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이혼에 따른 재산분할과 채권자취소권 |
일. 들어가는 말
_ 결혼생활을 영위하던 부부가 이혼하는 경우, 민법 제839조의2의 규정에 의하여 부부의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있게 된다.주1) 그렇지만 이혼에 따른 재산분할이 행하여진 경우, 재산을 분할하여 주는 부부 일방의 채권자는 채무자의 이혼과 그에 따른 재산분할이라는 예상하지 못한 사건으로 말미암아 채무자의 책임재산이 감소하는 상황을 맞이하게 되고, 이로 인하여 자신의 채권을 만족시킬 수 없는 경우도 있게 된다. 이러한 점에서 이혼에 따른 재산분할에 관하여서도 책임재산의 보존을 목적으로 하는 채권자취소권이 행사될 수 있는지 여부가 논하여질 필요가 있다.주2)
주1)
주2)
_ 그러나 한편으로 이혼에 따른 재산분할이란 공동생활을 영위하던 부부가 혼인을 해소하는 과정에서 함께 이룬 재산을 나누어 가지는 것인데, 주된 행위인 리혼이 가족법상의 법률행위라는 점을 고려한다면, 이혼 자체는 채권자취소권의 대상이 되지 않을 것이므로, 따라서 이혼에 따른 재산분할만이 채권자취소권의 대상이 된다고 볼 수는 없을 것이다.주3)
주3)
_ 그러므로 이하에서는 이혼에 따른 재산분할이 채권자취소권의 대상이 되는지에 관하여 판단하고 있는 최근의 판결을 그 대상으로 하여, 그들 판결에서 재산분할을 사해행위로서 취소의 대상으로 인정하기 위하여 들고 있는 요건들을 차례로 살펴보기로 한다.주4)
주4)
이. 이혼에 따른 재산분할이 채권자취소권의 대상이 되기 위한 요건
_ 먼저 채권자취소권이 성립하기 위한 요건을 간단히 요약해 보면, 채무자의 법률행위가 채권자취소권의 대상이 되기 위해서는 재산권을 목적으로 하는 법률행위이어야 하며, 피보전채권이 성립한 후에 이루어진 것이어야 하고, 법률행위의 결과 책임재산이 감소하여 채무초과상태가 되어야 한다. 또한 채권자를 해한다는 점에 대한 채무자의 인식이 있어야 하며, 수익자 내지 전득자도 악의이어야 한다. 그리고 수익자의 악의를 제외하면 채권자가 사해행위에 해당한다는 점에 대한 입증책임을 진다.
1. 재산권을 목적으로 한 법률행위
주5)
주6)
주7)
2. 피보전채권의 존재
_ 채권자취소권이 성립하기 위해서는 그 전제로서 금전채권을 그 내용으로 하는 피보전채권이존재하여야 하며, 또한 피보전채권은 사해행위 이전에 성립하고 있어야 한다.주8) 그렇지만 판례는 엄밀한 의미에서의 채권이 아직 발생한 것은 아닐지라도 채권발생의 기초인 법률관계가 이미 존재하고 있거나 채권발생의 개연성이 높은 단계에서 채무자로 될 자가 재산처분을 하고 그 후에 구체적으로 채권이 발생한 경우에도 채권자취소권을 인정할 여지가 있다고 본다.주9)
주8)
주9)
_ 이러한 요건에 관하여 판단하고 있는 최근의 판결로는 대법원 2001.2.9. 선고, 2000다63516 판결을 들 수 있는데, 이 판결에서는 연대보증채무가 발생하기 약 2개월 전에 재산분할을 하고 등기를 이전한 후 연대보증채무발생 4일 전에 이혼신고를 한 사안에서, 연대보증인이 피고에게 부동산을 증여할 당시 원고의 연대보증인에 대한 구체적인 보증채권이 발생한 것은 아닐지라도 그 당시 이미 보증채권의 성립에 기초가 되는 법률관계인 보증계약이 존재하고 있었고, 주채무자가 경영하던 회사가 자금압박을 겪고 있었으므로 가까운 장래에 보증계약에 기하여 보증채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보일 뿐만 아니라, 실제로 증여계약일로부터 47일 후에 주채무자가 부도를 냈고 이로 인하여 원고의 보증채권이 성립되었으므로, 원고에게 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 있다고 판단한 원심판결을 수긍하고 있다.주10)
주10)
3. 책임재산의 감소
_ 채무자의 이혼으로 인한 재산분할은 통상적으로 책임재산을 감소시키는 결과를 가져온다. 특히 부부 일방의 명의로서 특유재산으로 되어 있던 재산을 분할하는 이혼에 따른 재산분할은 증여에 해당하는 것으로서 어떠한 견해에 따르더라도 책임재산을 감소시키는 행위에 해당한다.주11) 따라서 재산분할로 말미암아 채무를 부담하고 있는 일방배우자의 재산이 감소하는 경우에는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 만족시킬 수 없게 된다.
