민사집행과 유치권

[레지나]

_ 일. 시작하며_ 이. 일본의 학설_ 1. 이미 압류된 부동산에 관하여 취득한 유치권으로도 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람에 대하여 대항할 수 있다고 하는 견해_ 2. 부동산 압류 후에 당해 부동산의 점유를 취득한 자는 경매절차에서 당해 부동산을 매수한 사람에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다고 하는 견해_ 3. 일본의 실무가 "자신의 점유권원이 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서는 대항할 수 없는 것임을 알았거나, 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 일본 민법 제295조 제2항을 유추적용하여 경매절차상의 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다."고 하는 입장을 취하고 있는 것으로 이해하면서 동시에 이를 지지하는 견해_ 삼. 일본의 판례_ 1. 최고재판소 판례_ 가. 사실관계_ 나. 판단요지_ 2. 하급심판례_ 가. 복강고등재판소 1955. 11. 5. 결정(하민집 8권 8호, 579면)_ 나. 복강고등재판소 1973. 4. 25. 결정(판례시보 726호, 60면)_ 다. 선태고등재판소 1991. 12. 2. 결정(판례시보 1408호, 85면)_ 라. 명고옥지방재판소 1993. 3. 17. 결정(판례タイムズ 842호, 207면)_ 사. 검 토_ 1. 부동산 유치권의 피담보채권의 특성_ 2. 유치권에 관하여 인수주의를 채택하고 있는 민사집행법 규정_ 3. 등기와의 선후관계 판단의 곤란성

[54]

_ 4. 법원에 의한 상환기간의 허여_ 5. 소결론_ 가. 부동산 압류의 처분금지효와 점유의 이전_ 나. 민법 제320조 제2항의 유추적용_ 오. 이미 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 유치권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 대항하는 것이 허용되는지 여부_ 1. 국내 학설과 판례_ 2. 일본의 학설_ 3. 일본의 판례_ 가. 동경고등재판소 1994. 12. 19. 결정(판례タイムズ 89호, 254면)_ 나. 동경고등재판소 1999. 7. 23. 결정(판례タイムズ 1006호, 117면)_ 다. 동경고등재판소 2002. 6. 6. 결정(금융법무사정 1649호, 38면)_ 4. 검 토_ 가. 유치권의 담보물권으로서의 특성_ 나. 저당권자의 목적물에 대한 담보가치 평가의 존중_ 다. 저당권과 유치권의 경합―민법 제320조 제2항의 유추적용_ 륙. 맺으며－입증책임

[55]

일. 시작하며주1) 주2) 주1)

이 글에서 그냥 '유치권'이라 하면 '민사유치권'을 가리킨다.

주2)

유치권의 성립요건 중 하나인 '채권이 목적물에 관하여 생겼을 것'(이른바, 채권과 목적물 간의 견련성)에 관하여, 학계의 다수견해가 '채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우'는 물론 '채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우'에도 견련성이 인정된다고 하는 입장을 취하고 있는 반면, 대법원은 지금까지 목적물에 관한 손해배상청구권, 공사대금채권, 비용상환청구권 등 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 한하여 채권과 목적물 간의 견련성을 인정해 왔다는 점은 주지하는 바와 같다. 살피건대, 우리 민법 규정만으로는, 이른바 일원설과 이원설 중 어느 것이 법리적으로 우위에 있는지 가늠하기 힘들다고 본다. 다만, ① 유치권이 점유라는 매우 불완전하고 모호한 공시방법에 의하여 표상되는 권리로서 현재 집행방해 등의 목적에 악용되는 경우가 많다는 점, ② '채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우'에는 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조의 적용 내지 유추적용이 가능하므로 굳이 목적물의 점유자에게 유치권이라는 중복 내지 과잉이 되는 구제수단을 부여할 필요가 적다는 점 등에 비추어 볼 때, 현단계에서 유치권의 발생영역을 더 이상 확장하는 것은 불필요하지 않을까 생각된다. 이에 이 글에서는, 부동산 유치권의 피담보채권으로, '목적물 그 자체로부터 발생한 채권' 중 실무상 주로 문제되는 공사대금채권과 비용상환청구권, 이 두 가지 채권만을 상정하여 논의를 전개하기로 한다.

_ 1. 부동산에 관하여 공사대금채권을 가지고 있는 자가 임대차 등에 의하여 소유자로부터 이미 가압류등기 또는 압류등기주3) 가 경료된(이하, '가압류등기 및 압류등기'를 편의상 '압류'라고만 한다) 그 부동산의 점유를 취득하거나, 또는 장차 경매절차상의 매수인에게 대항할 수 없는 권원(가령, 압류 이후에 부동산을 임차하였거나, 압류 이전에 부동산을 임차하였다 하더라도 그 임차권에 대항력이 없는 경우)에 기하여 압류된 부동산을 점유하는 자가 압류 이후에 그 부동산에 관하여 필요비나 유익비를 지출하였다고 주장하며, 이후 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람에게 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용될 수 있는가?주3)

물론, 압류의 효력은 경매개시결정의 기입등기 외에 경매개시결정이 채무자에게 송달된 때에도 발생하나(민사집행법 제83조 제4항), 실무상 경매개시결정의 기입등기를 한 후 채무자에게 경매개시결정을 송달하는 것을 원칙으로 하고 있으므로, 압류의 효력은 사실상 경매개시결정의 기입등기가 경료된 때 발생하게 된다.

_ 2. 하급심판결을 포함하여 공간된 판결 중 이 점에 관하여 입장을 밝힌

[56]

것은 아직 없다._ 3. 이 문제에 관하여 언급하고 있는 국내 문헌의 해당 부분을 옮겨 보면 다음과 같다. _ 가. "유치권은 다른 담보물권처럼 등기할 수 있는 권리는 아니다. 그러므로 유치권자는 그 목적 부동산이 경매될 경우, 전조 제4호 주4) 에 의하여 유치권이 있음을 증명하고 경매법원에 신고하여야 경매절차에 있어서 이해관계인으로 된다는 것은 전술하였다. 본항은 경매부동산에 유치권이 존재할 때에는 경락인이 그 유치권으로 담보된 채권을 변제할 책임이 있다고 정한 것이다. 여기서 유치권이라고 하는 것은 경매채권자에게 대항할 수 있는 것이라야 하고, 경매채권자에게 대항할 수 없는 것은 포함하지 않는다. 그러나 유치권의 효력은 등기의 선후에 의하여 우열이 결정되는 것은 아니므로 경매개시결정등기 이후에 유치권이 발생되었더라도 경매채권자에게 대항할 수 있는 것이 있을 수 있다는 점을 유의할 것이다."주5) 주4)

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 민사소송법'이라고만 한다) 제607조 제4호를 가리킨다.

주5)

김상원 외 3인 편집대표, 주석 강제집행법(III), 한국사법행정학회(1993), 84면(양삼승 집필).

_ 나. "유치권의 취득 및 존속요건인 점유는 피담보채권과 견련관계를 가져야 하고 이 경우 견련관계라 함은 채권이 목적물의 점유 중 또는 점유와 동시에 생길 것이 필요하므로 위와 같은 견련관계 없이 채권이 발생한 후 어떤 이유로 그 목적물을 점유하게 되더라도 유치권은 발생하지 아니하나, 반면에 위와 같은 견련관계하에 일단 발생하면 채권자가 후에 물건을 점유하게 된 경우는 물론 유치권자가 물건의 점유를 일시 상실하였다가 후에 다시 물건을 점유하게 된 경우에도 유치권이 성립하므로, 위 공사잔대금 채권이 원고의 이 사건 건물의 점유 중에 발생한 것이 명백한 이 사건의 경우 원고가 만약 이 사건 건물을 피고에 의하여 인도집행을 당하기 전에 점유하고 있었다면, 가사 원고의 위 점유 취득이 경매신청에 대한 기입등기 후에 이루어졌다 하더라도

[57]

위 등기의 압류 효력은 법률행위만을 대항할 수 없게 할 뿐 사실행위를 금지하는 것은 아니므로, 사실행위를 바탕으로 법률의 규정으로 발생하는 유치권의 취득을 저지할 힘은 없는 만큼 원고가 위 공장건물이 피고에게 넘어가기 전에 그에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 결론지울 수 있는 것이다."주6) 주6)

이학수, "유치권이 요구하는 점유의 정도", 판례연구 8집(1998. 1.), 103-104면.

_ 4. 국내에서와는 달리, 일본에서는 이 문제에 관한 논의가 비교적 활발하게 전개되어 왔는바, 이하에서 먼저 그 논의 내용을 살펴보기로 한다.이. 일본의 학설 1. 이미 압류된 부동산에 관하여 취득한 유치권으로도 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람에 대하여 대항할 수 있다고 하는 견해(이하, '긍정설'이라 한다)_ 가. "유치권에 관한 법정매각조건으로서, 본조 제4항주7) 은 "부동산 위에 존재하는 유치권……에 관하여는, 매수인은, 이에 의하여 담보되는 채권을 변제할 책임이 있다."고 규정하고 있다. ……유치권에 관하여

[58]

인수주의가 채택된 이유에 관하여는, 구 민사소송법 제649조주8) 를 민법시행법에 의하여 개정할 당시, 그 기초에 관여한 매겸차랑 박사는, 유치권의 성질상 유치권자는, 그 채권의 변제를 받지 않는 한, 목적물을 계속해서 점유할 수 있는 것이고, 그 점은 경매에 있어서도 바뀌어져서는 안된다고 하는 점을 들고 있다. 그러나 그 후의 학설은, 유치권에는, 실체법상 우선변제청구권이 없으므로 매각에 의하여 소멸한다면, 유치권자는, 대금에서 우선적 만족을 얻을 수 없는 상태에서 유치권을 상실하는 것으로 되어, 그 이익이 침해된다고 하는 점에 중점을 두어 생각하고 있는 것으로 보인다. 그런데 유치권이 경매절차상의 매수인에게 인수되는 것이 원칙이라고는 하더라도, 압류의 효력이 발생한 후에 생긴 유치권, 또는 담보권의 실행을 위한 경매에 있어서, 신청채권자의 권리가 대항력을 갖춘 후에 생긴 유치권을 포함하는 것으로 해석해야 할 것인가에 관하여는 의문의 여지가 있다. 하지만 유치권의 피담보채권은 대부분의 경우 공익적 성질을 가지고 있다는 점을 고려하여, 모두 경매절차상의 매수인에게 대항할 수 있고, 따라서 경매절차상의 매수인에게 인수되는 것으로 해석해야 한다."주9) 주7)

일본 민사집행법 제59조 제4항을 가리킨다. 일본 민사집행법 제59조(우리 민사집행법 제91조에 해당함)의 내용은 다음과 같다. "① 부동산 위에 존재하는 우선특권, 사용 및 수익을 하지 아니한다는 취지의 정함이 있는 질권 및 저당권은 매각에 의하여 소멸한다. ② 전항의 규정에 의하여 소멸하는 권리를 가진 자, 압류채권자 또는 가압류채권자에 대항할 수 없는 부동산에 관한 권리의 취득은, 매각에 의하여 그 효력을 상실한다. ③ 부동산에 관한 압류, 가압류의 집행 및 제1항의 규정에 의하여 소멸하는 권리를 가진 자, 압류채권자 또는 가압류채권자에 대항할 수 없는 가처분의 집행은 매각에 의하여 그 효력을 상실한다. ④ 부동산 위에 존재하는 유치권 및 사용·수익을 하지 않는 취지의 정함이 없는 질권으로 제2항의 규정이 적용되지 않는 것에 관하여는, 매수인은 이것들에 의하여 담보되는 채권을 변제할 책임이 있다. ⑤ 이해관계를 가진 자가 최저매각가액이 정해지는 때까지 제1항, 제2항 또는 전항의 규정과 다른 합의를 한 취지의 신고를 한 때에는, 매각에 의한 부동산 위의 권리의 변동은 그 합의에 따른다."

