 "양육에 관한 사항"과 "부의 양육책임"이 대칭되어 있는데, 이러한 구조는 부가 자를 양육하는 경우에 양육방법 등에 관하여 누구의 간섭도 받지
_ 그러나 양육에 관한 사항을 그렇게 볼 필요는 없다고 생각한다. 구민법규정은 당사자간의 협정이 없는 경우에, 그 양육책임을 일응 부에게 맡기고 그에게 양육에 관한 전권을 준 것이다. 달리 정할 방법이 없다는 것이 이유일 것이다. 물론 그 때문에 양육에 관하여도 부의 우선권을 인정한 결과로 되어 가부장제의 잔재라는 비판을 받게 되었지만, 어떻든 구민법규정에 구애되어 해석할 필요는 없다고 생각한다.
_ 이렇게 본다면 당사자들이 협의할 수 있는 "양육에 관한 사항"이란 ① 양육책임을 지는 사람, ② 양육비의 부담, ③ 양육방법의 결정, ④ 양육을 하는 기간, ⑤ 양육에 관한 사항의 변경 등 자의 양육에 관련된 사항 일체를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 이에 따라 부나 모 중 일방이 양육하기로 한다거나, 양육자와 양육비용의 부담자가 다른 것, 특정 사항의 결정에는 양육자가 상대방과 반드시 협의하기로 하는 것, 또 경우에 따라서는 부와 모가 번갈아가면서 자를 양육하기로 하는 것, 제3자주33) 에게 양육하게 하는 것 등은 당사자들이 정할 수 있는 범위 안이라고 본다. 자의 교육에 관한 사항도 그 범위 내에 포함되는 것은 물론이며,주34) 또한 양육을 위한 거소지정이나, 부당하게 자를 억류하는 자에 대한 인도청구 등은 협의가 없어도 당연히 양육자가 할 수 있는 것으로 본다.
주33)
주34)
라. 협의의 기준
_ 부모가 이혼한 경우에 있어서 자의 양육에 관한 사항을 결정하는 제1차적이며 가장 근본적인 기준은 "자의 복지"(das Wohl des Kindes)라고 하지 않으면 안된다.주35) 과거에 있어서는 부의 권위에 대한 처의 권리를 찾기 위한 차원에서 문제가 된 적도 없지는 않았지만 적어도 현재에는 부부의 권리가 차별받는 요소는 법상 존재하지 않는다고 할 수 있으므로, 무엇보다 양육의 본질로 돌아가서 자의 복지를 최우선적으로 고려하지 않으면 안되는 것이다.주36)
주35)
주36)
_ 특히 부모가 이혼하는 때에 있어서는 전술한 바와 같이 자는 소외되기 쉽고, 또 스스로 사회생활을 하지 못할 뿐 아니라 보호자의 양육을 받아야 한다는 점에서 가장 불안정한 위치에 있다. 이 점에서 보면 누구보다도 자가 이혼의 타격을 가장 많이 받는다고 할 수 있다. 따라서 자의 양육에 관한 사항을 결정함에 있어서는 가급적 이혼의 영향을 적게 미치도록 자가 안정적으로 양육되도록 하는 방안이 강구되어야 할 것이며, 부와 모의 개인적 사정에 의하여 자가 희생되는 일이 있어서는 안될 것이다.
마. 협의의 하자
_ 양육사항의 결정에 관한 합의는 실체적 내지 절차적 하자를 내포할 수 있다. 여기서 절차적 하자라 함은 합의과정상의 하자를 의미한다. 당사자일방이 타방을 기망, 협박하여 합의한 경우라든가, 합의할 자격이 없는 자와 한 합의 등이 여기에 속한 것으로 생각된다. 이에 대해 실체적 하자라 함은 합의내용에 포함된 하자를 말한다. 다시 말해서 자에게 위해로운 양육방법을 정한다거나, 자를 이
_ 이러한 하자가 발생한 경우 민법총칙 등에 의한 하자의 해결을 구할 수도 있을 것이나, 다른 방법으로는 가정법원에 청구하여 위 합의의 변경 내지 다른 적당한 처분을 구할 수도 있을 것이다(민법 제837조 2항).
바. 협의사항의 변경
_ 자의 양육사항에 관한 합의는 시간적인 제약을 받는 것이 아니므로, 일단 합의가 이루어진 후에도 자의 안정적인 양육에 저해가 되지 않는 한 그 합의를 변경하는 것이 가능하다. 이 경우 당사자의 합의로 변경하는 것도 가능하지만, 그 합의를 할 수 없거나, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원에 그 변경을 청구할 수 있다(민법 제837조 2항, 가소 제2조 1항 〈마〉류사건 3호). 그러나 여기서 주의할 것은 당사자의 합의로 변경하는 경우에는 자에게 이익이 되는 한 현상을 변경하는 것은 거의 무제한적으로 가능하지만, 가정법원이 변경하는 경우에는 특히 현재의 양육자나 양육방법 등이 불법 내지 부적당하다든지 아니면 현재의 양육보다 훨씬 우수한 방법으로 변경하는 등 특히 변경의 필요가 인정되는 경우에 한하여 이를 가능하다고 하지 않으면 안된다고 생각한다.
4. 가정법원에 의한 결정
가. 의 의
_ 자의 양육에 관한 사항은 그 부모의 합의에 의하여 결정하는 것이 가장 바람직하다고 할 수 있다. 그것은 그 자의 부모가 그 자를 가장 적당하게 양육할 수 있기 때문이다. 그러나 현실적으로 부부가 이혼을 하는 마당에 있어서 자의 문제는 망각되기 쉽고, 또 당사자 사이의 이해 내지는 상대방에 대한 갈등으로 인하여 합의를 도출하기가 극히 곤란한 경우도 많다. 또 경우에 따라서는 아예 당사자를 협의의 장에 이끌어내는 것 조차 불가능한 경우도 없지 않다. 이에 따라 민법은 자의 양육에 관한 사항의 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 당사자의 신청에 의하여 가정법원이 자의 양육에 관한 사항을 정하도록 하고 있다(민법 제837조 2항). 여기서 협의가 되지 않는 때란 상호간 의견의 일치를 보지 못하는 경우를 말하는 것이고, 협의할 수 없는 때란 부모 일방이 정신질환이나 질병으로 인하여 의사를 결정할 수 없는 경우 등을 말한다고 할 것이다. 그러나 부모 일방이 행방불명 등인 경우에는 원칙적으로 잔존하는 부모가 양육책임을 지게 된다. 그러나 그 요건은 크게 의미가 있는 것은 아니다.
_ 요컨대 이혼시 대개 부모들은 감정적으로 대처하기 쉬우므로 자의 양육에 관한 다툼이 보다 격렬할 수 있고, 또한 자의 양육에 관한 사항을 미확정으로 두는 것보다는 법원에 의하여 결정을 하게 함으로써 자의 안정을 속히 꾀할 필요가 있기 때문에 가정법원이 자의 양육에 관한 사항을 정하도록 한 것이다(가소 제2조 1항 〈마〉류사건 3호).
_ 다만 여기서 부모가 이혼을 하는 경우 이외에 부모의 혼인무효 내지 취소의 경우나 사실혼관계의 해소, 심지어는 남녀의 일시적 정교관계를 해소하는 경우에도 가정법원에 의한 결정이 이루어질 수 있을 것인가 하는 것이 문제로 될 수 있다.주37) 가사소송법은 혼인의 취소나 인지주38) 의 경우에는 가정법원이 양육사항에 대한 결정을 할 수 있다는 취지로 규정하고 있다(가사소송법 제2조 1항〈마〉류사건 3호 참조).
주37)
주38)
주39)
주40)
주41)
나. 관할법원 및 당사자
_ 이 사건의 관할은 상대방의 보통재판적소재지를 관할하는 가정법원이 가진다(가소 제46조). 여기서 당사자는 물론 이혼하는 부부 쌍방이 되는데, 그 일방이 청구인이 되고 타방이 상대방이 되므로(가사소송규칙 제99조 1항),주42) 청구를 누가 하느냐에 따라 관할법원이 달라지는 경우도 있게 된다. 여기서 양육의 대상인 자는 당사자가 아니다. 통상 "사건본인"으로 표시하고 당사자표기부분 말미에 기재한다(가소규 제20조 참조).