주11)
_ 판례도 이혼에 따른 재산분할이 사해행위가 되는가를 판단함에 있어서 이 점을 고려하고 있다. 예를 들어 이혼에 따른 재산분할에 관한 최근의 대법원 판결들에서 이미 채무초과상태에 있던 채무자가 재산분할로 부동산을 양도함으로써 채권자의 채권액에 비하여 집행 가능한 재산이 거의 없어졌다고 한다거나, 집행가능한 재산이 없어진다고 함으로써 채권액과 채무자의 책임재산을 비교함으로써 재산분할의 상당성을 판단하고 있다.주12)
주12)
4. 채무자의 사해의사의 존재
_ 사해행위가 성립하기 위해서는 채무자가 법률행위를 함에 있어서 그 행위로 말미암아 채권자를 해하게 된다는 것은 인식하여야 하며, 나아가 수익자 또는 전득자도 행위 당시에 채권자를 해하게 된다는 사실을 알고 있어야 한다.
_ 그렇지만 부부가 정상적인 공동생활관계를 유지하고 있다가 이혼을 하게 되는 경우에는 일방배우자의 채무부담에 대하여 타방배우자도 알고 있는 것이 보통이라고 생각되므로주13) ,이혼에 따른 재산분할이 채권자를 해하는 것이라는 점에 관하여는 공동의 인식이 있는 것으로 추정될 수 있을 것이다.주14)
주13)
주14)
5. 립증책임
_ 채무자의 사해행위에 대한 입증책임은 채권자가 부담한다는 판례에 따른다면, 이혼에 따른 재산분할이 사해행위에 해당한다는 것에 대하여는, 채무자의 재산분할이 상당하지 않다는 것과 그에 대한 악의는 채권자가 입증하여야 한다. 주15) 다만 채권자가 채무자의 사해의사에 대한 입증을 하게 되면, 수익자가 자신의 선의를 입증하여야 한다는 것이 통설 및 판례이다.주16)
주15)
주16)
삼. 재산분할의 상당성 판정
_ 이혼에 따른 재산분할이 사해행위로서 취소될 수 있는가를 판단하고 있는 최근의 판결들은 다음과 같은 일반론을 제시하고 있다.