주8)

1979년 법률 제4호로 일본 민사집행법이 제정되기 이전의 일본 구 민사소송법을 가리킨다.

주9)

령목충일·삼ケ월장 편집, 주해 민사집행법(2), 제일법규(1984), 253면(죽하수부 집필). 비록 일본 민사집행법이 제정되기 전이기는 하나, 죽하수부 교수는 이미 자신의 연구서인 부동산집행법の연구, 유비각(1977), 140-141면에서 본문과 같은 취지의 주장을 피력하면서, 그 근거로 본문에서 든 유치권의 피담보채권이 많은 경우 공익적 성질을 가지고 있다는 점 외에 법문상 부동산 질권과는 달리 경매절차상의 매수인에게 인수되는 부동산 유치권에는 아무런 제한이 없다는 점(이 점은 현행 일본 민사집행법에 있어서도 마찬가지이다), 많은 경우 유치권의 피담보채권이 소액이라는 점을 들고 있다.

_ 나. "압류의 효력 발생 이전부터 유치권에 의하여 부동산을 점유하고 있는 자는 애초에 제1항주10) 본문 소정의 상대방으로는 될 수 없으므로,

[59]

단서의 대항권원으로서 의의를 가지는 것은, 주로 압류의 효력 발생 후에 생긴 유치권이다. 압류의 효력 발생 후나 가압류등기, 저당권설정등기 후에 발생한 유치권의 인수에는 문제가 남아 있기는 하지만, 통설은, 부동산 질권주11) 에는 최우선의 것만이 인수된다는 취지로 명정되어 있으면서도,주12) 유치권에 관하여는 그러한 취지의 규정이 없다는 점(민사집행법 제59조 제4항), 유치권의 피담보채권은 공익적 성질을 가지고 있는 경우가 많다는 점, 등기에 의하여 대항요건을 구비할 방법이 없으므로 다른 등기와의 선후관계의 판단이 곤란하다는 점 등을 이유로 하여 이것을 긍정하고 있다. 더욱이, 압류의 처분금지효에 위반하여 설정된 용익권에 기한 점유라 하더라도 당연히 민법 제295조 제2항주13) 소정의 불법행위에 의하여 개시된 점유에 해당하는 것은 아니라고 해석된다. 따라서 압류의 효력 발생 이전의 무권원 점유자라 하더라도, 압류의 효력 발생 후에 채무자로부터 이것을 임차한 자나, 압류의 효력 발생 후에 이것을 새로이 임차하여 점유개시를 한 자는, 제1항 본문

[60]

소정의 상대방으로 되어야 할 점유자이기는 하나, 임차 후 유익비 등의 상환청구권 등에 관하여 유치권을 취득하면, 모두 단서가 적용되어 예외적으로 상대방이 되지 않는다."주14) 주10)

일본 구 민사집행법 제83조 제1항을 가리킨다. 위 조항(우리의 구 민사소송법 제647조 제1항에 해당함)의 내용은 다음과 같다. "집행재판소는, 대금을 납부한 매수인의 신청에 의하여, 채무자 또는 사건기록상 압류의 효력 발생 전부터 권원에 의하여 점유하고 있다고 인정되지 않는 부동산의 점유자에 대하여, 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명할 수 있다. 다만, 사건기록상 압류의 효력 발생 후에 점유한 자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다." 참고로, 이 조항은 1996년에 법률 제108호로 "집행재판소는 대금을 납부한 매수인의 신청에 의하여 채무자 또는 그 부동산의 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명할 수 있다. 다만, 사건기록상 매수인에 대하여 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있다고 인정되는 자에 대하여는 그러하지 아니하다."로 개정되었다. 한편, 이와 같은 내용의 부동산 인도명령제도의 개선이 우리에게도 있었다는 점은 주지하는 바와 같다. 우리 구 민사소송법 제647조 제1항, 민사집행법 제136조 제1항 참조.

주11)

사용·수익권이 있는 통상의 부동산 질권을 가리킨다.

주12)

일본 민사집행법 제59조 제2항을 가리킨다. 여기서, 최우선의 것만 매수인에게 인수된다는 말은 매수인에 대한 대항력의 유무가 신청채권자의 권리가 아니라 경매부동산에 대한 최우선의 권리를 기준으로 하여 결정된다는 것을 가리킨다. 우리도 구 민사소송법에 위와 같은 규정이 없었음에도 불구하고, 판례·통설이 이른바 중간용익권의 취급에 관하여 위와 같은 입장을 취하고 있었고, 민사집행법을 제정하면서 이를 명문화하였는바(민사집행법 제91조 제3, 4항), 이 점에 관하여는 나중에 자세히 살펴 보기로 한다.

주13)

일본 민법 제295조(우리 민법 제320조에 해당함)의 내용은 다음과 같다. "① 타인의 물건의 점유자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가진 때에는 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있다. 다만, 그 채권이 변제기에 있지 않은 때에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정은 점유가 불법행위로 인하여 개시된 경우에는 적용되지 않는다."

주14)

령목충일·삼ケ월장 편집, 주해 민사집행법(3), 제일법규(1984), 296면(중산일랑 집필).

_ 다. "민사집행법에서는, 압류에 위반하여 하여진 처분행위는, 경매절차 전체와의 관계에서 상대적으로 무효이므로,주15) 압류의 효력 발생 후에 설정되거나, 또는 대항요건을 구비한 부동산 질권은, 경매절차상 무시되는 것으로 되나, 유치권은 채무자의 처분행위에 의하여 생기는 것은 아니므로, 압류의 효력 발생 후에 취득된 유치권이라도, 압류채권자에 대항할 수 있고, 따라서 매수인도 이것을 인수하지 않으면 안된다. 다만, 이와 같이 무제한으로 유치권을 보호하는 것에 의하여, 유치권자가 점유를 취득하기 이전에 성립한 저당권이나 우선특권을 부당하게 해할 염려가 없을까 하는 것이 문제로 된다."주16) 주15)

주지하는 바와 같이, 일본에서는 민사집행법을 제정하면서 압류의 효력에 관하여 이른바 절차상대효설을 입법화하였다. 하지만 일본 민사집행법상의 절차상대효설이나 우리의 판례, 통설이 취하고 있는 개별상대효설 모두 적어도 압류채권자에 대한 관계에서 채무자의 목적물에 대한 처분행위의 효력이 부인된다는 점에서는 공통되므로, 위와 같은 사정은 이 글에서의 논의에 영향을 주지 못한다.

주16)

복영유리, "부동산상の권리관계の해명と매각조건", 죽하수부·령목정유 편집, 민사집행법の기본구조, 서신전편집실(1981), 356면.

_ 라. "유치권이 목적 부동산 위에 존재하는 때는, 그 권리취득의 시기, 원인 등을 불문하고, 모두 경매절차상의 매각에 의하여 소멸하는 것이 아니라, 그 매수인에게 인수된다. ……유치권은 언제나 인수되나, 그 존재는 등기부에 의하여서는 판명되지 않는다. 현황조사에 있어서, 점유권원의 조사가 이루어지는 때에 분명해질 수는 있으나, 그 성립시기를 묻지 않는 까닭에, 현황조사 후에 취득한 유치권도 인수되게 된다. 따라서 유치권이 없는 것으로 평가하고, 물건명세서에도 그와 같이 표시하여 매각하였는데, 실은 유치권이 존재하였다고 하는 사태가 생길 염려가 있게 된다. 이와 같은 사태의 발생을 완전히 방지하는 것은 불가능하다."주17) 주17)

길야위·삼택홍인 편집대표, 주석 민사집행법(3), 문창당(1983), 293-294면(대교관명 집필).

[61]

_ 마. "저당권이 설정된 부동산을 매수하여 저당권자에 대항할 수 없는 매수인이 목적 부동산에 비용을 지출한 경우에, 그 상환청구권을 위하여, 유치권을 행사할 수 있을까? 이 경우 비용지출은 ① 저당권설정 후 경매신청등기 전, ② 경매신청등기 후 매각대금의 완납 전, ③ 매각대금의 완납 이후의 세 가지 장면으로 나누어 생각해 볼 수 있다. ……과실 있는 선의 점유에도, 동 조항주18) 을 적용하는 최고재판소 소화 51. 6. 17. 판결주19) 은 점유권원 상실 후의 비용지출인 점에서 종래의 판례 입장의 연장선상에 있으면서도, 농지매수계획취소판결의 확정에 의한 소급적 무효의 구성에 기초한 점에서 '무권원'은 매우 의제적인 것이고, "매수·매도처분이 무효로 돌아갈지도 모른다는 점을 의심하지 않은 것에 과실이 있고……"라고 설시하는 등, 주의의무의 정도도 추상화되어 있어 독자성을 가지고 있다. 이와 같은 추상론에서 본다면, 저당부동산의 매매에 관하여도 단지 '유권원'이라고 하는 한 가지 사정만으로 유치권이 인정될 수 있다고 단정하기는 어렵다. 저당부동산을 구입한 매수인은 장래 그 소유권을 상실할 가능성이 높기 때문에, 비용지출에 있어서도 각오해야 하고, 환언하면 비용지출시 유권원이라 할지라도 권원 상실의 가능성을 알았거나, 알 수 있었다고도 할 수 있기 때문이다. 그러나 ① 유형의 경우에는 소유권 상실의 가능성은 그다지 높지 않고, 과실의 정도도 작다고 할 것이므로 유치권을 부정해서는 안된다. 이에 대하여, ② 유형은 소유권 상실의 가능성이 더 커지므로, 필요비에 관하여는 별론으로 하고, 유익비에 관하여는 유치권을 부정하는 것도 부당하다고는 할 수 없다. 그러나 민법 제295조 제2항을 유추적용하는 것은 역시 민법 제391조주20) 가 기한허여의 처리를 예정하고 있는 것과

[62]

모순된다고 생각한다."주21) 주18)

일본 민법 제295조 제2항을 가리킨다.

주19)

이 판결에 관하여는 나중에 자세히 살펴보기로 한다.

주20)

일본 민법 제391조(우리 민법 제367조에 해당함) "제3취득자가 저당부동산에 대하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때는 제196조의 구별에 따라 부동산의 대가에서 가장 우선하여 그 상환을 받을 수 있다." 일본 민법 제196조(우리 민법 제203조에 해당함) "① 점유자가 점유물을 반환하는 경우에는 그 물건의 보존을 위하여 지출한 금액 기타 필요비를 회복자에게 상환하게 할 수 있다. 다만, 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 그 부담으로 한다. ② 점유자가 그 점유물의 개량을 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가격의 증가가 현존하는 경우에 한하여 회복자의 선택에 따라 그 지출한 금액 또는 증가액을 상환하게 할 수 있다. 다만, 악의의 점유자에 대하여는 재판소는 회복자의 청구에 따라 상당한 기한을 허여할 수 있다." 참고로, 본문에서 인용하는 문헌은 저당물을 양수한 자가 그 저당물에 관하여 지출한 필요비나 유익비의 상환청구권에 관하여 일본 민법 제391조 소정의 우선상환권을 가진다는 것을 전제로 하여 논의를 전개하고 있는바, 일본에서는 우선비용상환청구권을 갖는 저당물의 제3취득자에 저당물의 양수인은 당연히 포함되는 것으로 해석하고 있으며, 이 점에 관하여는 이설이 전혀 없다. 가령, 유목형·고목다희남 편집, 신판 주석민법 (9) 물권 (4), 유비각(1998), 611-613면(생웅장행 집필); 임량평 외 3인 편, 주해 판례민법 물권법, 청림서원(1999), 602면(중본민사 집필) 참조. 한편, 비용우선상환청구권을 가지는 저당물의 제3취득자에 저당물의 양수인이 포함되는가에 관하여, 이 문제를 언급하고 있는 국내 문헌은 모두 소극설을 취하고 있다. 곽윤직 편집대표, 민법주해VII 물권(4), 박영사(1992), 157면(남효순 집필); 박준서 편집대표, 주석민법 물권(4), 한국사법행정학회(2000), 235면(이기택 집필) 참조. 살피건대, 하나의 법령이 그 내 여러 군데에서 사용하고 있는 동일한 법률용어는 당해 법령 전체를 통틀어서 동일하게 해석하는 것이 합리적이라 할 것인데, 민법 제364조는 저당물의 제3취득자에 저당물에 관하여 소유권을 취득한 제3자를 포함시키고 있다는 점, 자신의 소유물에 비용을 지출하였다 하더라도 그 소유권을 상실하여 반환을 강요당하게 될 경우 비용상환청구권을 행사할 수 있다는 점(민법 제203조)에 비추어 볼 때 저당물의 양수인도 민법 제367조 소정의 저당물의 제3취득자에 포함된다고 해석하는 것이 옳다고 본다.