주42)
_ 또한 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자는 재판장의 허가를 얻어 절차에 참가할 수 있고, 재판장은 상당하다고 인정하는 때에는 심판청구에 관하여 이해관계 있는 자를 절차에 참가시킬 수 있다(가소 제37조). 여기서 이해관계 있는 자라 함은 법률상의 이해관계가 있는 자만을 말하는 것이냐, 아니면 사실상의 이해관계가 있는 자도 포함하느냐 하는 데 대하여 의문이 있으나, 비송사건의 특성을 고려하면 사실상의 이해관계자도 포함시킬 수 있는 것으로 생각한다.주43)
주43)
다. 조 정
_ 자의 양육에 관한 사항은 소위 〈마〉류 가사비송사건이므로, 심판을 청구하기 전에 조정을 신청하지 않으면 안된다(가소 제50조 1항). 조정을 함에 있어서는 미성년인 자의 이해와 직접관련하는 사항이므로 자의 복지를 우선하여 고려하여야 한다(가소 제58조). 조정이 성립하면 재판상의 화해와 동일한 효력을 가지는 것으로 되어 있으나(가소 제59조 1항), 비송절차의 특성을 고려하면 공증을 거친 합의가 성립한 것으로 보면 충분할 것이다. 조정이 성립하지 않으면 심판이행청구에 의하여 심판절차로 이행한다(민사조정법 제36조 1항).
라. 심판절차
_ 가사심판은 비송사건이므로 소송사건에 비하면 절차가 간이하게 되어 있으나, 〈마〉류사건의 경우에는 대심적 성격을 가지고 있으므로 비교적 소송절차에 가깝게 절차가 진행된다. 법원은 필요하다고 인정한 때에는 당사자 또는 법정대리인을 당사자심문의 방식에 의하여 심문할 수 있고, 기타의 사람은 증인심문절차에 의하여 심문할 수 있다(가소 제38조). 또한 이 때 자가 15세 이상이면 가정법원은 심판을 행하기 전에 자의 의견을 들어야 한다(가소규 제100조).
마. 결 정
_ 사건이 재판을 하기에 성숙하면 심판으로 제1심 종국재판을 행한다. 심판에는 이유를 붙여야 하고(가소 제39조 참조), 이 심판은 즉시항고가 가능하므로 확정되어야 효력이 발생한다(가소 제40조). 즉시항고의 기간은 14일이다(가소 제43조 5항). 항고법원의 결정에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙에 위반하는 이유가 있는 경우에는 대법원에 상고할 수 있다(동조 4항). 양육비의 부담이나 자의 인도에 관한 사항이 심판에 포함
_ 가정법원이 결정을 하는 경우에는 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하게 된다(민법 제837조 2항 전단). 여기서 양육에 필요한 사항이라 함은 양육의 내용, 방법, 기간, 비용의 부담을 어떻게 할 것인가 하는 것 등이다. 이 때에는 당사자가 협의를 하는 경우와 마찬가지로 자의 최대이익을 위한 양육방법이 강구되어야 함은 당연하다. 현재 자를 양육하고 있는 자가 있다면 그 양육에 문제가 없는 한 가급적 양육자를 변경하는 것은 바람직하다고 할 수 없으며,주44) 자에 대한 애정이 없는 부모나 그 애정이 비정상적인 부모는 가급적 양육자로 되지 않는 것이 바람직하다고 할 것이다.주45) 그리고 비정상적인 생활을 하는가의 여부, 자의 희망 등도 중요한 요소가 된다. 그리고 양육권은 친권과는 달리 조건이나 기간을 붙이는 것도 가능하다.주46) 예컨대 모가 재혼을 하게 되면 양육권을 다시 정하게 한다든지, 일단 정한 양육책임의 기간을 자가 국민학교에 입학하기 전까지로 제한한다든지 하는 것 등이다.
주44)
주45)
주46)
_ 결정 또는 조정이 성립한 경우에 당사자의 신청에 의하여 가정법원이 언제든지 결정사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 하는 것은 가능하지만(민법 제837조 제2항 후단), 당사자의 협의로 이를 변경할 수 있느냐는 문제이다. 이에 관하여는 의문은 있으나, 불가능한 것은 아니라고 판단된다.주47) 그 결정이나 조정에 기판력과 같은 재판의 효력을 인정하기 어렵고, 또 어디까지나 자의 복지를 위하여는 부모의 자율적인 합의를 더욱 존중하여야 할 것이기 때문이다.
_ 우리 나라에서는 부인들이 가끔 "이혼을 하고 싶지만 자식 때문에 산다"고 하는 말을 하는 것을 들을 수 있다.주1)
주1)
일본에서도 한 자료에 따르면 자의 존재가 이혼에 최대의 장애요소 중의 하나로 꼽히고 있다고 한다. 원より자, "이혼と자공",「강좌 현대가족법」(1991), 일본평론사, 230면. 이 자료에서는 이혼장애사유로 생활무능력이 56%, 자가 48%, 주거가 30%(복수회답) 등의 조사결과를 보여주고 있다.
_ 본래 사회적 기반을 가지고 생활하는 부는 이혼을 하더라도 그리 사회·경제적으로 심각한 타격을 받지 않는다. 그러나 처측의 경우에는 본래부터 사회적 기반이 존재하지 않는 경우가 많고, 따라서 이혼한 부인은 갖은 고초를 겪어가며 근근이 연명하거나, 아니면 친정에 얹혀서 소위 눈치밥을 먹으면서 살게 되었던 것이다. 그러나 실제 이보다 더욱 심각한 고통을 받게 되는 것은 이혼한 부부의 소생인 아이들이다.주2)
주2)
일본에서도 비슷한 결과가 보고되고 있다. 삼도(식목)とみ자, "이혼と자ども", 「가족〈사회と법〉」no.2(1986), 일본가제출판, 72면 이하.
_ 자의 장래를 걱정하던 부모도 일단 이혼하기로 결심하면 대개는 자의 존재를 잊어버리고 오로지 상대방과의 투쟁관계에만 치중하는 경향이 있다. 때문에 자는 부모의 이혼 과정에서는 소외된 존재로 남게 된다. 이러한 점을 고려한다면 이혼절차에서 자의 보호를 위한 적절한 방안이 강구되어야 한다는 주장주3) 은 설득력이 크다. 그러나 현실적으로 아이들은 부모의 이혼으로 말미암아 경제적
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고통은 물론, 환경의 변화, 사회적·심리적인 소외감·상실감 등 정신적 고통을 받게 되고, 그 영향으로 비행을 저지르게 되거나, 심한 경우, 범죄자로 전락하는 경우도 없지 않다.주4) 주3)
주4)
미국에서 이혼이 자에게 미치는 영향에 관한 연구결과로는, 야야산구야, 「이혼の사회학」, 1985, 일본평론사, 143면 이하.
_ 이렇게 본다면 이혼의 최대의 피해자는 바로 그들의 자인 것이다. 말하자면 앞의 말은 부모가 이혼한 후의 자식의 앞날에 관한 걱정이 부모의 이혼을 억제하는 요소로 된다는 의미로 받아들여지는 것이다. 그러나 아무리 그들의 부모들이 자식 때문에 이혼을 하지 못하는 경우가 많다고 하더라도, 자식의 존재에도 불구하고 이혼하는 부부들이 현실적으로 다수 존재하고 있고, 그 경우에는 자녀들을 어떻게 양육하는 것이 좋을것인가하는 문제는 실제적으로 다가오게 된다.
_ 때문에 자를 기준으로 본다면 부모가 이혼한 후의 자의 양육은 그 전보다 훨씬 중요하다고 할 수 있다. 이러한 점에서 볼 때 고대법에서조차 부모의 이혼시에 자녀의 양육에 관한 규정을 두고 있는 것은 결코 놀라운 일이 아니다.주5)
주5)
최병조, "이혼모의 자녀양육권에 관한 비교법사적 고찰특히 로마법을 중심으로", 박병호교수환갑기념Ⅰ 「가족법학논총」(1991), 227면 이하. 이에 의하면 바빌론법에서는 원칙적으로 모가 양육책임을 졌고, 힛타이트법에서는 원칙적으로 부가 양육책임자였음에 비하여, 로마법에서는 법무관 등에 의하여 양육을 할 자가 결정되었다고 한다.
_ 현실적으로 볼 때 1992년을 기준으로 재판상 이혼의 청구가 29,356건에 이르렀고,주6) 여기에다 협의이혼의 수를 합치면 이혼한 부부의 수는 1년에 10만쌍에 근접한다.주7)
주6)
사법연감(1993), 428면. 한편 법률신문 1993.8.16자 1면은 21,699건이라고 한다.