_ 「이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다」
_ 이러한 판례의 견해를 정리해보면, 재산분할로 인하여 책임재산이 감소함으로서 채무자가 무자력이 되거나 무자력의 상태가 더 악화되는 것은 문제되지 않는다. 그렇지만 재산분할청구권의 성질, 상당한 정도의 기준이 문제된다는 것을 알 수 있다.주17)
주17)
1. 재산분할청구권의 성질
_ 재산분할청구권는 청산적 요소, 부양적 요소 및 위자료적 요소가 포함된다는 것이 일반적인 견해이다.주18) 이 가운데 가장 중요한 것은 청산적 요소이며, 청산의 대상이 되는 주된 것은 제839조의2에서 규정하고 있는 '당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산'이다. 여기에서의 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이란, 부부 일방이 혼인 전부터 가진 재산과 혼인 중 쌍방의 협력과는 관계없이 일방이 상속, 증여 등에 의하여 취득한 재산을 제외하고서, 부부가 혼인 중에 각자의 명의로 취득한 재산과 일방이 타방의 재산의 유지에 기여한 경우에는 그 기여한 부분을 말하게 된다. 다만 재산분할의 대상이 되는 재산을 산정함에 있어서는 적극재산에서 재산형성을 위하여 부담하게 된 채무를 공제하여야 한다.주19)
주18)
주19)
_ 그리고 재산분할에는 청산적 요소와 부양적 요소가 포함되어 있다고 보면 재산분할은 재산의 청산을 위한 것과 일방 배우자의 타방 배우자에 대한 부양의 성격을 지니는 것으로 나누어 볼 수 있게 되며, 이 가운데 부양적 재산분할의 경우에 있어서 분할의 대상이 되는 재산의 범위가 더욱 넓어지게 된다고 한다.주20)
주20)
_ 나아가 대법원 2001.5.8. 선고, 2000다58804 판결에서는 「이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다」고 함으로써 위자료의 명목으로 재산을 분할하는 것을 인정하고 있다.주21)
주21)
2. 정당한 재산분할의 범위
_ 어느 정도의 재산분할이 적정한 것인가는 구체적인 경우에 파악되어야 할 것이나 우리의 판례에서 나타난 사례를 분석하고 있는 문헌에 따르면주22) , 청산적 재산분할의 경우 대체로 맞벌이형의 경우에는 50%에 해당하는 경우가 많고 전업주부의 경우에는 약 1/3 정도의 기여도를 인정한 경우가 많다고 한다.
주22)
사. 맺음 말
_ 이혼에 따른 재산분할이 채권자취소권의 대상이 되는지에 관한 지금까지의 논의를 정리해 보면, 재산을 분할하는 행위는 책임재산의 감소를 초래하는 재산권을 목적으로 하는 법률행위이며, 채무자인 일방배우자와 타방배우자의 합의에 의하여 이루어지는 경우에는 쌍방의 합의를 거친다는 점에서 채무자와 수익자의 악의는 쉽게 인정될 수 있다. 그 결과 재산분할 행위가 사해행위로서 취소의 대상이 된다고 볼 수 있다.
_ 그렇지만 재산분할행위는 이혼이라는 가족법상의 법률행위의 효과로서 이루어지는 것이며, 부부가 공동생활을 하면서 서로 협력하여 이룩한 재산을 분할한다는 점을 고려한다는 원칙적으로 채권자취소권의 대상이 된다고 할 수는 없을 것이다.
_ 다만 판례가 지적하는 바와 같이 재산분할행위를 통하여 과다한 재산을 타방배우자에게 증여하는 경우에는 채권자에게 상당성을 넘는 부분에 관하여 사해행위로서 취소할 수 있는 권한을 부여함으로써 채권자와 재산분할을 받은 배우자간의 형평을 꾀할 필요가 있다.
_ 결혼생활을 영위하던 부부가 이혼하는 경우, 민법 제839조의2의 규정에 의하여 부부의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있게 된다.주1) 그렇지만 이혼에 따른 재산분할이 행하여진 경우, 재산을 분할하여 주는 부부 일방의 채권자는 채무자의 이혼과 그에 따른 재산분할이라는 예상하지 못한 사건으로 말미암아 채무자의 책임재산이 감소하는 상황을 맞이하게 되고, 이로 인하여 자신의 채권을 만족시킬 수 없는 경우도 있게 된다. 이러한 점에서 이혼에 따른 재산분할에 관하여서도 책임재산의 보존을 목적으로 하는 채권자취소권이 행사될 수 있는지 여부가 논하여질 필요가 있다.주2)
주1)
재산분할의 문제는 법률상의 부부 사이에서만 일어나는 것이 아니고, 사실혼관계에 있는 경우나, 혼인취소의 경우에도 발생할 수 있다.