주21)

청수원, "저당건물の매주による경락전の유익비지출と유치권", 판례タイムズ 472호(1982. 9. 5.), 40-42면. 청수원 교수는 자신의 연구서인 유치권, 일립사(1995), 113-114면에서도 같은 취지의 주장을 하고 있다.

2. 부동산 압류 후에 당해 부동산의 점유를 취득한 자는 경매절차에서 당해 부동산을 매수한 사람에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다고 하는 견해_ "제59조 제4항주22) 은 '부동산 위에 존재하는 유치권'으로 규정하고 있을 뿐이나, 이 해석에 관하여는 구법과 마찬가지로, 그 대항력의 유무에 관계없이 일체의 유치권을 포함한다고 해석하고 있다. 즉, 압류의 효력 발생 전부터, 경매부동산을 점유하고 있는 자의 유치권, 또는 담보권이 대항력을 구비하기 이전에 취득한 유치권도 물론 포함되고,

[63]

압류채권자 또는 우선순위의 담보권에 대항력을 갖고 있지 않은 점유자의 유치권도 포함된다. 게다가 압류의 효력 발생 후에 취득한 유치권에 관하여는, 채무자의 처분행위에 의하여 생기는 것이 아니므로, 압류의 효력으로써 압류채권자에게 대항할 수 없다고 할 수는 없고, 따라서 압류채권자 및 경매절차상의 매수인에게도 대항할 수 있다고 해석하는 견해가 있다.주23) 이와 같은 견해는, 신법에서는, 압류의 효력 발생 후의 저당권에 관하여는 배당요구조차 인정되지 않는 것과 비교할 때주24) 유치권을 지나치게 우대하는 경향이 있다. 또 이러한 유치권은 통상 현황조사보고서 감정평가서, 매각물건명세서에도 기재되어 있지 않을 것이다. 나는 압류의 효력 발생 후의 유치권에 관하여는 이것을 제한적으로 해석하여 압류의 효력 발생 전의 부동산의 권원에 의한 점유자(대항력의 유무는 묻지 않는다)가 압류의 효력 발생 후에 취득한 유치권에 관하여는, 매수인은 위 3가지 서류에 기재되어 있는지 여부에 관계없이 이를 인수하지 않으면 아니되나, 압류의 효력 발생 후에 경매부동산의 점유를 한 자(명백히 채무자의 처분행위에 의하여 그 점유를 취득한 자이거나 불법점유자이다)가 취득한 유치권에 관하여는, 그 점유 자체가 경매절차상 보호할 가치가 없는 것이므로, 경매절차상의 매수인은 그 유치권을 인수할 필요는 없다고 생각한다."주25) 주22)

일본 민사집행법 제59조 제4항을 가리킨다.

주23)

앞에서 본 죽하수부 교수와 복영유리 교수의 견해를 가리킨다.

주24)

일본 민사집행법 제87조 제3항 참조. 이 조항은 이른바 절차상대효설에 입각한 규정이다.

주25)

령목충일·삼ケ월장 편집, 주해 민사집행법(3), 제일법규(1984), 167면(석환준언 집필).

3. 일본의 실무가 “자신의 점유권원이 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서는 대항할 수 없는 것임을 알았거나, 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 일본 민법 제295조 제2항을 유추적용하여 경매절차상의 매수인에 대하여 유치권으로 대항할 수 없다.”고 하는 입장을 취하고 있는 것으로 이해하면서, 동시에 이를 지지하는 견해

[64]

_ 가. "실무상으로는, 압류 후의 점유자 또는 소유자가 건물에 내장공사를 실시하여 그 필요비 내지 유익비를 지출하였다 하여, 유치권을 점유권원으로 주장하는 예가 종종 보인다. 그러나 압류 후의 점유자가 경매물건으로 된 것을 인식하면서 비용을 투하하는 것은, 악의 점유자 내지는 과실 있는 선의 점유자의 지출로 평가되어야 하므로, 민법 제295조 제2항에 의하여, 이것을 피담보채권으로 하여 유치권을 주장할 수는 없다고 하여야 할 것이다(최판소 51. 6. 17. 판결)."주26) 주26)

좌등세이, "부동산인도명령", ジュリスト 876호(1987. 1. 20.), 62면 및 석천명 외 2인 편, 주해 민사집행법(상권), 청림서원(1991), 857면(좌등세이). 한편, 동경지재민사집행실무연구회, 부동산집행の이론と실무(하), 재단법인 법조회(1999), 544면에도 이와 거의 똑같은 내용이 기술되어 있다.

_ 나. "유치권은, 성립시기 및 원인을 묻지 않고 모두 경매절차상의 매수인에게 인수된다고 하는 것이 통설이다(주해 민집법(2), 253면[죽하] 참조). ……그러나 점유권원이 없는 압류 후의 점유자 또는 소유자, 또는 압류 후에 자기의 권원이 매수인에 대항할 수 없다는 것을 알았거나 또는 알지 못한 것에 과실이 있는 자가 주장하는 유치권에 관하여는, 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의하여, 매수인에게는 대항할 수 없다고 해석된다(좌등세이·쥬리스토 876호·민사집행판례전망, 최판소 51. 6. 17, 동년판례해설 21 사건……)."주27) 주27)

석천명 외 2인 편, 주해 민사집행법(상권), 청림서원(1991), 615면(광전민생 집필).

_ 다. "……학설에는, 점유가 후에 부적법으로 된 경우라 하더라도, ……적법한 점유 중에 비용을 지출한 때는 점유자의 유치권 주장을 인정하는 것이 있으나,주28) 과연 이것은 타당한 견해라고 할 수 있을까? ……경매절차상의 매수인을 상대로 유치권을 행사할 수 없다고 하는 위 결론은, 압류 후에 A·B 사이에 매매가 체결되었다가 나중에 그 매매가 해제되어 A가 목적 부동산을 반환하기 전에 이것에 대하여 비용을 지출하였기 때문에 그 상환청구권을 취득하게 된 경우에도 마찬가지이다. 압류의 효력에 비추어 봤을 때, A에 유치권의 행사를 인정하여 계속해서 부동산을 점유하게 하여서는 아니되기 때문이다. 또한 예를 들어, 부동산

[65]

압류 후에 이것을 임차한 A가, 그 부동산에 비용을 지출하였다고 주장하여, 그 상환청구권을 이유로 경매절차상의 매수인에 대하여 유치권을 행사하였다고 하더라도, 압류의 효력에 의하여 A는 그 임차권을 경매절차상의 매수인에 대항할 수 없는 이상 유치권의 행사를 인정하여 임차부동산을 계속해서 점유하는 것을 인정해서는 아니될 것이다."주29) 주28)

앞서 본 청수원 교수의 견해를 가리킨다.

주29)

관무지, 유치권の연구, 신산사(2001), 439-440면. 다만, 관무지 교수는 압류된 부동산에 관하여 경매절차상의 매수인에 대하여 대항력 있는 유치권이 성립하지 않는다는 근거로 일본 민법 제295조 제2항 외에 부동산 압류의 효력이라고 하는 법제도 사이와의 정합성을 함께 들고 있다. 위 책, 443-444면 참조.

삼. 일본의 판례 1. 최고재판소 판례_ 이 문제 자체에 관한 판결은 없다. 다만, 일본 최고재판소는 일본 민법 제295조 제2항 소정의 '점유가 불법행위에 의하여 개시된 경우'를 확장해석하여, 점유 개시 당시에는 점유할 권리가 있었으나, 목적물에 관하여 비용을 지출할 당시에는 점유권원이 존재하지 않고, 또한 그 점유할 권한이 없음을 알았거나, 과실로 이를 모른 경우에도 위 조항을 적용하여 오다가,주30) 1976. 6. 17. 판결(민집 30권 6호 616면)에서는 점유할

[66]

권한이 있는 상태에서 점유 목적물에 유익비를 지출하였다고 하더라도 나중에 그 점유권한이 소급적으로 소멸하였고, 그 비용지출 당시 그 소멸 가능성을 알았거나, 몰랐다 하더라도 그 소멸 가능성을 의심하지 않은 데에 과실이 있는 때에도 목적물 점유자의 유치권 행사를 불허한다는 입장을 표명하였다.주31) 위 판결의 내용을 이 글에서의 논의와 관련된 부분에 초점을 맞추어 정리주32) 하여 보면 다음과 같다.주30)

일본 대심원 1938. 4. 16. 판결(판결전집 5집 9호, 9면), 일본 최고재판소 1974. 9. 20. 판결(금융법무사정 734호, 27면) 참조. 주지하다시피, 국내 통설 또한 본문과 같은 경우 일본 최고재판소와 같은 입장을 취하고 있다. 가령, 곽윤직, 물권법(신정수정판), 박영사(1999), 389면 참조. 국내 판례도 점유권원이 소멸하였음에도 불구하고 귀책사유로 목적물을 계속해서 점유하는 경우까지도 '점유가 불법행위로 인한 경우'에 해당하는 것으로 해석하여야 한다는 점에는 통설과 입장을 같이하고 있다. 다만, 판례는 위와 같은 경우 그 무권원 점유에 대한 귀책사유의 내용에 관하여는 아래에서 보는 바와 같이 귀일된 입장을 취하고 있지 아니하다.

가. 점유할 권한이 없음을 알았거나 이를 중대한 과실로 모른 경우에 한하여 유치권의 행사가 불허된다는 입장을 취한 판례－대법원 1966.6.7. 선고 66다600, 601 판결(집14-2, 민66),

"원심은, 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야 중 약 3,300평을 개간함에 지출한, 유익비 상환청구권을 전제로 한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건 임야를 점유하고 있다는 증거가 없다는 이유로, 그 항변을 가볍게 배척하였다. 그러나 어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므로, 원심이 특별한 반증 없이, 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고, 법률해석을 잘못한 위법이 있을 뿐 아니라, 피고의 본건 임야에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건 임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할 만한 사유를 원고측의 주장·입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고, 원심이 이러한 점에 대한 심리·판단 없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다."

나. 점유할 권한이 없음을 안 경우에 한하여 유치권의 행사가 불허된다는 입장을 취한 판례－대법원 1984.7.16. 자 84모38 결정(공1984, 1461)

"위 김병수가 위 김정숙으로부터 위 물건을 매수함에 있어 원심 확정사실과 같은 사기행위로 인하여 취득한 사실은 엿보이나, 위 김정숙이 위 김병수에게 사기로 인한 매매의 의사표시를 취소한 여부가 분명하지 아니할 뿐만 아니라 위 물건은 위 김병수의 위탁을 받은 재항고외 김승우가 이를 인도받아 재항고인 소영의 창고에 임치하여 재항고인이 보관하게 된 사실이 인정되고 달리 재항고인이 위 물건이 장물이라는 정을 알았다고 확단할 자료는 보이지 아니하는바, 그렇다면 재항고인은 정당한 점유자라 할 것이고 이를 보관시킨 위 김병수에 대하여는 임치료청구권이 있고, 그 채권에 의하여 이 사건 물건에 대한 유치권이 있다고 보여지므로……."