주7)
한봉희, "한국이혼법의 회고와 전망", 한국가족법학회 창립 30주년기념 학술대회 발표요지, 5면의 통계에 따르면 1991년의 총이혼수는 91,883건으로서, 인구에 대한 이혼율은 2.12%이다.
_ 이러한 숫자는 핵가족화, 산업화, 개인주의적 경향 등에 의해서 앞으로도 계속 증가하리라고 예측되므로 앞으로 이혼후의 자의
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양육의 문제는 더욱 심각해질 것이기 때문이다.주8) 주8)
이 논문에서는 가급적 양육비용의 문제는 논급하지 아니한다. 그것은 민법 제837조의 양육에 관한 사항에 양육비용이 포함될 수 있음은 물론이나, 그렇지 않은 경우에도 이는 친자 사이의 본질적 문제로서 부양법리에 의해 해결될 수 있는 것이기 때문이다.
II. 친권과 자의 양육
1. 친권과 양육책임의 관계
_ 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있으므로(민법 제913조), 자의 양육도 원칙적으로는 친권자의 권리의무에 속하는 것이다. 따라서 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우에는 물론 자의 양육도 부모가 공동으로 이를 하게 된다. 친권과 양육권은 물론 같은 것은 아니다. 굳이 살피자면 양육권은 친권의 파생부분이라고 할 수 있으나, 그도 민법의 규정태도로 보아 명확한 것은 아니다. 민법은 부모가 이혼하는 경우의 친권의 행사자의 결정과 양육에 관한 사항을 별개로 결정하도록 규정하고 있다(민법 제837조, 제909조). 대법원은 친권자라도 양육에 관한 사항을 임의로 변경할 수는 없는 것으로 보고 있다.주9) 결국 이러한 것은 법상 양자는 구별되어야 한다는 것을 전제로 하는 것이 아닌가 생각된다.
주9)
_ 그러나 한편으로 친권의 행사와 양육이 많은 공통부분을 가지고 있고, 궁극적으로는 분리될 수 없는 것이라고 하는 것은 부인할 수 없을 것이다. 따라서 양자는 친권이 보다 포괄적이며 관념적인 지위를 가짐에 대하여, 양육책임은 보다 구체적이고 현실적이라고 하는 점에서 구별되나, 한편으로는 전자가 후자를 포괄하는 것으로 보는 것이 옳다고 생각한다.
_ 그런데 학설 중에는 양육권을 법적 양육(권)(legal custody)과 사실상의 양육(권)(actual custody)으로 구별하여, 전자는 자
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녀에 대한 부모의 권리의무를 의미하고, 후자는 자녀를 자신의 보호와 통제 아래 둘 수 있는 지위를 갖는 것을 의미한다고 설명하는 견해가 있는데,주10) 이에 의하면 법적 양육권은 친권의 일부와 전혀 같은 권리로서 이는 친권에 우선하기 때문에 친권자의 친권은 그 한도내에서는 소멸하는 것으로 보아야 한다고 하게 된다. 따라서 이렇게 본다면 자의 양육에 관한 친권자 등의 법적 지위는 친권, 법적 양육권 그리고 사실상의 양육권으로 3분하게 된다. 그런데 여기서 법적 양육권이라고 하는 것의 정의가 우리 법과는 다소 괴리를 가지고 있지 않은가 하는 의문이 있다. 왜냐하면 부모가 이혼한 경우에 양육책임을 질 자를 결정한다고 하는 것은 사실적(actual)으로 양육을 할 자를 결정한다는 의미로 보아야 하는 것이 아닌가라고 생각되기 때문이다.주11) 주10)
최진섭, "이혼후의 공동양육(공동친권)", 박병호교수 환갑기념Ⅰ「가족법학논총」(1991), 249면. 한편 양육권을 법적양육권과 신상양육권(physical custody)으로 구별하는 견해도 대체로 같은 것으로 생각되는데, 이에 의하면 전자는 자의 양육에 관련되는 모든 사항을 결정할 법적 권리의무를 말하고, 후자는 자가 특정한 부모와 생활하는 경우에 있어서 자의 일상생활에 관한 결정을 할 권리의무를 말한다고 한다. See Statsky, Family Law 3rd ed., 1991, p.292.
주11)
예컨대 모가 민법 제837조의 양육책임을 지게 되었다면 모는 실질적으로 자를 양육하게 되는 것이지, 가령 스스로 양육에 관한 법적인 권리의무만 가지고 부가 실질적으로 양육을 하는 형태와 같은 것은 허용된다고 보기 어렵다.
_ 물론 이 때에 그 양육자에게 법적 양육권과 같은 지위를 배제하기는 어렵다. 사실상의 양육을 행하기 위하여는 여러가지 결정을 하여야 하고 그것이 법적으로 뒷받침되어야 하기 때문이다. 그러나 이러한 양육자의 법적 지위는 어디까지나 사실상의 양육을 지원하기 위한 것으로서 사실상의 양육권에 부수하는 것이지 이와 구별되는 독립된 지위라고 하기 어렵다. 영미 등지에서 법적 양육권을 인정하는 이유는 양육권과 구별되는 우리의 소위 친권에 해당되는 개념을 포괄적으로 인정하기 어렵기 때문에 특히 이를 구별할 실익이 있다고 할 수 있지만주12) 우리 법제에서는 정확히 이에 대응시킬 필요도 없고, 또 그럴 수도 없는 것이다. 이렇게 볼 때 오히려 우리
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나라에서는 위의 구별을 양육권을 나누는 것으로 보기 보다는 법적 양육권은 친권에 대응하는 것으로 보고, 사실상의 양육권은 양육책임에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하지 않을까 생각한다.주13) 주12)
법적 양육권과 사실상의 양육권의 연혁과 의미에 대하여는, 도진일랑, "공동감호はわが민법상가능か,「가족〈사회と법〉」no.2, 128면 이하. 이에 의하면 영미법상 법적 양육권과 부모의 권리는 엄격히 구별된다고 한다.
주13)
물론 그렇다고 하더라도 친권과 법적 양육권이 전혀 같은 것이라고 주장하고자 하는 것은 아니다. 왜냐하면 친권은 양육 이외의 부분, 즉 자의 재산관리, 부양, 미성년인 자의 혼인에 대한 동의권 등의 권리의무도 포괄하고 있고, 이 점에서 양육권과는 명백히 구별하여야 할 것이기 때문이다. 그러나 적어도 양육에 관한 부분에 한정하여 본다면 법적 양육권과 친권이 중복하는 것은 틀림 없다.
2. 양육자의 지위
_ 그러나 부모가 이혼한 경우 부모가 공동으로 친권을 행사하고 또한 공동으로 양육을 하는 것은 실질적으로 불가능하기 때문에 사정이 다르다고 하지 않으면 안된다. 이에 따라 민법은 부모가 이혼하는 경우, 당사자의 협의로 자의 양육에 관한 사항을 정하도록 하고, 이 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 정하도록 하였다(민법 제837조 1―2항). 그러나 위 사항은 부모의 권리의무에 변경이 없으므로(동조 3항), 친권의 행사와 양육은 별개로 행해질 수 있다는 것을 의미하는 것이다. 이는 다시 말하면 이혼한 부모 중의 일방이 친권을 행사하고, 타방은 양육을 하거나, 친권자 아닌 제3자가 양육을 하는 것도 불가능하지 않다는 것을 의미하는 것이다. 물론 이들 경우 친권의 행사와 양육이 효률적으로 행해지기 어렵다는 것은 부정할 수 없다. 이에 따라 친권의 행사자와 양육책임을 질 자를 따로 결정하게 할 것이 아니라, 우선 친권의 행사자를 정하고 그가 양육까지도 하도록 하는 것이 계속적이고도 일관적인 양육을 위해서 타당하다는 견해도 주장되고 있다.주14)
주14)
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_ 부모의 일방이 친권을 행사하고 타방이 양육을 하는 경우 그 양육책임을 지는 자의 지위를 친권으로부터 파생한 권리로 볼 것인가 아니면 친권과 별개의 지위로 볼 것인가가 문제된다. 이에 대하여는 양육책임을 지는 부모측은 상대방에 귀속하는 친권으로부터 양육책임을 분리하여 취득하고 타방의 친권은 양육에 관하여는 정지하는 것으로 보든가, 친권의 행사를 하는 부모의 상대방으로서는 친권의 행사부분만 정지되어 실질적으로는 친권이 양육의 범위 내로 줄어들게 되지만 여전히 친권자의 지위는 보유하는 것으로 볼 수도 있을 것이다. 이른바 전자의 입장으로 보게 되면 양육권은 친권과 명확히 구별되는 별개의 것은 아니라고 하더라도 실질적으로는 구별하여야 하는 것으로 볼 수 있는데 반하여, 후자의 입장은 친권이 양육에 관한 권리의무를 포섭하는 것으로 구성한다. 양자의 견해는 그 입장의 차이는 크다고 할 수 없고 후자의 입장을 배척할 수 있는 것도 아니지만, 전술한 바와 같이 민법이 친권을 행사할 자와 양육책임을 질 자에 관한 결정을 별개로 정하도록 하고 있다는 점을 고려한다면 뉘앙스의 차이에 불과하다고 하더라도 일단 전자쪽이 법체재상 더 타당한 견해라고 본다._ 한편 제3자를 양육자로 하는 경우에도 이를 친권과 별개로 정하고 친권행사가 그 범위내에서 정지되는가, 아니면 친권으로부터 파생하는 양육권이 양육자에게 이전 또는 대행되는가가 문제될 수 있으나, 위와 같은 이유에서 전자의 입장으로 파악하고자 한다. 한편으로 양육책임을 지는 자에게 부모가 그 부분에 관한 권리의무를 이전 또는 대행케 하는 방법도 문제될 것이고, 그보다도 양육책임이 타인에 대하여 이전 내지 대행될 수 있는 것인가도 문제될 수 있다. 같은 이유에서 친권자가 부모의 협의 내지는 가정법원의 심판에 의하지 않고 제3자의 양육책임을 제한하거나 박탈할 수도 없는 것이다.