주2)
이와 반대로 이혼으로 인한 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 타방 배우자에 의하여 이루어진 재산의 감소행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가도 문제될 수 있는데, 현재까지는 심판에 의하여 확정되지 않은 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 채권자대위권의 행사를 부정한 예{대법원 1999.4.9. 선고, 98다 58016 판결(공1999상, 851)}만 있을 뿐이므로, 이 글에서는 더 이상의 논의를 하지 않는다.
_ 그러나 한편으로 이혼에 따른 재산분할이란 공동생활을 영위하던 부부가 혼인을 해소하는 과정에서 함께 이룬 재산을 나누어 가지는 것인데, 주된 행위인 리혼이 가족법상의 법률행위라는 점을 고려한다면, 이혼 자체는 채권자취소권의 대상이 되지 않을 것이므로, 따라서 이혼에 따른 재산분할만이 채권자취소권의 대상이 된다고 볼 수는 없을 것이다.주3)
주3)
다만 진정한 이혼의사 없이 형식상으로만 이혼을 하고 그에 따른 재산분할을 한 경우(이른바 가장이혼의 경우)이거나, 재산분할이 지나치게 과다하여 이혼에 따른 재산분할이라고 볼 수 없는 경우에는 그러한 재산분할은 이혼과 별개인 법률행위로서 채권자취소권의 대상이 될 수 있을 것이다{대법원 1984.7.24. 선고, 84다카68 판결(공1984, 1478) 참고}. 재산분할이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것인 경우에 사해행위임을 인정하는 최근의 판결이 있기 전에는 이은영교수가 이와 같은 견해를 취하고 있었다(이은영, 채권총론, 370쪽).
_ 그러므로 이하에서는 이혼에 따른 재산분할이 채권자취소권의 대상이 되는지에 관하여 판단하고 있는 최근의 판결을 그 대상으로 하여, 그들 판결에서 재산분할을 사해행위로서 취소의 대상으로 인정하기 위하여 들고 있는 요건들을 차례로 살펴보기로 한다.주4)
주4)
최근의 판결로서 판례공보에 실린 것으로는 대법원 2000.7.28. 선고, 2000다14101 판결(공2000하, 1940); 대법원 2000.9.29. 선고, 2000다25569 판결(공2000하, 2207); 대법원 2001.2.9. 선고, 2000다63516 판결(공2001상, 635); 대법원 2001.5.8. 선고, 2000다58804 판결(공2001하, 1344) 등이 있고, 그밖에 미공간의 것으로 대법원 2000.7.28. 선고, 99다6180 판결이 있다.
이. 이혼에 따른 재산분할이 채권자취소권의 대상이 되기 위한 요건
_ 먼저 채권자취소권이 성립하기 위한 요건을 간단히 요약해 보면, 채무자의 법률행위가 채권자취소권의 대상이 되기 위해서는 재산권을 목적으로 하는 법률행위이어야 하며, 피보전채권이 성립한 후에 이루어진 것이어야 하고, 법률행위의 결과 책임재산이 감소하여 채무초과상태가 되어야 한다. 또한 채권자를 해한다는 점에 대한 채무자의 인식이 있어야 하며, 수익자 내지 전득자도 악의이어야 한다. 그리고 수익자의 악의를 제외하면 채권자가 사해행위에 해당한다는 점에 대한 입증책임을 진다.