주31)

좌등세이 일본 최고재판소 상석조사관, 광전민생 신호지방재판소 판사{각 위 석천명 외 2인 편, 주해 민사집행법(상권)의 간행에 공동필진으로 참가할 당시의 직책임}가 각 그 주장을 하면서 위 판결을 논거로 삼고 있었던 점은 앞서 본 바와 같다.

주32)

이하에서 판결을 인용할 경우, 모두 위와 같은 방식에 의한다.

가. 사실관계 _ 이 사건 토지는 원래 A 소유였다. 그런데 오사카시(대판시) 죠토구(

[67]

성동구) 농지위원회는 1948. 4. 28. 이 사건 토지를 자작농창설특별조치법(이하 '자작농법'이라 한다) 제3조 제1항 제1호에 해당하는 농지에 해당하는 것으로 보아 매수시기를 1948. 7. 2.로 하는 매수계획을 수립하고, 공고·열람절차를 거쳐서 국가가 이것을 A로부터 매수하였고, 다시 위 농지위원회가 수립한 매도계획에 따라 1951. 7. 1. B에게 매도하였다. 그런데 위 매수계획은 이 사건 토지가 자작농법 제5조 제5호에 해당하는 매수 제외지였음에도 불구하고, 이것을 간과한 점에 있어서 위법한 것이었고, 이에 A는 1948. 7. 위 매수계획의 취소를 구하는 소를 제기하였다. A의 위 청구는 제1심에서는 기각되었으나 제2심에서 인용되었고, 제2심판결은 1965. 11. 5. 상고기각 판결의 선고에 의하여 확정되었다. 한편, C는 1959. 11. 19. B로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 인도도 받았으나, A는 1960년 10월 C를 상대로 위 매수 및 각 매도가 무효라는 것을 이유로 하는 소유권에 기한 이 사건 토지의 명도 청구의 소를 제기하였고, 그 소장은 1960. 10. 25. C에게 송달되었다. C는 위 명도청구소송의 계속 중인 1961, 2년경에 이 사건 토지의 성토 공사에 17만 ￥, 하수도 공사에 7만 ￥, 수도 공사에 6만 ￥의 유익비를 지출하였다.나. 판단 요지 _ 일본 최고재판소는 다음과 같은 이유로 C의 이 사건 토지에 대한 유치권 주장을 배척하였다._ "국가가 자작농법에 기하여, 농지로서 매수하였다가 매도한 토지를 전득하여 그 인도를 받은 자를 상대로, 토지의 원소유자가 위 매수·매도처분의 무효를 주장하며 소유권에 기한 토지반환소송을 제기한 이후에 위 전득자가 토지에 관하여 유익비를 지출하였다고 하더라도, 그 후 위 매수·매도처분이 매수계획취소판결의 확정에 의하여 당초에 소급하여 무효로 되고, 위 전득자가 유익비를 지출한 당시 위 매수·매도처분이 무효로 돌아갈지도 모른다는 것을 의심하지 않은 데에 과실이 있는 경우에는, 위 전득자는 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의하여, 위 유익비상환청구권에 기한 토지의 유치권 주장을 할 수 없다고 해석하는

[68]

것이 상당하다."2. 하급심판례_ 일본의 하급심 실무는 오래 전의 복강고등재판소 1955. 11. 5. 결정(아래 가 결정)을 제외하고는 대체로 "자신의 점유권원이 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서는 대항할 수 없는 것임을 알았거나, 이를 알지 못한 것에 과실이 있는 자가 압류된 부동산에 필요비나 유익비를 지출하였다고 하더라도 경매절차상의 매수인을 상대로 유치권을 내세워 대항할 수는 없다."는 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.주33) 주33)

앞서 본 바와 같이, 이 문제에 관하여, 긍정설을 취하고 있는 청수원 교수도, 일본 하급심 판례가 본문과 같은 입장을 취하고 있다는 점을 시인하고 있다. "……경매신청 후의 임대차에 관하여는, 유치권을 부정하는 것이 최근의 하급심 판결의 추세이다. 복강고결소화사팔년사월이오일……등." 청수원, 유치권개념の재구성, 일립사(1998), 168면 참조.

가. 복강고등재판소 1955. 11. 5. 결정(하민집 8권 8호 579면)주34) 주34)

이 결정의 사실관계 및 판단 요지의 정리는 청수원, 유치권, 일립사(1995), 114-115면에 의존하였다.

(1) 사실관계 _ A는 소유자로서 이 사건 건물에 거주하고 있다가, 1948년 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료함과 동시에 B 은행에 1번 및 2번 저당권설정등기를 경료하여 주었다. A는 1950년 C 합명회사에 이 사건 건물을 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여줌과 동시에, 이 사건 건물을 임차하여 거주하던 중, 이 사건 건물을 증축하는 등 유익비 내지 필요비를 지출하였다. D는 A로부터 이 사건 건물 중 일부를 전차하여, 이를 음식점 영업을 위하여 개조하였다(이 개조공사는 1950년부터 1954년 사이에 여러 회에 걸쳐 행하여졌다). C 합명회사는 1952년 A와 B 은행 사이의 거래를 위하여 3번 저당권을 설정하여 주고, 나아가 E에게도 4번 저당권을 설정하여 주었다. 이 4번 저당권은 E에게서 F에게로

[69]

양도되었고, F는 1954년 저당권의 실행으로서 이 사건 건물에 관하여 경매를 신청하였다. 1955. 3. 이 사건 건물을 경락받은 G의 신청에 의하여 집행재판소는 A와 D에 대하여 부동산 인도명령을 내렸다. 이에 A와 D는 유익비상환청구권에 기한 유치권을 주장하여 항고를 하였다. 복강고등재판소는 이를 인용하면서, 다음과 같은 판단을 설시하였다.(2) 판단 요지 _ "위 개조행위가 경매절차개시결정에 의한 압류의 효력이 생긴 후에 행하여졌다고 하더라도, 위 압류는 압류 후에 있어서 위 C 합명회사의 처분행위를 금지하여 저당권자(따라서 경락인)에 대항할 수 없는 효력을 가지는 것에 그치고, 특히 이 사건에 있어서와 같이 이미 정당하게 개조행위를 계속하고 있던 중에 압류의 효력이 생긴 경우, 압류 후의 개조행위가 불법행위로 되는 것은 아니고, 그 비용에 관하여 유치권이 성립하는 것을 방해하는 것은 아니다."(3) 위 결정의 의미 _ 위 결정에 대하여는 압류 이후에 압류된 부동산에 비용을 지출하더라도 경매절차상의 매수인에게 유치권을 내세워 대항할 수 있다는 일반론을 취한 것으로 보는 견해주35) 가 있는 반면, 위 결정은 압류 전후에 걸쳐서 비용 지출행위가 이루어져 압류채권자가 유치권의 부담을 예측할 수 있는 특수한 사정이 존재하는 사건에 관한 것으로서 그 적용 영역을 확장하는 것은 정당하지 못하다는 견해도 있는바,주36) 아래 나. 결정의 내용에 비추어 볼 때 후자의 견해가 타당하다.주35)

청수원, 주 34), 113-114면 참조.

주36)

관무지, 주 29), 444면 참조.

나. 복강고등재판소 1973. 4. 25. 결정(판례시보 726호, 60면)주37) 주37)

이 결정의 사실관계 및 판단 요지의 정리는 청수원 주 34), 106-107면; 관무지, 주 29), 425-426면에 의존하였다.

(1) 사실관계 _ 이 사건 건물에 관하여 1971. 7. 22. 경매신청등기가 경료되었다. A는 1971. 8. 7. 이 사건 건물을 그 소유자로부터 기간 3년, 차임 월 5만 ￥에

[70]

임차하고, 이 사건 건물을 인도받았다. 이 사건 건물을 경매절차에서 경락받은 B의 신청에 의하여 1972. 11. 11. A에 대하여 부동산 인도명령이 내려졌다. 이에 A는 집행방법에 대한 이의를 신청하였으나, 받아들여지지 않자, 즉시항고를 제기하였다.(2) 판단 요지 _ "이 사건에서 항고인이 주장하는 유익비란, 이미 압류의 효력이 발생한 후에 그 점유를 가지고서 경락인에 대항할 수 없는 상태에서 지출한 것이고, 게다가 이 사건 건물의 점유취득 과정에 비추어 볼 때, 항고인은 이 사건 건물의 점유권한을 가지고서 경락인에게 대항할 수 없다는 것을 알고 있는 악의의 점유자라고 말할 수 있다. 따라서 항고인이 점유자 또는 유치권자로서 위 유익비상환청구의 소를 제기하여 이것이 인정된다고 하더라도, 상대방인 회복자 또는 소유자의 청구에 기하여 재판소가 당연히 기한의 허여를 해야 할 성질의 채권이라고 하지 않으면 안되고(민법 제196조 제2항, 제295조 제2항), 유치권의 보호를 받을 가치가 있는 채권이라고 할 수 없다. 가사, 항고인을 악의의 점유자라고는 할 수 없다고 하더라도, 적어도 '알지 못한 것에 과실이 있는 점유자'(과실 있는 선의의 점유자)라고 하지 않을 수 없으므로, 민법 제295조 제2항의 취지를 유추하여 항고인에게 유치권을 인정할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다. 대저, 동항에서 말하는 '점유가 불법행위로 인하여 시작된 경우'란, 점유의 탈취, 사기, 강박에 의한 점유취득과 같이 점유취득행위 자체가 불법행위를 구성하는 경우에 한하지 않고, 유치권에 의하여 담보되는 채권의 기초를 이루는 점유 자체가 채무자에게 대항할 수 없는 권한이 아니고, 나아가, 그 대항할 수 없는 점을 알거나, 또는 과실에 의하여 이것을 알지 못하여 점유를 시작한 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것이기 때문이다. 이것은 유익비상환청구권을 부정하는 것이 아니라, 다만 유치권의 보호를 받을 수는 없다고 하는 것일 뿐이다. 이와 같이 해석하지 않는다면, 경락인은 제3자뿐만 아니라 채무자로부터도 자기에 대항할 수 없는 점유 중의 유익비상환청구권을 가지고서 용이하게 점유취득을 방해할 수 있게 되어, 부동산 인도명령의

[71]

권능은 대부분 박탈되는 결과로 되고, 나아가서는 부동산경매 자체를 무력화시키지 않는다고도 말할 수 없다. 항고인이 들고 있는 판례(당원 1955. 11. 5. 결정)은 사안이 달라 이 사건에는 적절하다고 할 수 없다."다. 선태고등재판소 1991. 12. 2. 결정(판례시보 1408호, 85면)주38) 주38)

이 결정의 사실관계 및 판단 요지의 정리는 청수원 주 34), 112면에 의존하였다.