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3. 양육자가 아닌 부모
_ 후술하는 공동양육에 의하지 않는 한 부모가 이혼하면 자는 일방의 부모에 의하여 양육되는 것이 보통이고, 그 자의 친권자이면서 자를 양육하지 않는 부모가 생기게 된다. 또 자를 만약 제3자가 양육하기로 결정하였다면 부모가 다같이 양육자가 아닌 부모로 된다.
_ 현행 민법상 양육에 관한 사항의 결정은 부모의 권리의무에 변경을 가져오는 것이 아니므로(제837조 3항), 자를 양육하지 않는 부모라고 하여 자와 완전히 분리되어야 한다는 것은 아니다. 한편 친권의 행사자는 양육에 관한 사항과 별개로 결정될 수도 있으므로 (909조 4항 참조), 양육자가 아닌 부모라도 친권행사자로 될 수도 있다. 이 경우 실질적으로 행사될 수 있는 친권으로서는 재산에 관한 것과 부양의무, 혼인에 관한 동의권 등을 들 수 있다. 그러나 역시 공동양육이 아닌 한 양육자가 아닌 부모는 자에 대한 관계에서 소원해질 수 밖에 없다. 또 후술하는 바와 같이 공동양육이라고 하는 것이 우리 실정에서 그리 용이한 양육방법이라고 하기도 어렵다. 이런 점에 비추어 본다면 대개 양육책임을 지는 부모가 친권의 행사자로 되는 경우가 오히려 보통으로 되어 자는 양육자의 품속에서만 양육되게 되고, 타방 부모는 대개 자에 대하여 접근이 차단되어, 친자관계는 사실상 단절되어버리는 경우가 많다.
_ 그렇게 되면 부모는 부모대로 자에 대한 상실감에 빠지게되고, 자는 또한 양육친 외의 타방 부모에 의한 양육의 기회를 가지지 못함으로써 정상적인 성장이 어렵게 되므로,주15) 민법은 면접교섭권을 설치하여 친자간의 관계를 계속적으로 유지하도록 하고 있다(제837조의2).
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주16) 면접교섭은 양육의 한 형태라고 보기는 어렵지만, 그 기초는 공동양육과 마찬가지로 이혼후에도 미성년인 자와 양친과의 계속적인 관계를 확보하고 부모가 자에 대한 권리와 의무를 계속할 수 있게 한다는 데 있어서 실제 양육과 마찬가지의 기능을 한다고 할 것이다. 이 점에서 본다면 면접교섭권은 부모의 권리일 뿐 아니라 자의 권리로서의 측면도 가지고 있다고 하지 않으면 안된다.주17) 즉 면접교섭권을 활용함으로써 이혼이라고 하는 가족관계의 파괴의 충격을 최소화하고 자를 위하여 양친이 모두 노력하고 있다는 점을 자에게 이해시킬 수 있으므로 자가 특히 안정적인 성장을 하는 데 기여하게 된다. 따라서 현실적으로 공동양육이 어렵다면 이에 가장 가까이 갈 수 있는 제도가 바로 면접교섭권이다.주18) 주15)
부모 일방만에 의하여 양육되는 경우의 모의 상실 내지 부의 상실에 대한 연구에 대하여는, A.Bradbrook, "The Relevance of Psychological and Psychiatric Studies to the Future Development of the Laws Governing the Settlement of Inter-Parental Child Custody Disputes", 11 Jour. of Fam. Law 562ff(1971).
주16)
면접교섭권의 이론적 기초에 대하여는, 최진섭, "면접교섭권의 이론적 기초와 개정민법의 해석", 「연세법학연구」제2집(1992), 399면 이하.
주17)
주18)
이에 대한 대법원의 첫 결정 사례가 최근 보도되었다. 조선일보, 1993년 9월 6일자, 사회면; 법률신문, 1993년 9월 9일자, 1면. 물론 이미 구민법 당시에 이에 관한 하급심의 판례가 존재하였다는 것은 주지의 사실이다. 서울고법판 1987.2.23, 86르313.
Ⅲ. 양육권 또는 양육책임의 성격
1. 권리의무의 양면성
_ 친권이 친권자의 권리로서의 성격 뿐 아니라 의무로서의 성격을 가지고 있는 것과 마찬가지로,주19) 양육에 관한 양육권자의 지위도 권리와 의무의 양면적 성격을 모두 갖추고 있다고 하여야 할 것이다.
주19)
이에 비하여 친권의 권리로서의 특성을 강조하면서, 다만 자녀의 이익이 도모되어야 하므로 권리로서의 속성이 약화된 것이라는 견해는, 고정명, "친권의 권리성과 자녀의 이익", 「국민대 법정논총」5호(1983. 2), 23면 이하.
_ 양육권을 권리로서 파악하는 것은 종래의 주류적인 입장인데, 특히 이는 자의 양육을 가, 부모 내지는 양육자를 위한 것으로 파
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악하고 있다고 생각된다. 말하자면 부모가 이혼한 경우, 양부모가 모두 자를 양육하기를 원한다면 누구에게 양육할 권리를 주느냐 하는 것이다. 개정전 우리 민법은 가부장제적 입장에서 원칙적으로 양육의 책임을 부에게 맡겼는데(구민법 제837조 1항), 이는 궁극적으로 책임을 부담시킨 것이라기 보다는 권리를 준 것으로 생각되고 있다.주20) 주20)
이에 비해 영미에서는 일찍이 tender years doctrine 또는 maternal preference라고 하여 자녀의 양육에 대하여는 모에게 우선권이 주어져 왔음은 후술하는 바와 같다. See, Cathy J.Jones, "The Tender Years Doctrine: Survey and Analysis", 16 Jour. of Fam. Law 695ff(197778).
_ 한편 양육을 의무로 파악하는 것은 바로 양육을 자를 위한 것으로 보는 경우에 가능하다. 자가 정상적으로 성장할 수 있도록 하는 것은 바로 자 스스로를 위한 것으로서 양육을 위한 모든 조치가 자의 입장에서 행해지는 것이 타당하기 때문에, 부모의 만족이나 이익을 위한 양육이 아니라 무조건적으로 자를 위한 양육이어야 함은 부정할 수 없는 것이다.주21) 결국 양육자는 권리를 행사하는 것이 아니라, 오로지 자의 복지를 위하여 자신의 의무를 이행하게 되는 것이다. 민법이 양육에 관한 사항을 당사자의 협의 내지 가정법원의 결정으로 정하게 한 것이나, 이를 정함에 있어서 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하게 한 것도 그 의무성을 특히 고려한 것으로 생각된다.