1. 재산권을 목적으로 한 법률행위
[74]
_ 채권자취소권이 성립하기 위해서는 재산권을 목적으로 하는 채무자의 법률행위가 있어야 한다.주5) 이 점에 관한 종래의 견해에 따르면, 간접적으로는 채무자의 재산상의 이익에 영향을 미치는 법률행위라도 재산권 자체를 직접적인 목적으로 하지 아니하는 가족법상의 법률행위는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 한다.주6) 그러나 이혼에 따른 재산분할이나 위자료의 지급에 관하여는 견해를 달리하여, 이들 행위도 일반적으로는 채권자취소권의 대상으로 되지 아니하지만, 그것이 지나치게 과다하여 재산분할 등을 빙자한 재산처분행위로 평가되는 경우에는 채권자취소권의 대상이 될 수 있다고 한다.주7) 주5)
우선 취소의 목적인 법률행위는 채무자에 의하여 유효하게 성립한 것이어야 하며, 종류나 성질은 문제되지 않는다. 다만 다수설과 판례는, 채무자의 법률행위가 통정 허위표시에 해당하여 무효인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다고 본다{대법원 1984.7.24. 선고, 84다카68 판결(공1984, 1478) ; 대법원 1998.2.27, 선고, 97다50985 판결(공1998상, 899)}.
주6)
곽윤직, 채권총론, 190쪽. 상속인이 피상속인으로부터 상속받은 재산을 협의분할의 명목으로 다른 공동상속인에게 무상양도한 데 대하여 채권자가 사해행위라는 이유로 소송을 제기한 사안에 관한 울산지법 1998.5.20. 선고, 97가합7901 판결(하집 98-1, 47)에서도 "간접적으로는 채무자의 재산상의 이익에 영향을 미치는 법률행위라도 재산권 자체를 직접적인 목적으로 하지 않는 신분법상의 법률행위는 채권자 취소의 대상이 될 수 없다"고 판시하고 있다. 그렇지만 최근의 대법원 판결은 상속 재산의 분할도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다고 한다{대법원 2001.2.9. 선고, 2000다51797 판결(공2001상, 613)}.
주7)
김능환, 민법주해 채권(2), 819쪽 ; 대법원 1984.7.24. 선고, 84다카68 판결(공1984, 1478).
2. 피보전채권의 존재
_ 채권자취소권이 성립하기 위해서는 그 전제로서 금전채권을 그 내용으로 하는 피보전채권이존재하여야 하며, 또한 피보전채권은 사해행위 이전에 성립하고 있어야 한다.주8) 그렇지만 판례는 엄밀한 의미에서의 채권이 아직 발생한 것은 아닐지라도 채권발생의 기초인 법률관계가 이미 존재하고 있거나 채권발생의 개연성이 높은 단계에서 채무자로 될 자가 재산처분을 하고 그 후에 구체적으로 채권이 발생한 경우에도 채권자취소권을 인정할 여지가 있다고 본다.주9)
주8)
곽윤직, 채권총론, 194쪽 ;대법원 1995.2.10. 선고, 94다2534 판결(공1995상, 1284). 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있을 것을 요하는 그 이유로는, 채권자는 채권발생 당시의 채무자의 자력을 신용의 기초로 하는 것이므로 사해행위 당시에 존재하지 않았던 채권은 사해행위에 의하여 침해된다고 볼 수 없기 때문이라는 점을 든다.
주9)
김능환, 민법주해 채권(2), 813쪽. 대법원 1997.10.28. 선고, 97다34334 판결(공1997 하, 3642); 대법원 1999.11.12. 선고, 99다29916 판결(공1999하, 2490)
_ 이러한 요건에 관하여 판단하고 있는 최근의 판결로는 대법원 2001.2.9. 선고, 2000다63516 판결을 들 수 있는데, 이 판결에서는 연대보증채무가 발생하기 약 2개월 전에 재산분할을 하고 등기를 이전한 후 연대보증채무발생 4일 전에 이혼신고를 한 사안에서, 연대보증인이 피고에게 부동산을 증여할 당시 원고의 연대보증인에 대한 구체적인 보증채권이 발생한 것은 아닐지라도 그 당시 이미 보증채권의 성립에 기초가 되는 법률관계인 보증계약이 존재하고 있었고, 주채무자가 경영하던 회사가 자금압박을 겪고 있었으므로 가까운 장래에 보증계약에 기하여 보증채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보일 뿐만 아니라, 실제로 증여계약일로부터 47일 후에 주채무자가 부도를 냈고 이로 인하여 원고의 보증채권이 성립되었으므로, 원고에게 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 있다고 판단한 원심판결을 수긍하고 있다.주10)
주10)
이러한 상황은 사해행위가 문제된 다른 판결들에서도 찾아볼 수 있다.