(1) 사실관계 _ A는 이미 가압류등기가 경료된 이 사건 건물을 임차한 자로서 집행재판소로부터 부동산 인도명령을 발령받자 집행항고를 하였으나, 인용되지 않았다. 이에 A는 특별항고를 하면서 동시에 부동산 인도명령의 집행정지를 구하였다. A는 이 사건에서 필요비·유익비상환청구권에 기한 유치권을 주장하였다.(2) 판단 요지 _ "이 사건 기록을 정사하여, 신청인이 이 사건 특별항고에 있어서 주장하는 것을 검토하여 보아도, 신청인은 이 사건 임대차가 이미 가압류가 이루어지고 난 이후의 것으로서 경매절차에 의한 이 사건 건물의 매각에 의하여 신청인의 이 사건 임대차가 실효하고, 이 사건 건물을 명도하지 않으면 안된다는 것을 알거나, 이를 예측할 수 있는 상황이었음에도 불구하고, 감히 필요비나 유익비를 지출하였다는 것을 인정할 수 있으므로, 신청인의 이 사건 임대차 및 점유에 의한 위 비용의 지출은 집행방해에 다름아니어서, 이에 관하여 민법 제295조 제2항을 유추적용하여, 매수인에 대하여 대항함에 이유가 없다고 인정·판단한 것에 잘못이 없고, 따라서 이 사건 인도명령의 집행을 정지하여야 할 이유도 필요도 없다고 판단되므로, 강제집행정지는 하지 않는 것으로 한다."라. 명고옥지방재판소 1993. 3. 17. 결정(판례タイムズ 842호, 207면) (1) 사실관계 _ A 소유의 이 사건 부동산에 관하여는 이미 1991. 12. 17. 가압류등기가

[72]

경료되어 있었다. B는 이 사건 부동산을 1992. 1. 10. A로부터 임차하여 같은 날 C에게 전대하였다. 부동산경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 자가 위 재판소에 C에 대한 부동산인도명령을 내려 줄 것을 신청하였고, 이에 대하여 C는 A의 승낙을 얻어 1992년 1∼2월경에 이 사건 부동산의 개축공사를 하여 227만 738￥을 지출하였기 때문에 자신은 유치권을 가지고 있다고 주장하였다. 위 재판소는 C의 주장을 배척하고, 부동산 인도명령을 내리면서 다음과 같은 요지의 판단을 설시하였다.(2) 판단 요지 _ "C는, A의 재산상태가 좋지 아니하여, 이 사건 부동산이 경매에 붙여질 가능성이 있음을 충분히 인식하고 있었던 것으로 인정된다. 덧붙여, 이 사건 부동산에 관하여는 이미 1991. 12. 17. 가압류등기가 경료되어 있었다는 점을 고려한다면, C는 이 사건 건물의 점유가 경락인에 대하여 대항할 수 없다는 것을 알았거나, 또는 이것을 알 수 있었다 할 것이고, 이 사건 건물의 점유권한이 없다는 것에 관하여 적어도 과실이 있다고 인정된다. 따라서 C가 다액의 내장공사 비용을 지출하였다고 하더라도, 이러한 지출은 점유권한이 없다는 것에 관하여 과실이 있는 자가 경락인의 출현을 예상하면서 감히 행한 것이라고 할 것이므로, 민법 제295조 제2항을 유추적용하여 C는 유치권을 주장할 수 없다고 해석해야 한다."사. 검 토 1. 부동산 유치권의 피담보채권의 특성_ 긍정설은, 부동산 유치권의 피담보채권이 대부분의 경우 공익성과 소액성을 가지고 있다는 점을 그 한 논거로 삼고 있다._ 우선 긍정설에 따르면 예를 들어, 건물을 건축한 공사업자는 공익적인

[73]

일을 한 것이라는 결론이 되는데, 다른 모든 것은 차치하고라도 이를테면, 당해 건물 건축주에게 건축자금을 대여한 은행은 비공익적인 일을 한 것인가? 그리고 가사, 공사대금채권에 대출금채권에는 없는 공익성이 인정된다고 하더라도, 그것이 대출금채권에 기하여 그 건물을 압류까지 한 은행까지도 배제시켜 가며 보호해 주어야 할 정도의 강력한 공익적 채권인가? 오늘날 국가경제에서 금융 부문이 차지하는 비중을 고려하여 볼 때, 위 공익성 논거는 설득력이 별로 없다고 말하지 않을 수 없다._ 다음으로, 이 글에서 문제삼는 부동산 유치권의 경우, 그 피담보채권이 소액인 경우는 현실적으로 드물다. 다시 말해서, 유치권의 피담보채권이 소액이라는 점은 시계수리대금채권과 같이 목적물이 동산인 경우는 별론으로 하고, 목적물이 부동산인 경우에는 적절하지 않은 논거라고 할 수 있을 것이다.2. 유치권에 관하여 인수주의를 채택하고 있는 민사집행법 규정_ 긍정설은, 유치권은 압류채권자에 대한 대항력 유무에 상관없이 매수인에게 인수되는 것으로 한 민사집행법 규정을 그 또다른 논거로 삼고 있다._ 무릇, 권리의 박탈이나 특권의 부여와 같이 특단의 조치를 내용으로 하는 법률 규정은 그 문언에 그와 같은 취지가 명확하게 담겨 있어야 할 것이다. 그런데 민사집행법 제91조 제5항은 경매절차상의 매수인에 대한 대항력을 부정하는 견해에 대하여 입론불가 판정을 내릴 수 있을 정도의 비상한 내용을 담고 있다고는 보기 어렵다. 다시 말해, 민사집행법 제91조 제5항 소정의 유치권은 '압류채권자에게 대항할 수 있는 유치권'으로 해석할 여지가 충분히 있다고 생각된다.주39) 왜냐하면 먼저,

[74]

민사집행법 제91조 제1항은 저당권의 경우 경매신청채권자에 우선하는 최선순위의 저당권도 매각으로 소멸한다는 취지를 규정하면서, 이를 '매각 부동산 위의 모든 저당권'으로 표현하고 있으면서도, 유치권에 관하여는 그냥 '유치권'이라고만 표현하고 있고, 다음으로, 나중에 자세히 보는 바와 같이 구 민사소송법 제608조는 저당권 설정 이후에 성립한 전세권 이외의 용익물권 및 대항력 있는 임차권에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않았음에도 불구하고, 통설과 판례는 저당권의 효력에 기초하여 위와 같은 용익권은 매수인에게 인수되지 않고 경락에 의하여 소멸하는 것으로 해석하고 있었던 예에서 볼 수 있듯이, 민사집행법 제91조 제5항의 해석과 관련하여서도 이를 다른 법제도의 적용 여부에 관하여는 침묵을 지키고 있는 것으로 볼 수 있기 때문이다.주39)

앞서 본 바와 같이, 양삼승 변호사님도 구 민사소송법 제608조 제3항(민사집행법 제91조 제5항에 해당함) 소정의 유치권자는 경매채권자에게 대항할 수 있는 유치권자를 뜻하는 것이라고 주장하신다. 양삼승 주 5) 참조.

3. 등기와의 선후관계 판단의 곤란성_ 긍정설은, 유치권은 등기에 의하여 대항요건을 구비할 방법이 없으므로 다른 등기와의 선후관계의 판단이 곤란하다는 점을 그 또다른 논거로 삼고 있다._ 하지만 유치권의 득상은 점유라는 공시방법에 의하여 표상되고, 압류와의 선후관계는 유치권의 성립요건이 충족된 때를 기준으로 하여 판명하면 되므로 위 주장 또한 설득력이 있다고 말하기 힘들다.4. 법원에 의한 상환기간의 허여_ 긍정설 중에는, 점유자의 비용상환청구시 법원이 회복자의 청구에 의하여 상환기간을 허여할 수 있다는 민법 규정을 그 논거로 내세우는 견해도 있으나, 상환기간의 허여란 말 그대로 비용상환청구권의 변제기를 유예하여 주는 것에 불과할 뿐, 그것이 점유자의 유치권을 전제로 하는 것이라고는 볼 수 없으므로 위 주장 또한 수긍하기 힘들다.

[75]

5. 소결론가. 부동산 압류의 처분금지효와 점유의 이전 _ (1) 주지하다시피, 부동산 압류에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위를 압류채권자(따라서 경매절차상의 매수인)에 대한 관계에서 무효로 하는 이른바, 처분금지효가 인정되고 있다._ (2) 그런데 채무자가 압류된 부동산의 점유를 임대차나 사용대차 등의 형식에 의하여 타에 이전하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 행위인가? 그렇다고 보아야 할 것이다. 처분금지효에서 말하는 처분이란 목적물의 교환가치에 감소를 초래할 수도 있는 재산권의 변동행위를 말하는 것인데, 점유권도 분명 재산권의 일종이고, 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 염려가 있는 행위이기 때문이다. 점유의 이전이 압류에 의하여 금지되는 처분행위에 해당한다는 점은 일본에서는 자명한 것으로 받아들여지고 있다._ "압류에 의하여, 집행재판소는 채무자 소유의 부동산을 압류 당시의 상태에서 환가하는 권능을 취득한다. 반면에, 채무자는 제3자에 소유권의 이전, 담보권이나 용익권의 설정 등 당해 부동산의 처분에 관하여 제한을 받는다. ……압류에 의하더라도, 채무자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용·수익하는 것은 금지되지 않는다. 강제경매절차는 압류의 시점에 있어서 부동산의 교환가치를 확보하여 두면 목적을 달성하는 것이기 때문이다. 채무자는 부동산이 매각되어 매수인이 대금을 납부하는 때까지는 사용·수익을 계속해서 할 수 있다. ……여기서 통상의 용법에 따른 사용·수익이란, 압류의 시점에 있어서 당해 부동산의 본래의 용도에 따라서 사용·수익하는 것을 말하고, 채무자 스스로 부동산을 사용하는 것, 부동산의 천연과실을 수취하는 것, 차임을 거두는 것 등은 이것에 포함된다. 그러나 새로이 제3자를 위하여 임차권을 설정하는 것은, 그것이 부동산 자체의 교환가치 저감에 관련이 있는 것이기 때문에 압류에 의하여 금지되는 처분에 해당한다고 생각한다."주40) 주40)

령목충일·삼ケ월장 편집, 주해 민사집행법(2), 제일법규(1984), 67-69면(상원민부 집필).

[76]

_ "압류의 효력이 생긴 때에는, 집행재판소는 그 시점에 있어서 목적 부동산의 법률상태 그대로 이것을 환가할 권능을 취득하고, 채무자는 목적 부동산에 대한 처분권에 관하여 중대한 제한을 받게 된다. ……압류는, 채무자가 통상의 용법에 따라 부동산을 사용 또는 수익하는 것을 방해하지 않는다. 금전집행의 제1단계로서의 압류는, 채무자 소유의 부동산에 대하여 채무자가 가지는 처분권을 국가권력에 의하여 박탈하여 국가기관에 의한 환가를 실현하기 위한 전제를 만들어 내는 권력행위이므로, 당해 부동산의 압류 당시의 교환가치를 지배할 수만 있다면, 그 목적을 달성하는 것이다. ……압류에 의하여 압류채권자가 확보한 부동산의 교환가치를 감소시키지 않는 한도에서 다시 말해, 압류채권자 및 매수인의 이익을 해하지 않는 한도에서 채무자의 사용, 수익이 허용되는 것이다. 압류 후라 하더라도 타인으로 하여금 이용시키기 위하여 점유를 이전하거나 임대하는 것 등도 할 수 없는 것은 아니다. 다만, 압류 후의 점유이전이나 용익권의 설정은, 압류채권자에 대항할 수 없……다."주41) 주41)

길야위·삼택홍인 편집대표, 주석 민사집행법(3), 문창당(1983), 100면, 104면(삼택홍인 집필).

_ "압류 후에 타인으로 하여금 이용하게 하기 위하여 점유를 이전하거나, 임대하는 것은, 그 점유이전이나 용익권의 설정을 압류채권자에게 대항할 수 없음은 물론(대판 소 12·4·21, 최판 소 37·9·18), 통상의 용법에 따른 사용·수익이라고도 할 수 없다(대판 명 38·10·25)."주42) 주42)

석천명 외 2인 편, 주해 민사집행법(상권), 청림서원(1991), 491면(삼상위언 집필).