주21)
영미법상 자의 양육에 관한 부분은 실정법이나 보통법의 영역 밖이었으므로, 일반적으로 법관의 재량에 많이 좌우되었다. 그러나 일반적으로 양육자의 결정에 관한 기준으로 들어지는 것을 보면 의무성이 강조되고 있음을 알 수 있다. 즉 아주 어린 아이는 모에 의해 양육되어야 하며, 계집아이는 그 모에 의해서 그리고 사내아이는 아주 어리지만 않다면 그 부에 의해 양육되어야 한다. 그리고 형제자매는 함께 키워야 하며, 신앙교육도 유지되어야 한다. 아이가 충분히 성장했다면 그 의견이 존중되어야 하고, 혼인이 파탄된데 대한 부모의 책임여부는 2차적이지만 고려된다. See, A.Bradbrook, op.cit., at 558f.
_ 이와 관련하여 한 가지 살펴 볼 것은 미성년인 자의 불법행위에 대한 양육자의 책임의 범위이다. 책임능력 없는 미성년자가 불법행위를 하여 이로써 타인에게 손해를 끼친 경우에는 친권자는 그 자
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에 대한 감독의무를 해태하지 않았다는 것을 입증하지 못하면 손해배상을 지게 된다(민법 제755조).주22) 주22)
소야의미, "친の감호교육의무と미성년の자の가해행위", 「현대가족법の제문제」(1990), 홍문당, 309면 이하.
_ 그런데 친권자와는 별도로 양육책임을 지는 자가 따로 있는 경우에는 친권자는 실제 자를 보호 교양하지 못하므로 그 책임을 면할 수 밖에 없고, 양육책임을 지는 자가 그 자의 불법행위로 인한 책임도 지지 않으면 안된다고 생각한다.
2. 종합적 성격
_ 부모가 혼인 중에는 특별한 경우를 제외하고는 친권의 행사와 양육을 구별할 필요는 거의 없다고 생각된다. 친권자와 양육책임을 지는 자가 일치하는 것이 보통이기 때문이다. 그러나 부모가 이혼한 후의 자의 양육은 반드시 친권자에 의하여 행해지는 것도 아니며, 그 행태도 반드시 일정한 것은 아니다. 즉 친권행사자가 양육을 하는 경우도 있는가하면, 부모 일방은 친권을 행사하고 타방이 양육책임을 지는 형태, 그리고 제3자가 양육하는 경우 등 여러 가지가 있을 수 있는데, 이 때 양육책임자는 어느 범위까지 자의 양육에 대한 권리의무를 지는가가 문제로 된다. 요컨대 양육자는 자의 교육에 관한 권리의무가 있는가, 또 양육을 하는 범위 내에서는 친권이 제한되는가 하는 것이다.
_ 먼저 교육에 관한 점에 대해서 본다면 자의 양육은 당연히 자의 보호 뿐 아니라 교양에까지 미친다고 하여야 할 것이므로 교육을 제외한 양육은 있을 수 없다는 것이 일반적인 것으로 받아들여지고 있는 것으로 생각된다.주23) 이렇게 볼 때 양육자는 자의 양육을 위한 제반 조치를 할 권리의무를 가진다고 하여야 한다. 양육자는 직접적으로 자의 양육에 해당하는 것은 물론, 교육과 이를 위한 부
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수적인 사항에 대한 권리의무도 있다. 다시 말하면 자와 함께 공동생활을 하면서 그를 보호교양하는 일과 분리될 수 없는 성질의 일들은 모두 양육의 범위 내에 속한다고 보아야 한다는 것이다.주24) 따라서 양육자는 자의 양육·교육에 필요한 거소지정, 징계, 부당하게 자를 억류하는 자에 대한 인도청구 등도 할 수 있다고 생각한다.주25) 그러나 자의 재산에 관한 사항은 자의 양육과 불가분의 관계에 있다고 할 수 없으므로 양육권의 범위 밖이라고 보아야 할 것이다.주23)
김주수, 친족상속법, 219면; 변진장, 전게론고, 305면.
주24)
주25)
전게 1985.2.26자 대법원 판례 참조.
_ 이 때 친권과 양육권의 저촉이 문제로 될 것이나, 양육권이 친권에 비하여 보다 현실적이고 직접적인 성격을 가지고 있으므로, 양육권이 친권에 우선한다고 생각된다. 따라서 친권자는 양육자가 가지고 있는 권리의무를 침해해서는 안된다. 이 사항에 대하여는 전술하였다.
IV. 부모의 이혼과 양육에 관한 사항의 결정
1. 부모의 이혼과 친권의 행사자의 결정
_ 현행 민법상 미성년인 자에 대한 친권은 부모가 공동으로 행사하지만, 부모의 의견이 일치하지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하도록 규정되어 있다(민법 제909조 2항). 물론 가정법원이 결정하는 것은 친권행사부분이고 친권자를 변경한다든지 하는 것은 그 범위 밖이라고 생각된다.
_ 자의 부모가 이혼한 경우에도 친권의 공동행사는 사실상 불가능해 진다. 부모가 이혼한다고 하여 친권자로서의 지위를 상실하는 것은 아니지만 공동생활이 이루어지지 않으므로 부모가 의견을 조정하여 친권을 행사하는 것은 극히 어려울 것이기 때문이다. 따라
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서 민법은 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정하도록 하고 있다(민법 제909조 4항).주26) 주26)
다만 독일 민법의 경우, 이혼시에 친권을 행사할 자를 결정하게 되는데, 이 때 전적으로 이를 결정할 권한은 법원에 있고, 부모나 14세 이상인 자 본인은 의견을 제출할 수 있음에 그친다(BGB 제1671조 34항).
2. 단독양육과 공동양육
_ 이혼한 부모가 자를 양육함에 있어 반드시 부모일방 만에 의하여야 하는 것은 아니다. 현실적으로 가능하다면 부모가 공동으로 양육을 행하는 것도 불가능한 것은 아니다. 실제로 영미법에서는 이에 대한 연구가 아주 활발하다. 전자를 단독양육(sole custody)이라 하고, 후자를 공동양육(joint custody)이라 한다. 단독양육의 형태는 지금까지 일반적으로 행해지고 있는 것으로서, 양육책임자가 양육에 관한 전권을 가지고 양육을 행하는 것이다. 이에 비하여 공동양육은 개개의 경우에 따라 다르나, 부모가 각각 양육의 특정부분을 동시에 분담 내지 공유하면서 자를 양육하는 것이다. 공동양육을 하는 경우에도 일방의 부모에 의해 양육되는 것이 불가능하지는 않으나 이 경우에도 자를 직접 양육하지 않는 부모가 자와 함께 시간을 보내거나 부모로서 책임과 애정을 다할 기회는 보장되어야 한다는 점이 단독양육과 다르다. 이에 비하여 분할양육(divided custody)은 공동양육의 한 형태에 속한다고 할 수도 있으나 부모 각자가 법적양육권과 신상양육권을 모두 보유하고 번갈아가면서 자를 양육하되 양육권의 행사는 그 때 자와 동거하는 부모가 전적으로 행사하는 양육형태를 말한다.주27) 한편 분리양육(split custody
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)이라 함은 부모가 여러 명의 자를 나누어 양육하는 것을 말하는 것이다.주28) 주27)
See Hyde, Child Custody and Visitation, 42 Juv. ＆ Fam. Ct. J. 1, 2(1991). 그러나 특히 이는 공동양육의 한 형태로 볼 수도 있으나, 자에게 이익이 되는 양육방법이 될 수 없다고 하여 반대하는 입장도 강하다. See Bolick v.Bolick, 376 S.E. 2d. 786, 786(S.C. 1989)
주28)
이 방법은 공동양육의 한 형태로 보지는 않으나 자를 형제자매와 분리하여 양육되게 한다는 점이 문제로 지적되어, 불가피한 경우 외에는 선택되지 않아야 하는 것으로 알려져 있다. See Pilon v.Pilon, 492 A. 2d 59(Pa. Supr. Ct. 1985).
_ 단독양육의 경우, 자를 안정적으로 양육할 수 있게 된다는 점이 가장 강점이다. 그러나 자에게 타방 부모에 대한 상실감을 주게되어, 이 점이 문제로 된다. 한편 양육을 하지 않는 부모측에 있어서도 자에 대한 상실감을 준다는 문제가 있다.