3. 책임재산의 감소
_ 채무자의 이혼으로 인한 재산분할은 통상적으로 책임재산을 감소시키는 결과를 가져온다. 특히 부부 일방의 명의로서 특유재산으로 되어 있던 재산을 분할하는 이혼에 따른 재산분할은 증여에 해당하는 것으로서 어떠한 견해에 따르더라도 책임재산을 감소시키는 행위에 해당한다.주11) 따라서 재산분할로 말미암아 채무를 부담하고 있는 일방배우자의 재산이 감소하는 경우에는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 만족시킬 수 없게 된다.
주11)
판례는 채무자의 특정채권자에 대한 대물변제{대법원 1998.5.12. 선고, 97다57320 판결(공1998상, 1615)}, 담보의 제공{대법원 1997.9.9. 선고, 97다10864 판결(공1997 하, 3051)}, 채권양도{대법원 1997.6.27. 선고, 96다36647 판결(공1997하, 2318)}와 재산의 매각{대법원 1998.4.14. 선고, 97다54420 판결(공1998상, 1325)} 또는 저렴한 가격에의 양도{대법원 1996.5.14. 선고, 95다50875 판결(공1996하, 1850)}, 증여{대법원 1998.5.12. 선고, 97다57320 판결(공1998상, 1615)} 등의 경우에 사해행위가 된다고 본다. 그렇지만 학자들 가운데에는 물적담보의 제공, 인적담보의 부담, 재산의 매각 등의 경우에는 사해행위가 되지 않는다고 하는 분도 있다.
_ 판례도 이혼에 따른 재산분할이 사해행위가 되는가를 판단함에 있어서 이 점을 고려하고 있다. 예를 들어 이혼에 따른 재산분할에 관한 최근의 대법원 판결들에서 이미 채무초과상태에 있던 채무자가 재산분할로 부동산을 양도함으로써 채권자의 채권액에 비하여 집행 가능한 재산이 거의 없어졌다고 한다거나, 집행가능한 재산이 없어진다고 함으로써 채권액과 채무자의 책임재산을 비교함으로써 재산분할의 상당성을 판단하고 있다.주12)
주12)
예를 들어 대법원 2000.9.29, 선고, 2000다25569 판결에서는 협의에 의한 재산분할 을 통하여 재산을 취득한 것은 사해행위 취소의 대상이 아니라고 하면서도, 구체적으로 채권액과 책임재산을 비교함으로써 재산분할의 상당성에 관한 사실관계를 명확하게 하여야 한다고 하여 재산분할이 사해행위에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기하고 있다.
4. 채무자의 사해의사의 존재
_ 사해행위가 성립하기 위해서는 채무자가 법률행위를 함에 있어서 그 행위로 말미암아 채권자를 해하게 된다는 것은 인식하여야 하며, 나아가 수익자 또는 전득자도 행위 당시에 채권자를 해하게 된다는 사실을 알고 있어야 한다.
_ 그렇지만 부부가 정상적인 공동생활관계를 유지하고 있다가 이혼을 하게 되는 경우에는 일방배우자의 채무부담에 대하여 타방배우자도 알고 있는 것이 보통이라고 생각되므로주13) ,이혼에 따른 재산분할이 채권자를 해하는 것이라는 점에 관하여는 공동의 인식이 있는 것으로 추정될 수 있을 것이다.주14)
주13)
이 경우에 있어서의 채무에는 일상가사로 인한 채무뿐만 아니라, 일방배우자가 사업을 하기 위하여 채무를 부담하는 경우와 같이 일상가사와 무관하게 부담한 채무도 포함된다.