_ (3) 위에서 본 바와 같이, 채무자가 이미 압류된 부동산의 점유를 임대차나 사용대차 등의 형식으로 제3자에게 이전하는 것은 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 이미 압류된 부동산에 관한 점유를 채무자로부터 임대차나 사용대차 등의 형식에 의하여 취득한 자는, 당해 부동산에 관하여 기존 공사대금채권을 가지고 있거나, 또는 압류된 부동산에

[77]

필요비나 유익비를 지출하였다고 하더라도, 경매절차에서 당해 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것은 허용되지 않는다 할 것이고, 이러한 결론은 유치권을 주장하는 자가 당해 부동산에 관하여 압류가 이루어졌다는 사실에 대하여 선의·무과실이라 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 왜냐하면 위와 같은 경우, 유치권을 주장하는 자의 목적물에 대한 점유의 취득 자체가 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 압류의 처분금지효에 의하여 부인되는 제3자의 목적물에 관한 권리취득은 그 제3자의 압류 사실에 관한 선악을 불문하기 때문이다(민사집행법 제92조 제2항 참조).나. 민법 제320조 제2항의 유추적용 _ 문제는 부동산의 압류 이전부터 사용대차나 대항력 없는 임대차 등 제3자에 대한 관계에서 대항력이 인정되지 않는 점유권원에 기하여 당해 부동산을 점유해 오던 자가 압류 이후에 당해 부동산이 압류되었다는 점을 알았거나, 과실로 이를 알지 못하고서 당해 부동산에 관하여 필요비나 유익비를 지출한 경우이다. 이 경우 그 점유는 압류 이후에 채무자가 한 처분행위에 기한 것이 아니므로 압류의 처분금지효에 저촉된다고는 할 수 없고, 단지 대항력이 존재하지 아니하여 당해 부동산이 경매절차에서 제3자에게 매각된 경우 그 제3자에 대하여 대항할 수 없음에 그칠 뿐이다(다시 말해서, 목적물에 대한 점유가 목적물의 경매절차상의 매각에 의하여, 점유개시시에 소급하여 불법으로 되는 것도 아니다). 하지만 유치권은 공평의 관념에 기초하여 목적물 점유자의 목적물에 관한 채권을 특별히 보호하기 위하여 법률이 특별히 인정한 법정담보물권으로서, 목적물의 점유자가 비용지출 당시 이미 목적물이 경매절차상의 매각물건으로 되었다는 점을 알았다면, 그의 목적물에 관한 채권을 유치권이라는 물권을 인정하여줌에 의하여 두텁게 보호할 필요성이 존재한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 경우에까지 유치권을 인정하여 준다면, 이미 환가절차에 들어가 있는 부동산을 대항력 없는 권원에 의하여 점유하는 자가 곧 발생하게 될 목적물에 대한 권리 상실의

[78]

결과를 회피하기 위하여 유치권이라는 법제도를 이용하는 일종의 도덕적 해이를 규범적으로 정당화하는 것으로 되는바, 이는 명백히 정의 관념에 반한다고 생각된다. 따라서 부동산 압류 이전부터 당해 부동산을 점유하고 있던 자라도, 당해 부동산에 관하여 압류가 이루어졌음을 알면서 당해 부동산에 관하여 필요비나 유익비를 지출한 경우에는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여, 경매절차상의 매수인에 대한 유치권 주장을 불허하는 것이 옳다고 본다.오. 이미 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 유치권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 대항하는 것이 허용되는지 여부 1. 국내 학설과 판례_ 가. 통설은 그 성립시기의 선후에 상관없이 유치권이 저당권에 우선한다는 것을 자명한 이치로 받아들이고 있다._ "유치권은 우선변제적 효력을 가지고 있지 않으므로, 이론상으로는 저당권과의 경합, 따라서 우열의 문제는 생기지 않고, 다만 유치권자는 민사집행법 제91조 제5항에 의하여 사실상으로는 우선변제를 받게 된다."주43) 주43)

곽윤직, 주 30), 455면.

_ 나. 한편, 위 문제에 관한 판례는 아직 없다.2. 일본의 학설_ 일본 학계에서도 국내의 통설과 같은 견해가 주류를 이루고 있다고 볼 수 있다. 하지만 최근 위와 같은 주류적 입장에 대하여 "저당권과 유치권의 우열관계를 저당권설정등기가 경료된 때와 유치권의 성립요건이 충족된 때(혹은 점유가 개시된 때)의 선후관계에 의하여 결정하여야

[79]

하고, 저당권보다 나중에 성립한 유치권으로는 저당권자, 따라서 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서는 대항할 수 없다."고 해석해야 한다는 비판이 가하여지고 있는바,주44) 이하에서 이러한 견해를 취하고 있는 문헌의 해당 부분을 옮겨 본다.주44)

이하에서 보게 될 학설은, 원래 건물신축공사수급인이 그 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 건물 부지에 대하여 상사유치권을 행사할 수 있는가에 관한 논쟁(이 논쟁은 지금도 진행 중에 있다) 중에 제기된 것이다(일본에서는 이 학설을 이른바 '대항문제설'로 부르고 있다). 이 문제에 관한 일본의 학설, 판례의 동향에 관하여는 천전영일, "건축청부인の점유していた부지に대する상사유치권の성부", ジュリスト 별책 164호(2002. 10.), 100-101면 참조. 상사유치권은 피담보채권과 목적물 사이의 견련성이 요구되지 않으므로, 민사유치권과는 구별되는 성질을 갖고 있기는 하나, 공사대금채권은 그 목적물과 사이에 견련성이 인정되는 채권이고, 이 학설을 주창한 진광소 교수, 생웅장행 교수가 민사유치권을 포함하여 유치권 일반과 저당권과 사이의 우열에 관하여 논하고 있기 때문에 민사유치권과 저당권과의 관계를 논함에 있어서 아래의 학설을 민사유치권에 관한 기존의 통설에 대한 비판으로 자리매김하더라도 크게 무리는 없다고 생각된다. 참고로, 상사유치권을 규정하고 있는 일본 상법 제521조(우리 상법 제58조에 해당함)의 내용은 다음과 같다. "상인간에 있어서 그 쌍방에 상행위인 행위에 의하여 생긴 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위에 의하여 자기의 점유에 속하게 된 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수가 있다. 다만, 다른 의사표시가 있는 때에는 그러하지 아니하다." 그리고 아래 본문에서 직접 인용하는 문헌들 외에도, 신미육문, "건축청부업자の부지についての상사유치권", 판례タイムズ 901호(1996. 5. 1.), 48면; 서구원, 평성 11년도 주요민사판례해설 판례タイムズ 1036호(2000. 9. 25.), 57면 등이 이 학설을 취하고 있다.

_ 가. "……유치권의 범위를 넓게 인정하는 것에 저항이 있는 것은, 경합하는 저당권자의 이익이 해하여진다는 것인데, 저당권자에 대한 관계에서는 대항문제로서 해결하는 것이 타당하다고 생각된다."주45) 주45)

진광소, "부동산유치권と저당권の우열を결정する기준", 금융법무사정 1437호(1995. 12. 15.), 5면.

_ "유치권은, 우선변제권이 없는 담보물권으로 구성되어 있다. 그러나 예를 들어, 유치권의 목적물에 관하여, 이미 제3자의 담보권이 설정되어 있는 경우라도, 담보권의 실행에 의하여 목적물을 취득한 자가 목적물의 인도를 받으려고 하는 때는, 유치권의 피담보채권을 변제하지 않으면 아니되므로, 유치권자는 사실상 최우선으로 피담보채권 전액을 변제받을 수 있다. 그 결과, 선순위의 담보권자는 예기하지 않은 사정에 의하여, 목적물의 우선변제권을 그보다 뒤에 생긴 유치권에 의하여

[80]

박탈된다고 하는 지극히 불합리한 사태가 발생할 수 있는 것으로 된다. 이 문제는 주지하다시피, 건물의 건축수급인이 그 부지에 대하여 상사유치권을 취득할 수 있는가 하는 문제로서, 최근 특히 논하여지고 있고, 그 과정에서 부동산에 관하여는 상사유치권의 성립을 부정하는 판례나 유력한 학설이 등장하여, 최근의 담보·집행법제의 개정작업에 있어서도 그 방향이 가리켜지기에 이르렀다. 그러나 선순위 담보권과의 조정의 필요성은 부동산에 관한 민사유치권에 관하여도 문제로 될 수 있는 것이다."주46) 주46)

주광소, "경합する저당권と민사유치권の성립요건", 금융법무사정 1657호(2002. 10. 25.) 4면.

_ 나. "……그러나 토지에 관하여, 그 토지상의 건물의 건축공사대금채권을 피담보채권으로 하는 상사유치권을 무제한적으로 긍정하여 근저당권에 우선한다고 하는 것은, 그 연혁, 공시성, 법정지상권의 성부와의 비교 등에서 수긍할 수 없다고 하지 않을 수 없다. ……완전히 나대지 상태에 있는 토지에 근저당권이 설정된 뒤 건물이 건축된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다. 건축회사가 법정지상권이 발생하지 아니하여, 수거해 가지 않으면 안될 건물을 건축한 것에 대하여 그 공사대금채권을 경매절차상의 매수인으로부터 회수하는 것(즉, 근저당권의 부담을 가지고 있는 토지로부터 실질적으로 회수하는 것)은 지극히 불합리하다. ……진광소, 부동산유치권と저당권の우열を결정する기준, 금융법무사정 1437호 5면은 시사하는 바가 큰 논문이고, 근저당권의 등기와 상사유치권의 점유를 대항문제로 하여 취급함으로써, 근저당권자의 불측의 손해를 회피할 수 있도록 하는 것이, 현행법의 해석으로도 충분히 가능하다고 생각한다."주47) 주47)

전적사, "건축청부공사대금についての부동산유치권と근저당권", 미전실고희기념 현대금융취인법の제문제(1996), 145-147면.

_ 다. "유치권은, 유치적 효력을 가지고 있는 것에 의하여, 채무자에게 채무의 변제를 간접적으로 촉구하는 것이고, 다른 담보물권과는 달리, 우선변제적 효력을 갖고 있지 아니한 것을 최대의 특색으로 한다.

[81]

그리고 유치권은 물권이므로 유치권자는 제3자에 대하여도 유치적 효력을 주장할 수 있고, 피담보채권의 변제를 받지 않는 한, 유치권의 목적물을 제3자에 대하여도 인도할 필요는 없다. 그리하여 저당부동산에 관하여 유치권이 성립하고, 이후 저당권이 실행되어 매수인이 나타난 때는, 매수인은 유치권자에게 유치권의 피담보채권을 변제하지 않으면 매수한 부동산의 인도를 받을 수 없다고 해석되어{매겸차랑, 정정증보민법요의권지이물권편(명치44년판), 308면, 부정정장, 민법원론(2) 323면 이하, 중도옥길, 민법석의권지이하, 617면, 아처영, 신정담보물권법 40면, 유목형=고목다희남, 담보물권법 제3판, 16면 등 통설} 이러한 사고가 민사집행법 제59조 제43항에 조문화되어 있는 것이다. 그러나 그 결과 유치권자의 신청에 의하여 목적부동산이 경매(이 경매가 담보경매인지, 형식경매인지에 관하여는 다툼이 있다)에 붙여진 경우에는, 유치권자는 피담보채권의 우선변제를 받을 수는 없고(일반채권자의 지위에서 배당에 참여하는 것으로 된다), 다른 채권자에 의한 목적 부동산의 담보경매가 행하여진 경우에는 유치권자는, 유치적 효력의 결과 사실상 최우선순위에서 변제를 받는다고 하는 기괴한 현상이 생기고 있는 것이다. 그런데 유치권은 당사자 사이의 공평에서 인정되는 것이므로, 당사자 사이의 문제는 중시되었으나, 유치권의 성립 이전에 목적물에 저당권이 설정되고, 그 대항요건이 갖추어져 있는 경우 이러한 물권과 유치권이 어떠한 관계에 있는가에 관하여는, 종래 충분한 검토가 이루어지지 않았다는 생각이 든다. ……나는 이미 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여, 민사 또는 상사유치권의 성립을 인정한다고 하더라도 유치권자는 유치권 성립보다 전에 이미 설정되어, 대항요건을 갖추고 있는 물권자(전형적으로는 저당권자)에는 대항할 수 없고(따라서, 담보경매에 있어서 매수인에게도 유치권을 대항할 수 없다), 이러한 유치권은, 채무자, 유치권 성립 후에 물권을 취득한 자(목적부동산의 양수인이나 후순위저당권자 등) 및 일반채권자에 대항할 수 있을 뿐이라고 해석하고자 한다."주48) 주48)

생웅장행, "건축청부대금채권による부지への류치권と저당권(하)", 금융법무사정 1447호(1996. 4. 5.), 29-30, 34면.