_ 공동양육은 부모의 쌍방이 자를 양육하므로 이혼 이전과 별반 다름 없이 부모가 다같이 관여하는 양육이 행해진다는 점이 가장 강점이다. 그러나 분할양육의 형태로 양육하는 경우에는 양육조건이 자주 바뀌게 되어 안정적이고도 계속적으로 양육되지 못한다는 점이 문제로 지적된다. 그렇지 않은 경우에도 일일이 부모의 협의에 의하여 자의 양육에 관한 사항이 결정되어야 하므로 양육조건이 불안정해지기 쉽다. 자의 공동양육을 위하여 갖추어야 할 조건은 다음과 같다. 즉 부모가 이혼한 후에도 진정으로 자를 위하여 의사소통이 계속되어야 하며, 부와 모의 가정이 실질적으로 근거리에 위치하여야 하고, 부와 모가 공히 공동양육을 감당할만한 경제적, 사회적, 심리적 제조건을 갖추고 있어야 한다. 따라서 우리가 우리 주변에서 흔히 보는 바와 같이, 부모가 이혼한 후 서로 상대방을 적대시하는 환경 하에서는 공동양육은 하나의 환상에 불과하다. 또 부모의 재혼도 공동양육의 저해요소로 작용한다.
_ 요컨대 단독양육과 공동양육 중, 어느 것을 선호하느냐는 학자들 사이에 상당한 입장의 대립이 있다.주29) 실제로 우리 현행법상 공동양육이 불가능한 것도 아니다. 보기 나름이지만, 민법 제837조의 자의 양육에 관한 사항으로 이를 정할 수도 있을 것이고, 또 법적
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양육과 사실상의 양육을 분담하는 것과 마찬가지로 친권과 양육책임을 부모에게 분담 내지 공유시킴으로써 같은 효과를 얻을 수도 있다.주29)
공동양육을 강하게 주창하는 견해로서, 최진섭, 전게 "이혼후의 공동양육", 266면 이하.
_ 어쨌든 부모가 이혼하면서 공동양육의 합의를 한 경우 특히 이를 배척할 이유는 없다고 할 수 있지만, 가정법원이 이상주의적 입장에서 공동양육하기로 결정하고 이를 이혼한 부모에게 그들의 의사에 불구하고 강제하는 것은 무리라고 생각한다.주30) 이혼한 부와 모 사이에 갈등이 남아있는 한, 현실적으로 공동양육은 상당히 어렵다고 하지 않을 수 없을 것이고, 이로 인한 상실감이나 문제점은 전술한 바와 같이 면접교섭권을 잘 활용하면 보완 내지 해결될 수 있다고 생각된다.
주30)
한 자료에 의하면 미국 내의 입법례에 있어, 공동양육에 관한 규정은 3가지로 나누어볼 수 있는데, 그 첫째의 유형은 부모의 합의가 있어야만 공동양육을 인정하는 주(California, Wisconsin, Connecticut 등)이고, 둘째는 공동양육을 선택적으로 인정하는 주(Oregon, Massachusetts 등)이며, 셋째는 공동양육을 우선적으로 인정하는 주(Florida)이다. 붕촌정행, "이혼후の자の감호", 「가족법개정への과제」, (일본가제출판, 1993), 250면 이하, 또한 256면의 주 94 참조.
3. 협의에 의한 결정
가. 협의의 필요
_ 부부가 이혼하는 경우에는 당사자간의 협의에 의하여 그 자의 양육에 관한 사항을 정하게 된다(민법 제837조 1항). 이혼하지 않는 경우에도 친권자인 부모의 합의에 의하여 자의 양육에 관한 사항을 정할 수 있음은 물론이지만, 부모가 이혼한 경우에는 현재까지 계속되어 온 혼인생활이 깨어지는 것이므로 당연히 자의 양육도 달라지게 된다. 민법의 취지는 이러한 사항을 친권자이면서 동시에 양육의무자인 부부가 협의로 정하게 한 것이다.
_ 민법이 여기서 양육에 관한 사항을 당사자간의 협의로 정하게 한 것은 당사자에게 협의할 의무를 부여한 것은 아니라고 판단된
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다. 따라서 반드시 협의를 하여야 하는 것은 아니다. 굳이 이 조항의 의의를 생각해 본다면, 특정한 당사자가 당연히 자를 양육할 권리의무를 지는 것은 아니라는 것에 불과하다. 전술한 바와 같이 개정전 구민법은 당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 그 양육의 책임은 부에게 있다(구민법 제837조 1항)고 하여, 협정의 방법을 인정하면서도 실질적으로는 부의 지위의 우월성을 인정하고 있었으므로 협정이 이루어질 가능성은 크다고 하기 어려웠다. 이에 따라 부에게는 "양육의 책임"이 아니라 "양육권"이 주어졌었다고 하는 비판이 가능하였던 것이다._ 어쨌든 양육에 관한 협의를 하지 않는다고 하여 부모의 양육책임이 면제되는 것은 아니므로 현실적으로는 자의 양육을 위하여 어떤 것이든 조치가 필요하다는 것은 부인할 수 없다. 그런데 부부가 이혼하는 경우, 자에 대하여는 친권의 행사자와 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 결정하여야 하는데, 양육에 관한 사항 중에는 후술하는 바와 같이 양육책임을 지는 자를 결정하는 문제도 포함되는 것이므로, 결국 친권행사자와 양육책임자를 동시에 결정하는 경우도 많게 될 것이다. 물론 이 때 친권행사자와 양육책임자가 달라지는 경우, 소위 공동양육으로 된다는 것은 전술한 바이다. 다만 현실적으로는 양자를 동시에 결정하여야 한다는 대개의 경우, 동일인에게 친권의 행사와 양육의 책임을 다 부과하는 것이 자를 위하여 타당하다고 생각하는 것이다.주31)
주31)
독일민법도 부모가 이혼후 원칙적으로 친권을 부모 일방이 전적으로 행사하도록 하고 있다(제1671조 4항). 다만 동규정의 단서는 필요한 경우에는 일부를 이양할 수 있도록 하고 있으나, 이 경우에도 재산상의 권리의무는 별론, 신분상의 권리의무는 이양할 수 없다고 한다. 양수산, "독일민법상의 이혼후의 친권", 「고시연구」12권 3호(1985. 3), 41면.
나. 협의의 당사자
_ 여기서 협의를 하는 것은 이혼하는 당사자이므로, 원칙적으로 부부가 직접 협의를 하여야 한다. 그렇게 하는 것이 자를 위하여
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가장 적당한 결과를 끌어내게 되기 때문이다. 문제는 대리인에 의하여 협의하는 것이 가능한가 하는 것인데, 불가능한 것은 아니라고 생각된다. 임의대리인이든 법정대리인이든 무방하다. 그러나 그 외의 자가 예컨대 친족이라는 이유로 당연히 협의를 할 수 있는 지위를 갖지는 못한다.다. 협의의 시기
_ 협의의 시기는 이혼을 할 때이다. 협의상 이혼의 경우에는 당사자간에 이혼합의를 하면서 자의 양육에 관한 합의를 하는 것이 보통이다. 그러나 재판상 이혼에 있어서는 가정법원이 이혼청구를 심리하여 그 청구를 인용하는 때에는 미리 친권을 행사할 자에 관한 협의를 할 것을 권고하여야 하는데(가소 제25조), 이 때에 자의 양육에 관한 사항을 협의할 수도 있다. 또한 이혼 후에 그 합의를 하는 것도 불가능한 것은 아니다. 그것은 양육책임에 관한 협의를 했다고 하더라도 실제로 이를 확정할 방법이 없기 때문인데, 그것은 법관이 이혼의 확인조서에 양육책임에 관한 사항을 기재하지 않는 것이 통상의 예인데다가, 이는 호적신고사항도 아니기 때문이다. 따라서 당사자의 합의가 조정의 형식으로 이루어지는 경우에는 조서에 기재될 수도 있을 것이나, 그 외의 경우에는 그와 같은 합의가 존재했느냐의 여부에 관한 분쟁도 발생할 수 있으므로, 이에 관한 기록을 남길 방법을 강구하는 것이 바람직하다.주32)
주32)
다. 협의의 내용
_ 민법 제837조는 [이혼과 자의 양육책임]이라는 제목하에, 당사자들이 양육에 관한 사항을 정하도록 하고 있는데, 여기서 한가지 흥미있는 것은 그 협정이 없는 경우에는 부에게 양육책임을 부담시킨 개정전 구법의 태도이다. 법문의 구조로 보면 "양육에 관한 사항"과 "부의 양육책임"이 대칭되어 있는데, 이러한 구조는 부가 자를 양육하는 경우에 양육방법 등에 관하여 누구의 간섭도 받지
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않고 스스로의 재량에 의해서 결정할 수 있다는 취지로 볼 수 있고, 그 취지를 살린다면 현행법하에서도 양육책임을 질 자만 결정되고 나면 양육에 관한 사항의 전부가 자동적으로 결정되는 것으로 볼 여지가 없지 않으므로 양육에 관한 사항의 결정이란 곧 양육책임을 질 자의 결정에 다름아니라는 의견이 있을 수 있다._ 그러나 양육에 관한 사항을 그렇게 볼 필요는 없다고 생각한다. 구민법규정은 당사자간의 협정이 없는 경우에, 그 양육책임을 일응 부에게 맡기고 그에게 양육에 관한 전권을 준 것이다. 달리 정할 방법이 없다는 것이 이유일 것이다. 물론 그 때문에 양육에 관하여도 부의 우선권을 인정한 결과로 되어 가부장제의 잔재라는 비판을 받게 되었지만, 어떻든 구민법규정에 구애되어 해석할 필요는 없다고 생각한다.