주14)
서울지법 1998.5.13. 선고, 97가합54210 판결에서는 일방배우자의 채권성립 후에 재산분할이 이루어진 사안에서 재산분할계약이 사해행위에 해당된다 하여도 남편으로 말미암아 혼인생활이 파탄에 이르게 되어, 피고는 남편이 소외 회사에 입사한 사실만을 알았을 뿐, 그 업무내용이나 채무부담 사실에 대하여는 남편으로부터 아무런 말도 듣지 못하여 전혀 알지 못하였다면 피고는 선의의 수익자라고 할 것이므로, 원고의 주장은 이유 없다고 하여 재산분할의 사해행위성을 부정하고 있다.
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5. 립증책임
_ 채무자의 사해행위에 대한 입증책임은 채권자가 부담한다는 판례에 따른다면, 이혼에 따른 재산분할이 사해행위에 해당한다는 것에 대하여는, 채무자의 재산분할이 상당하지 않다는 것과 그에 대한 악의는 채권자가 입증하여야 한다. 주15) 다만 채권자가 채무자의 사해의사에 대한 입증을 하게 되면, 수익자가 자신의 선의를 입증하여야 한다는 것이 통설 및 판례이다.주16)
주15)
대법원 1997.5.23. 선고, 95다51908 판결(공1997하, 1858)
주16)
김능환, 민법주해 채권(2), 827쪽 , 대법원 1998.4.14. 선고, 97다54420 판결(공1998 상, 1325). 그렇지만 입증책임은 원칙적으로 그 증거와 가장 가까운 자에게 지우는 것이 타당하다는 점에서 부부 내부간의 사정을 채권자가 알기 곤란하다고 하여 재산분할의 상당성에 관한 입증책임을 재산분할을 받은 배우자에게 지우고자 하는 견해가 있다(한애라, "협의재산분할과 사해행위 취소", 인권과 정의 제271호, 64쪽).
삼. 재산분할의 상당성 판정
_ 이혼에 따른 재산분할이 사해행위로서 취소될 수 있는가를 판단하고 있는 최근의 판결들은 다음과 같은 일반론을 제시하고 있다.
_ 「이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다」
_ 이러한 판례의 견해를 정리해보면, 재산분할로 인하여 책임재산이 감소함으로서 채무자가 무자력이 되거나 무자력의 상태가 더 악화되는 것은 문제되지 않는다. 그렇지만 재산분할청구권의 성질, 상당한 정도의 기준이 문제된다는 것을 알 수 있다.주17)
주17)
그리고 입증책임 분배의 문제도 논의될 필요가 있기는 하지만, 법원은 사해행위 취소에 관한 종래의 판결과 같이 채권자에게 입증책임을 부담시키고 있기 때문에 여기에서는 자세히 논하지 않는다.
1. 재산분할청구권의 성질
_ 재산분할청구권는 청산적 요소, 부양적 요소 및 위자료적 요소가 포함된다는 것이 일반적인 견해이다.주18) 이 가운데 가장 중요한 것은 청산적 요소이며, 청산의 대상이 되는 주된 것은 제839조의2에서 규정하고 있는 '당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산'이다. 여기에서의 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이란, 부부 일방이 혼인 전부터 가진 재산과 혼인 중 쌍방의 협력과는 관계없이 일방이 상속, 증여 등에 의하여 취득한 재산을 제외하고서, 부부가 혼인 중에 각자의 명의로 취득한 재산과 일방이 타방의 재산의 유지에 기여한 경우에는 그 기여한 부분을 말하게 된다. 다만 재산분할의 대상이 되는 재산을 산정함에 있어서는 적극재산에서 재산형성을 위하여 부담하게 된 채무를 공제하여야 한다.주19)
주18)
자세한 것은 김주수, 친족상속법, 223쪽 이하 참고.