[82]

_ 라. "나대지에 저당권이 설정된 후, 토지 소유자가 당해 토지상에 건물을 건축하는 것은, 저당권이 목적물의 가치만을 파악하는 담보권이기 때문에 당연히 허용되는 것이고, 실무상 종종 발견되는 것이기도 한데, 최근의 경제상황을 반영하여 건물완성 후 또는 건축 도중에 건축도급계약의 도급인인 토지 소유자가 경제적으로 파탄하여, 저당권의 피담보채무 및 건축공사대금채무 양자에 관하여 채무불이행 상태로 되는 경우가 빈발하고 있다. 건물의 소유권이 도급인에게 귀속하는 경우,주49) 수급인이 당연히 건물에 관하여 유치권을 주장할 수 있다는 것에 관하여는 아마도 이론이 없을 것이다. ……그런데 공사대금채권과 그 목적물인 건물과의 사이에는 견련성이 있으나, 위 채권과 건물 부지와의 사이에는 견련성이 없다. 따라서 유치권의 성부에 관하여도 오로지 피담보채권과 목적물 사이의 견련성이 요구되지 않는 상법 제522조 소정의 상사유치권의 성부가 문제로 된다. ……최근의 판례는 그 이유제시는 별론으로 하고, 건물 건축공사의 수급인의 부지에 대한 상사유치권의 성립을 부정하는 것이 추세라고 하더라도 크게 틀리지 않을 것 같다. ……이와 같은 판례 흐름의 배후에는 이미 저당권등기가 경료된 부지에 관하여, 점유 이외에는 구체적인 공시방법이 없는 상사유치권이 나중에 성립하고, 나아가 이것에 사실상의 우선적 지위를 부여한다면 저당권자가 예측하기도 곤란하고, 감내하기도 힘든 커다란 불이익을 입는 결과로 되어, 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 동요시킬 염려가 있다는 점…… 등의 실질적인 고려가 작용하고 있다고 생각한다."주50) 주49)

일본에서도 완성된 건물이 도급인과 수급인 중 원시적으로 누구에게 귀속하는가에 관하여 학설이 갈리고 있는바, 일본 최고재판소는 우리 대법원과 마찬가지로 "수급인이 자기의 재료를 들여 건물을 건축한 경우 원칙적으로 수급인이 완성된 건물의 소유권을 원시취득하고, 다만 도급인과 수급인 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것을 추인할 만한 사정이 있는 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다."는 입장을 취하고 있다. 율전철남, 현대민법연구(I) 청부계약, 신산사(1997), 387-389면 참조.

주50)

안일출부, "상사유치권", 산기항·산전준웅 편, 민사집행법, 청림서원(2001), 100-105면.

[83]

3. 일본의 판례_ 이 문제에 관한 일본 최고재판소 판례는 아직 없다. 일본 하급심 실무도 저당권을 우선시한 판례가 몇 개 있기는 하나{아래 가, 나 결정 말고도 대판고등재판소 1998. 4. 28. 판결(금융·상사판례 1052호, 25면)이 이러한 입장을 취하고 있다}, 최근에 이와는 다른 취지로 보이는 아래 다 결정이 나오는 등 아직까지 그 입장이 확립되어 있지는 않은 것으로 판단된다.가. 동경고등재판소 1994. 12. 19. 결정(판례タイムズ 890호, 254면)주51) 주51)

이 결정의 사실관계 및 판단 요지의 정리는, 신미육문, "건축청부업자の부지についての상사유치권", 판례タイムズ 901호(1996. 5. 1.), 47면; 중도조, "건축청부대금による부지に대する상사유치권の성부", 판례タイムズ 913호(1996. 9. 25.), 242면에 의존하였다.

(1) 사실관계 _ A 회사는 B 금융회사로부터 1억 ￥을 차용하고 1989. 5. 18. 그 소유의 토지상에 B 금융회사 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다(당시 나대지 상태였음). A 회사는 1990. 8. 24. 위 토지상에 건물을 대금 8,790만여 ￥에 건축하는 것을 C 회사에게 도급주었다. C 회사는 1990. 12.경 위 건물 신축공사에 착수하였으나, 1991. 3.경 위 공사가 중단되었다. B 금융회사의 신청에 따라 집행재판소는 1991. 12. 26. 경매개시결정을 하였고, 집행관의 현황조사 결과 위 토지가 나대지 상태에 있는 것을 확인한 다음 1992. 5. 1. 이 사건 토지의 최저매각가격을 정하였다. 그런데 이후에 C 회사가 위 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 위 토지를 유치하고 있다는 신고를 하자, 집행재판소는 C 회사가 유치권자라는 것을 전제로 하여 무잉여를 이유로 경매절차 취소 결정을 하였다. 이에 B 금융회사가 집행항고를 하였다. 동경고등재판소는 B 금융회사의 집행항고를 인용하면서, 다음과 같은 판단을 설시하였다.

[84]

(2) 판단 요지 _ "또한, C 회사와 A 회사 사이의 건축공사도급계약은, 이 사건 저당권설정등기 후에 체결되고, 이것에 기하여 위 점유가 개시된 것이므로, C 회사는 위 점유권한을 B 회사에 대하여 주장할 수는 없고, 따라서 B 회사에 대한 관계에서는 위 점유가 불법점유라고 해석해야 하므로, 이 점에서도 이 사건 경매절차에 있어서, C 회사는 상사유치권을 주장할 수 없다고 해석해야 한다."나. 동경고등재판소 1999. 7. 23. 결정(판례タイムズ 1006호, 117면)주52) 주52)

이 결정의 사실관계 및 판단 요지의 정리는, 천전영일, "건축청부인の점유していた부지に대する상사유치권の성부", ジュリスト 별책 164호(2002. 10.), 100면에 의존하였다.

(1) 사실관계 _ 이 사건 토지에 관하여 1990. 9. 17. 그 설정등기가 경료된 저당권에 관하여 발행된 저당증권의 소지인 A의 신청에 의하여 개시된 토지 경매사건에서, 토지 소유자 B로부터 건물의 건축공사를 도급받은 C는(도급계약의 체결일자는 1990. 6. 8., 착공일자는 미상) 공사잔대금 13억 9,780만 ￥과 지연손해금과의 합계 43억 7,660만여 ￥의 채권을 B에 대하여 가지고 있고, 위 채권에 관하여 이 사건 토지상에 상사유치권이 생겨 있다는 취지의 주장이 담긴 권리신고서를 집행관에게 제출하였다. 집행재판소는, 토지에 대하여 상사유치권이 생겼다는 판단하에 이 사건 토지의 최저매각가격을 0￥으로 결정하고, A에게 배당할 잉여가 없다고 하여, 경매절차 취소 결정을 하였다. 이에 대하여 A는 집행항고를 하였는바, 동경고등재판소는 A의 항고를 인용하면서 다음과 같은 판단을 설시하였다.(2) 판단 요지 _ "원결정과 같이 건물공사수급인에 대하여 시공한 토지에 대한 상사유치권을 인정한다고 하면, 저당권 등 담보권의 대상으로 되어 있는 토지

[85]

위에 건물을 건축하면서, 의도적으로 그 공사대금을 변제하지 아니하고(이 사건에 있어서는, 변제의 지체로 인하여 원래 공사대금액의 2배 이상의 지연손해금을 쓸데없이 생기게 하고 있다) 공사수급인에게 토지에 대한 상사유치권을 실행하게 하여 저당권자에 대한 배당을 감액 내지 무화시키는 것과 같은 저당권의 실효성을 해하는 조작도 가능한 것으로 되고, 또한 무잉여의 이유로 토지에 대한 저당권의 실행을 사실상 불가능하게 하는 사태를 초래할 가능성이 있어, 담보권제도의 질서를 교란할 위험이 있다."다. 동경고등재판소 2002. 6. 6. 결정(금융법무사정 1649호, 38면)주53) 주53)

이 결정의 사실관계 및 판단 요지의 정리는, 주광소, 주 46), 4-5면 참조.

(1) 사실관계 _ A는 이미 근저당권이 설정되어 있는 자신 소유의 이 사건 부동산을 B에게 매도하고, 대금의 일부만 지급받은 상태에서 B에게 이 사건 부동산을 인도하여 주었다. 그런데 A가 근저당권을 말소하여 소유권이전등기를 해 주기로 한 의무를 이행하지 않자 B는 이 사건 매매계약을 해제하고, A와 사이에 B가 이 사건 부동산에 관하여 매매대금반환청구권을 피담보채권으로 하는 민사유치권주54) 을 가지고 있음을 확인하는

[86]

내용의 공정증서를 작성하였다. 이후, 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시되어 매각허가결정이 났는데, 매각물건명세서에는 유치권의 성립이 인정되지 않는다는 기재가 있었다. 이에 B는 매각허가결정에 대하여 집행항고를 하였는데 각하결정을 받자, 다시 각하결정에 집행항고를 하였다. 동경고등재판소는 B의 집행항고를 기각하면서 다음과 같은 판단을 설시하였다.주54)

유치권의 성립요건 중 하나인 이른바, 채권과 목적물 간의 견련성에 관하여, 일본의 다수설{일본의 학설 상황에 관하여는 임량평 편집, 주석민법 물권(3) 유비각(1965), 21-23면(전중정이 집필) 참조}은 물론, 일본 최고재판소 판례도 이른바 이원설을 취하고 있다. 매매대금이 완불되지 않은 상태에서 매수인이 목적물을 전매한 경우 매도인의 잔금채권에 기한 유치권 주장을 인용한 일본 최고재판소 1972. 11. 16. 판결(민집 26권 9호, 1619면), 청산금이 지급되지 않은 상태에서 가등기담보권이 실행된 경우 가등기담보권 설정자의 청산금채권에 기한 유치권 주장을 인용한 일본 최고재판소 1983. 3. 31. 판결(민집 37권 2호, 152면), 매매계약이 취소된 경우 매수인의 대금반환채권에 기한 유치권 주장을 인용한 일본 동경고등재판소 1949. 7. 14. 판결(고민집 2권 2호, 124면) 참조. 따라서 일본에서는 매매계약의 해제에 따른 대금반환채권을 피담보채권으로 하여 매매목적물에 대하여 유치권을 행사하는 것이 원래 가능한 것인데, 이 사건의 경우에는 매매 목적물에 이미 근저당권이 설정되어 있어서 문제가 되고 있는 것이다.