_ 이렇게 본다면 당사자들이 협의할 수 있는 "양육에 관한 사항"이란 ① 양육책임을 지는 사람, ② 양육비의 부담, ③ 양육방법의 결정, ④ 양육을 하는 기간, ⑤ 양육에 관한 사항의 변경 등 자의 양육에 관련된 사항 일체를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 이에 따라 부나 모 중 일방이 양육하기로 한다거나, 양육자와 양육비용의 부담자가 다른 것, 특정 사항의 결정에는 양육자가 상대방과 반드시 협의하기로 하는 것, 또 경우에 따라서는 부와 모가 번갈아가면서 자를 양육하기로 하는 것, 제3자주33) 에게 양육하게 하는 것 등은 당사자들이 정할 수 있는 범위 안이라고 본다. 자의 교육에 관한 사항도 그 범위 내에 포함되는 것은 물론이며,주34) 또한 양육을 위한 거소지정이나, 부당하게 자를 억류하는 자에 대한 인도청구 등은 협의가 없어도 당연히 양육자가 할 수 있는 것으로 본다.
주33)
여기서 제3자는 자연인 뿐 아니라, 탁아소 내지 아동보호를 위한 사회시설도 포함하는 것이다.
주34)
과거에는 교육에 관한 사항이 양육의 범위 밖이라는 견해가 있었다고 하나, 우리 나라에서 현재 그러한 입장을 취하는 분은 없다.
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라. 협의의 기준
_ 부모가 이혼한 경우에 있어서 자의 양육에 관한 사항을 결정하는 제1차적이며 가장 근본적인 기준은 "자의 복지"(das Wohl des Kindes)라고 하지 않으면 안된다.주35) 과거에 있어서는 부의 권위에 대한 처의 권리를 찾기 위한 차원에서 문제가 된 적도 없지는 않았지만 적어도 현재에는 부부의 권리가 차별받는 요소는 법상 존재하지 않는다고 할 수 있으므로, 무엇보다 양육의 본질로 돌아가서 자의 복지를 최우선적으로 고려하지 않으면 안되는 것이다.주36)
주35)
영미법에서는 자의 "최선의 이익"(best interest of child) 내지 "미성년자의 복지"(welfare of infant)라고 하는데, 거의 같은 의미로 이해된다. 정조근, "친권행사와 친권자결정의 기준", 배경숙교수화갑기념 「한국민사법학의 현대적 전개」(1991), 225면.
주36)
친권제도와 자의 이익의 문제에 관한 상세한 논술로서 정조근, 전게론고 외에, 이화숙, "「자의 최대의 이익」과 현행친권제도"(상·중·하), 「사법행정」308호(1986. 8), 312호(1986. 12), 313호(1987. 1), 각 참조.
_ 특히 부모가 이혼하는 때에 있어서는 전술한 바와 같이 자는 소외되기 쉽고, 또 스스로 사회생활을 하지 못할 뿐 아니라 보호자의 양육을 받아야 한다는 점에서 가장 불안정한 위치에 있다. 이 점에서 보면 누구보다도 자가 이혼의 타격을 가장 많이 받는다고 할 수 있다. 따라서 자의 양육에 관한 사항을 결정함에 있어서는 가급적 이혼의 영향을 적게 미치도록 자가 안정적으로 양육되도록 하는 방안이 강구되어야 할 것이며, 부와 모의 개인적 사정에 의하여 자가 희생되는 일이 있어서는 안될 것이다.
마. 협의의 하자
_ 양육사항의 결정에 관한 합의는 실체적 내지 절차적 하자를 내포할 수 있다. 여기서 절차적 하자라 함은 합의과정상의 하자를 의미한다. 당사자일방이 타방을 기망, 협박하여 합의한 경우라든가, 합의할 자격이 없는 자와 한 합의 등이 여기에 속한 것으로 생각된다. 이에 대해 실체적 하자라 함은 합의내용에 포함된 하자를 말한다. 다시 말해서 자에게 위해로운 양육방법을 정한다거나, 자를 이
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용하여 부당하게 영리를 꾀하려는 자를 양육자로 정하는 등 도저히 자의 이익이 될 수 없는 것으로 인정되는 합의는 여기에 속한다._ 이러한 하자가 발생한 경우 민법총칙 등에 의한 하자의 해결을 구할 수도 있을 것이나, 다른 방법으로는 가정법원에 청구하여 위 합의의 변경 내지 다른 적당한 처분을 구할 수도 있을 것이다(민법 제837조 2항).
바. 협의사항의 변경
_ 자의 양육사항에 관한 합의는 시간적인 제약을 받는 것이 아니므로, 일단 합의가 이루어진 후에도 자의 안정적인 양육에 저해가 되지 않는 한 그 합의를 변경하는 것이 가능하다. 이 경우 당사자의 합의로 변경하는 것도 가능하지만, 그 합의를 할 수 없거나, 합의가 이루어지지 않는 경우에는 가정법원에 그 변경을 청구할 수 있다(민법 제837조 2항, 가소 제2조 1항 〈마〉류사건 3호). 그러나 여기서 주의할 것은 당사자의 합의로 변경하는 경우에는 자에게 이익이 되는 한 현상을 변경하는 것은 거의 무제한적으로 가능하지만, 가정법원이 변경하는 경우에는 특히 현재의 양육자나 양육방법 등이 불법 내지 부적당하다든지 아니면 현재의 양육보다 훨씬 우수한 방법으로 변경하는 등 특히 변경의 필요가 인정되는 경우에 한하여 이를 가능하다고 하지 않으면 안된다고 생각한다.
4. 가정법원에 의한 결정
가. 의 의
_ 자의 양육에 관한 사항은 그 부모의 합의에 의하여 결정하는 것이 가장 바람직하다고 할 수 있다. 그것은 그 자의 부모가 그 자를 가장 적당하게 양육할 수 있기 때문이다. 그러나 현실적으로 부부가 이혼을 하는 마당에 있어서 자의 문제는 망각되기 쉽고, 또 당사자 사이의 이해 내지는 상대방에 대한 갈등으로 인하여 합의를 도출하기가 극히 곤란한 경우도 많다. 또 경우에 따라서는 아예 당사자를 협의의 장에 이끌어내는 것 조차 불가능한 경우도 없지 않다. 이에 따라 민법은 자의 양육에 관한 사항의 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 당사자의 신청에 의하여 가정법원이 자의 양육에 관한 사항을 정하도록 하고 있다(민법 제837조 2항). 여기서 협의가 되지 않는 때란 상호간 의견의 일치를 보지 못하는 경우를 말하는 것이고, 협의할 수 없는 때란 부모 일방이 정신질환이나 질병으로 인하여 의사를 결정할 수 없는 경우 등을 말한다고 할 것이다. 그러나 부모 일방이 행방불명 등인 경우에는 원칙적으로 잔존하는 부모가 양육책임을 지게 된다. 그러나 그 요건은 크게 의미가 있는 것은 아니다.
_ 요컨대 이혼시 대개 부모들은 감정적으로 대처하기 쉬우므로 자의 양육에 관한 다툼이 보다 격렬할 수 있고, 또한 자의 양육에 관한 사항을 미확정으로 두는 것보다는 법원에 의하여 결정을 하게 함으로써 자의 안정을 속히 꾀할 필요가 있기 때문에 가정법원이 자의 양육에 관한 사항을 정하도록 한 것이다(가소 제2조 1항 〈마〉류사건 3호).