주19)
민유숙, 이혼시 부부간의 재산분할제도에 관한 연구, 서울대학교대학원 석사학위 논문, 56면 이하 : 대법원 1994.12.2. 선고, 94므1072 판결(공1995상, 491). 그렇지만 재산의 형성에 기여한 채무라는 것이 구체적으로 무엇인지는 문제될 수 있다.
_ 그리고 재산분할에는 청산적 요소와 부양적 요소가 포함되어 있다고 보면 재산분할은 재산의 청산을 위한 것과 일방 배우자의 타방 배우자에 대한 부양의 성격을 지니는 것으로 나누어 볼 수 있게 되며, 이 가운데 부양적 재산분할의 경우에 있어서 분할의 대상이 되는 재산의 범위가 더욱 넓어지게 된다고 한다.주20)
주20)
_ 나아가 대법원 2001.5.8. 선고, 2000다58804 판결에서는 「이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는 데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다」고 함으로써 위자료의 명목으로 재산을 분할하는 것을 인정하고 있다.주21)
주21)
그렇지만 학자들은 위자료는 민법 제843조, 제806조에 의하여 인정되고 재산분할 은 민법 제839조의2에 의하여 인정되어 근거규정이 조문상으로 명백히 구분되어 있을 뿐 아니라 절차상으로도 위자료청구는 가사소송법 제2조에 다류 가사소송사건으로, 재산분할청구는 마류 가사비송사건으로 명백히 구분되어 있으므로 양자는 별도의 권리로서 재산분할에 위자료를 포함시킬 수 없다고 한다. 자세한 것은 민유숙, 재산분할의 구체적 인정범위, 재판자료 제62집, 413쪽 이하 참고.
2. 정당한 재산분할의 범위
_ 어느 정도의 재산분할이 적정한 것인가는 구체적인 경우에 파악되어야 할 것이나 우리의 판례에서 나타난 사례를 분석하고 있는 문헌에 따르면주22) , 청산적 재산분할의 경우 대체로 맞벌이형의 경우에는 50%에 해당하는 경우가 많고 전업주부의 경우에는 약 1/3 정도의 기여도를 인정한 경우가 많다고 한다.
주22)
민유숙, 이혼시 부부간의 재산분할제도에 관한 연구, 서울대학교대학원 석사학위 논문, 62쪽 이하 ; 김찬식, 이혼으로 인한 재산분할 및 위자료에 관한 실증적 연구, 명지대학교대학원 박사학위논문, 152쪽 이하 ; 박보영, "재산분할의 실태조사", 실무연구IV - 법관가사실무재판연구모임자료집 -, 서울가정법원, 129쪽 이하 참조.
사. 맺음 말
_ 이혼에 따른 재산분할이 채권자취소권의 대상이 되는지에 관한 지금까지의 논의를 정리해 보면, 재산을 분할하는 행위는 책임재산의 감소를 초래하는 재산권을 목적으로 하는 법률행위이며, 채무자인 일방배우자와 타방배우자의 합의에 의하여 이루어지는 경우에는 쌍방의 합의를 거친다는 점에서 채무자와 수익자의 악의는 쉽게 인정될 수 있다. 그 결과 재산분할 행위가 사해행위로서 취소의 대상이 된다고 볼 수 있다.
_ 그렇지만 재산분할행위는 이혼이라는 가족법상의 법률행위의 효과로서 이루어지는 것이며, 부부가 공동생활을 하면서 서로 협력하여 이룩한 재산을 분할한다는 점을 고려한다는 원칙적으로 채권자취소권의 대상이 된다고 할 수는 없을 것이다.
_ 다만 판례가 지적하는 바와 같이 재산분할행위를 통하여 과다한 재산을 타방배우자에게 증여하는 경우에는 채권자에게 상당성을 넘는 부분에 관하여 사해행위로서 취소할 수 있는 권한을 부여함으로써 채권자와 재산분할을 받은 배우자간의 형평을 꾀할 필요가 있다.
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