_ 다만 여기서 부모가 이혼을 하는 경우 이외에 부모의 혼인무효 내지 취소의 경우나 사실혼관계의 해소, 심지어는 남녀의 일시적 정교관계를 해소하는 경우에도 가정법원에 의한 결정이 이루어질 수 있을 것인가 하는 것이 문제로 될 수 있다.주37) 가사소송법은 혼인의 취소나 인지주38) 의 경우에는 가정법원이 양육사항에 대한 결정을 할 수 있다는 취지로 규정하고 있다(가사소송법 제2조 1항〈마〉류사건 3호 참조).
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그러나 기타의 경우에는 이를 인정할 수 있는 법적 근거가 없다.주39) 뿐만 아니라 가사소송법 제2조 1항이 엄격한 제한적 열거주의를 취하여 동법과 대법원규칙으로서만 가사사건을 창설할 수 있는 것으로 하고 있기 때문에 현실적으로는 불가능하다고 생각된다.주40) 다만 자의 양육에 관한 사항이 그 부모를 위한 것이 아니라, 자의 복지를 위한 것임을 고려한다면 그 부모의 결합이 법외의 것이었다고 하더라도 그 소생인 자의 보호를 위하여 어떠한 법적조치가 있어야 하지 않을까 하고 생각한다.주41) 주37)
별거제도를 두고 있는 나라들의 경우에는 이혼 뿐 아니라 별거의 경우에도 자의 양육에 관한 사항을 규정하고 있다고 한다. 독일 민법 제1672조; 이탈리아 민법 제155조; 스위스 민법 제156조; 프랑스 민법 제304조.
주38)
이 경우에도 부와 모 사이에 자의 양육에 관한 사항을 새로이 결정할 필요가 있기 때문이다.
주39)
구인사소송법은 "혼인의 무효나 취소 또는 이혼의 판결을 하는 경우에 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정할 수 있다". (제30조)고 규정하고 있었으나, 가사소송법은 이를 [친권행사자의 협의권고] (제25조)에 관한 규정으로 바꾸어 제정하였다.
주40)
구가사심판법하의 판례이나, 동지의 것으로는, 대판 1979.5.8, 79므3.
주41)
나. 관할법원 및 당사자
_ 이 사건의 관할은 상대방의 보통재판적소재지를 관할하는 가정법원이 가진다(가소 제46조). 여기서 당사자는 물론 이혼하는 부부 쌍방이 되는데, 그 일방이 청구인이 되고 타방이 상대방이 되므로(가사소송규칙 제99조 1항),주42) 청구를 누가 하느냐에 따라 관할법원이 달라지는 경우도 있게 된다. 여기서 양육의 대상인 자는 당사자가 아니다. 통상 "사건본인"으로 표시하고 당사자표기부분 말미에 기재한다(가소규 제20조 참조).
주42)
다만 자의 양육에 관한 사항을 변경하는 경우에 부모가 아닌 자가 자를 양육하고 있는 때에는 그 자를 공동상대방으로 하지 않으면 안된다(가사소송규칙 제99조 2항).
_ 또한 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자는 재판장의 허가를 얻어 절차에 참가할 수 있고, 재판장은 상당하다고 인정하는 때에는 심판청구에 관하여 이해관계 있는 자를 절차에 참가시킬 수 있다(가소 제37조). 여기서 이해관계 있는 자라 함은 법률상의 이해관계가 있는 자만을 말하는 것이냐, 아니면 사실상의 이해관계가 있는 자도 포함하느냐 하는 데 대하여 의문이 있으나, 비송사건의 특성을 고려하면 사실상의 이해관계자도 포함시킬 수 있는 것으로 생각한다.주43)
주43)
산구행웅 집필부분, 「주해 가사심판법」(개정판), 청림서원(1992), 587면 참조.
다. 조 정
_ 자의 양육에 관한 사항은 소위 〈마〉류 가사비송사건이므로, 심판을 청구하기 전에 조정을 신청하지 않으면 안된다(가소 제50조 1항). 조정을 함에 있어서는 미성년인 자의 이해와 직접관련하는 사항이므로 자의 복지를 우선하여 고려하여야 한다(가소 제58조). 조정이 성립하면 재판상의 화해와 동일한 효력을 가지는 것으로 되어 있으나(가소 제59조 1항), 비송절차의 특성을 고려하면 공증을 거친 합의가 성립한 것으로 보면 충분할 것이다. 조정이 성립하지 않으면 심판이행청구에 의하여 심판절차로 이행한다(민사조정법 제36조 1항).
라. 심판절차
_ 가사심판은 비송사건이므로 소송사건에 비하면 절차가 간이하게 되어 있으나, 〈마〉류사건의 경우에는 대심적 성격을 가지고 있으므로 비교적 소송절차에 가깝게 절차가 진행된다. 법원은 필요하다고 인정한 때에는 당사자 또는 법정대리인을 당사자심문의 방식에 의하여 심문할 수 있고, 기타의 사람은 증인심문절차에 의하여 심문할 수 있다(가소 제38조). 또한 이 때 자가 15세 이상이면 가정법원은 심판을 행하기 전에 자의 의견을 들어야 한다(가소규 제100조).
마. 결 정
_ 사건이 재판을 하기에 성숙하면 심판으로 제1심 종국재판을 행한다. 심판에는 이유를 붙여야 하고(가소 제39조 참조), 이 심판은 즉시항고가 가능하므로 확정되어야 효력이 발생한다(가소 제40조). 즉시항고의 기간은 14일이다(가소 제43조 5항). 항고법원의 결정에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙에 위반하는 이유가 있는 경우에는 대법원에 상고할 수 있다(동조 4항). 양육비의 부담이나 자의 인도에 관한 사항이 심판에 포함
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되어 있는 경우에는 사전처분 내지 가압류·가처분명령을 하는 것이 가능하고, 또 이행명령을 발령할 수 있다(가소 제62조 이하)._ 가정법원이 결정을 하는 경우에는 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하게 된다(민법 제837조 2항 전단). 여기서 양육에 필요한 사항이라 함은 양육의 내용, 방법, 기간, 비용의 부담을 어떻게 할 것인가 하는 것 등이다. 이 때에는 당사자가 협의를 하는 경우와 마찬가지로 자의 최대이익을 위한 양육방법이 강구되어야 함은 당연하다. 현재 자를 양육하고 있는 자가 있다면 그 양육에 문제가 없는 한 가급적 양육자를 변경하는 것은 바람직하다고 할 수 없으며,주44) 자에 대한 애정이 없는 부모나 그 애정이 비정상적인 부모는 가급적 양육자로 되지 않는 것이 바람직하다고 할 것이다.주45) 그리고 비정상적인 생활을 하는가의 여부, 자의 희망 등도 중요한 요소가 된다. 그리고 양육권은 친권과는 달리 조건이나 기간을 붙이는 것도 가능하다.주46) 예컨대 모가 재혼을 하게 되면 양육권을 다시 정하게 한다든지, 일단 정한 양육책임의 기간을 자가 국민학교에 입학하기 전까지로 제한한다든지 하는 것 등이다.
주44)
Marc Painter라고 하는 아이의 어머니가 교통사고로 사망한 후, 그 아이를 외할머니가 양육하게 두고 떠났다가 수년 후 돌아온 아이의 아버지가 다시 그 아이의 양육권을 외할머니로부터 찾으려고 한 사건에서, Iowa주 대법원은 아버지의 양육권을 인정한 원심법원의 결정을 파기하고, 그 외조부모의 양육하에 두는 것이 그 아이의 최대의 행복이 된다고 판시하였다. Painter v.Bannister, 140 N.W.2d 152 (Iowa 1966).
주45)
다시 말하면 제3자에게 양육케 하는 것이 자에게 이익이 되거나, 부모가 양육을 하는 것이 자에게 해로운 것이 입증되면 양육권을 제3자에게 줄 수 있다는 것이다. See, S.H.Marcus, "Equal Protection: The Custody of the Illegitimate Child", 11 Jour. of Fam. Law 13(1971).
주46)
_ 결정 또는 조정이 성립한 경우에 당사자의 신청에 의하여 가정법원이 언제든지 결정사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 하는 것은 가능하지만(민법 제837조 제2항 후단), 당사자의 협의로 이를 변경할 수 있느냐는 문제이다. 이에 관하여는 의문은 있으나, 불가능한 것은 아니라고 판단된다.주47) 그 결정이나 조정에 기판력과 같은 재판의 효력을 인정하기 어렵고, 또 어디까지나 자의 복지를 위하여는 부모의 자율적인 합의를 더욱 존중하여야 할 것이기 때문이다.
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