(2) 판단 요지 _ "민법상 유치권이 인정되기 위하여는 물건과 채권과의 견련성이 인정되어야 하는바, 이러한 견련성은, 물건이 채권의 부담을 지는 것에 대한 실질적 근거이고, 나아가 제3자와의 관계에서 공평성을 유지하는 의미가 있다. 물건의 매각대금채권 등 물건 자체의 교환가치를 체현하는 채권에 관하여, 교환가치의 체현을 실질상의 근거로 하여 유치권이 인정되는 것이다. 그러나 그 교환가치의 체현이라고 하는 것은, 매매계약 등 계약이라고 하는 인간의 행위에 기초를 두고 있는 것이어서, 자의적으로 되기 쉽고, 물적 부담의 근거로서, 물건의 가치의 증가 등과 비교하여 본다면, 설득력 있는 확실한 것이라고는 말할 수 없다. 또한, 부동산의 경우 등은 특히 권리관계가 복잡하기 때문에, 이미 부동산의 교환가치에 관하여 권리를 가지고 있는 자가 있는 경우에 물적 부담인 유치권을 인정하는 것은, 제3자와의 관계에서 실질적인 공평성은 유지되지 않는 것으로 된다. 이상의 점에서, 물건의 매매대금채권 등의 교환가치를 체현하는 채권에 관하여 물건과의 견련성을 긍정할 수 있으려면 그 물건에 관하여 물권변동(저당권의 설정 등을 포함한다)이 발생하기 전에 유치권의 성립요건인 사실이 생겼어야 하며, 나아가 그와 같은 유치권에 의하여 담보되는 채권의 존재가 채권자에 의한 물건의 점유나 그 밖의 다른 사정에 의하여 거래에 들어오려고 하는 제3자에게도 인식가능한 경우에 한한다고 해석해야 할 것이다."주55) 주55)

이 결정례는, 물건과 채권과의 견련성을 '물적 견련성'과 '법적 견련성'으로 나누어 고찰하는 프랑스 민법 이론을 도입하여 유치권 개념의 재구성을 시도하고 있는 청수원, 주 33)의 영향을 받은 것으로 볼 수 있다. 청수원 교수는 목적물을 점유하고 있는 자의 비용상환청구권과 같이 목적물과 채권 간에 물적 견련성이 인정되는 경우에는, 가사 그 점유자가 저당권이 설정된 이후에 목적물을 점유하였다고 하더라도, 그 저당권 실행절차에서 유치권을 대항할 수 있는 반면, 매매계약이 해제된 경우 발생하는 대금반환채권 같이 목적물과 채권 간에 법적 견련성이 인정되는 경우에는 그 목적물에 관하여 독립된 이해관계를 갖고 있는 제3자에 대하여 원칙적으로 유치권을 대항할 수 없다고 주장한다. 한편, 청수원 교수는 위와 같은 자신의 해석론이 물건에 비용을 지출하였다 하더라도 이미 당해 물건에 저당권이 설정되어 있는 경우에는, 그 저당권 실행절차에서 유치권을 주장할 수 없다고 하는 프랑스 판례와는 다른 것임을 시인하고 있다. 청수원, 주 33), 155-191면 참조.

[87]

4. 검 토가. 유치권의 담보물권으로서의 특성 _ 유치권과 저당권의 우열관계를 그 성립의 선후관계에 의하여 일률적으로 결정하는 이론구성은, 담보권의 법리상으로는 타당하다고 보기 어렵다. 즉, 저당권보다 나중에 성립한 저당권도 그 효력 자체가 부인되지는 아니하고, 다만 선순위 저당권자가 목적물에 대하여 우선변제권을 행사해서 변제받고 남은 금액에 대하여만 그 우선변제권을 행사할 수 있는 것에 그칠 뿐인데, 유치권의 경우 만일, 저당권보다 나중에 성립하였다는 이유만으로 저당권자 내지 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서 목적물의 반환을 강요당한다면 유치권에는 우선변제적 효력, 다시 말해 경매절차에서 그 순위에 따라 채권을 변제받을 수 있는 효력이 인정되지 아니하므로 유치권자의 담보물에 대한 이익이 완전히 박탈되는 결과를 초래하게 되기 때문이다.나. 저당권자의 목적물에 대한 담보가치 평가의 존중 _ (1) 위에서 본 바와 같이, 유치권이 단지 저당권보다 나중에 성립하였다는 이유만으로 일률적으로 그 효력을 부인하는 이론구성은 부당하다 할 것이나, 한편으로 이러한 경우, 유치권의 효력을 그대로 인정할 수밖에 없는바(저당권보다 나중에 성립한 유치권의 경우, 후순위 저당권에서와 같이 순위를 기준으로 하여 그 효력에 있어서의 타협 내지

[88]

절충을 하는 것은 불가능하다), 그러면 목적물에 관하여 유치권보다 먼저 저당권을 취득한 자의 목적물 담보가치에 대한 신뢰이익은 어떻게 되는가? 이 점과 관련하여서는 우선, 저당권자의 목적물에 대한 담보가치 평가가 법적인 보호의 대상이 되는가 하는 문제부터 살펴 볼 필요가 있다._ (2) 판례와 학설은, 구 민사소송법에 저당권 설정 이후에 성립한 용익권이 경락인에게 인수되는가에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않았음에도 불구하고, "저당권이 설정된 후에 제3자가 취득한 용익권은 목적물이 경매절차에서 경락됨에 따라 소멸하고, 나아가 경매신청채권자의 저당권이 아니라 목적물에 설정된 최우선의 저당권을 기준으로 하여 그 소멸 여부가 결정된다."고 해석하고 있었으며, 그 논거로서 "저당권자의 목적물에 대한 담보가치 평가는 보호되어야 한다."는 것을 들고 있었다._ "저당권이 설정된 후에 제3자가 취득한 용익권－정확하게 말해서, 저당권등기가 있기 전에 성립하거나 대항력을 갖추지 못한 용익권－에 관하여는, 저당권의 실행이 있을 때까지는 용익할 수 있으나, 저당권의 실행이 있게 되면 그 경락인에 대하여는 대항할 수 없고, 목적물을 경락인에게 인도하여야만 한다. 경락인이 저당목적물을 취득하는 것은 저당권이 가지고 있던 배타적·우선적 지위를 기준으로 해서이므로, 저당권자는 제3자의 그러한 용익권의 부담이 없는 목적물을 평가해서 저당거래를 한 것이기 때문이다. 위와 같이 용익권이 저당권의 실행에 의하여 뒤집어지느냐의 여부는, 그 부동산 위의 최고순위의 저당권과의 사이의 우열에 의하여 정하여지는 것이고, 반드시 그 경매를 신청한 저당권자와의 우열로 정하여지는 것은 아니다."주56) 주56)

곽윤직, 주 30), 468면 참조.

_ "근저당권이 설정된 부동산에 관하여 제3의 집행채권자의 신청에 의한 강제경매가 진행되어 경락되면 그 결과 그 경매신청보다 앞서 설정된 근저당권이 소멸하므로 (민사소송법 제608조 제2항) 그 경매는 제1순위

[89]

근저당권자에 의하여 실행된 것과 같은 상태에서 이루어져야 하는 것이다. 이 사건의 경우처럼 근저당권설정등기와 강제경매신청사이에 대항력을 갖춘 전세권자가 있고 그 전세권자가 경락인에게 대항할 수 있다고 하면 경락인은 전세권의 부담을 지게 되므로 부동산의 경매가격은 그만큼 떨어질 수 밖에 없고 이는 전세권보다 선행한 담보권을 해치는 결과가 되어 설정당시의 교환가치를 담보하는 담보권의 취지에 맞지 않는다."주57) 주57)

대법원 1987.3.10. 선고 86다카1718 판결(공1987, 636).

_ "민사소송법 제608조 제2항이 존속기간의 정함이 없거나 같은 법 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권을 저당권과 함께 소멸하는 것으로 규정하고 있는 것은 전세권의 우선변제적 효력에 근거하여 담보물권처럼 취급한 결과이므로, 이는 선행하는 저당권이 없는 상태에서 존재하는 전세권에 관하여 규정한 것으로 보아야지, 선행하는 저당권이 있고 그것이 경매로 인하여 소멸하는 경우에도 당연히 적용된다고 볼 것은 아니다. 또한 위 조항은 경락으로 인하여 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권이 소멸하는지 여부에 대하여 규정한 것도 아니므로, 경락으로 인한 용익물권이나 대항력을 갖춘 임차권의 소멸 여부는 민사소송법에 명문의 규정이 없다고 할 것이니 이는 결국 해석에 의하여 결정될 수밖에 없다. 그런데 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다."주58) 주58)

대법원 1999.4.23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993).

_ (3) 또한, 통설과 판례는 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부에 관하여도, 원칙적으로 "저당권 설정 당시에 존재한 건물에 한하여

[90]

법정지상권이 인정된다."고 해석하면서, 그 근거로 이와 같이 해석하지 아니할 경우 "저당토지의 교환가치 하락으로 인하여 저당권자가 불측의 손해를 입게 된다."는 점을 들고 있다._ "건물이 없는 토지에 저당권을 설정하는 경우에는, 저당권자는 토지의 담보가치를 높게 평가하므로, 저당권을 설정한 후에 세워진 건물에 관하여서도 법정지상권의 성립을 인정한다면, 토지의 교환가치는 떨어지고 저당권자가 피해를 입게 된다. 여기서 학설은, 저당권 설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권의 성립을 인정하는 데 일치하고 있다."주59) 주59)

곽윤직, 주 30), 470면 참조.

_ "토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다고 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성된 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니다."주60) 주60)

대법원 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137).

_ (4) 저당권과 용익권의 관계, 민법 제366조 소정의 법정지상권의 해석에 관한 위와 같은 학설과 판례의 태도는 저당권에 '우선변제적 효력'을 넘어 "이후 목적물에 관하여 생긴 권리변동으로 인하여 그 교환가치가 하락하는 것은 근저당권자에 대한 관계에서 용인되지 않는다."는, 다시 말해 목적물의 교환가치를 설정 당시로 동결하는 내용의 효력까지도 사실상 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그런데 위와 같이 저당권자의 목적물에 대한 담보가치 평가를 보호 내지 존중하는 통설과 판례의 태도는 법리상으로는 당연한 것이 아니다. 즉 원래 저당권은, 적어도 그 개념 자체로는 장차 채무자가 피담보채무의 이행을 하지 않을 경우, 목적물에 대하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청하여 그 압류 당시의 법률상태에서 환가한 다음 타에 우선하여 변제를 받을 수

[91]

있는 권리이지, 그 설정 당시의 교환가치를 지배하는 것까지도 내용으로 하는 권리는 아니기 때문이다.주61) 하지만 위와 같은 통설과 판례의 태도는 다음과 같은 이유에서 수긍하여야 한다고 본다.주61)

곽윤직, 주 30)도, 저당권을 정의하면서, "그 설정 당시의 목적물의 교환가치를 지배한다."는 표현은 전혀 사용하고 있지 아니하다. 위 책, 433-434면 참조.

_ (5) 즉, 거래 실제의 측면에서 은행 등 금융기관은 물론이고, 일반 개인이나 기업이라 할지라도 저당물을 담보로 하여 금전을 대여할 할 경우 나름대로 그 담보가치(목적물의 시가－선순위 채권액)를 평가한 뒤 그 평가액의 범위 내에서 대여액수를 정하는 것이 보통인데 만일, 저당권 설정 이후에 목적물에 관하여 성립한 권리로 인하여 그 담보가치가 하락하고, 이것이 법률적으로 용인된다고 하면 여신거래의 안정성에 커다란 위협이 되지 않을 수 없는 반면, 저당권자의 목적물에 대한 담보가치 평가를 존중하여 저당권 설정 이후에 목적물에 관하여 성립한 권리로 인하여 그 담보가치가 하락하는 것을 법률상 용인되지 않는 것으로 하더라도, 목적물에 관한 저당권의 부담은 등기부를 통하여 당연히 알 수 있다는 점에서 이미 저당권이 설정된 부동산에 대하여 권리를 취득하려고 하는 자가 그로 인하여 불측의 손해를 입을 가능성은 없기 때문이다.주62) 주62)

동지: 김증한·김학동, 물권법(제9판), 박영사(1997), 529-530면.

다. 저당권과 유치권의 경합－민법 제320조 제2항의 유추적용 _ 위에서 본 유치권의 담보물권으로서의 특성과 담보물의 교환가치에 대한 저당권자의 신뢰이익 존중이라는 두 가지 판단 요소를 종합하여 볼 때, ① 저당권이 설정된 부동산임을 알면서도, 기존 공사대금채권을 회수할 목적으로 당해 부동산의 점유를 취득하거나, ② 저당권이 설정된 부동산의 점유를 취득한 뒤 이미 목적물에 관하여 저당권이 설정되어 있는 사실을 알면서도 당해 부동산에 필요비나 유익비를 지출한 경우에는 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 장차 경매절차에서 당해 부동산을 매수한 사람을 상대로 하여 유치권을 내세워 대항하는 것은

[92]

허용되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 만일, 이와 같이 해석하지 않을 경우, 가령, 건물의 건축주가 당해 건물의 건축공사 수급인과 통모하여, 위 수급인이 당해 건물을 점유하고 있지 않은 상태에서 당해 건물을 저당물로 제공하여 자금을 차용한 뒤에 위 수급인으로 하여금 당해 건물을 점유하게 하거나, 저당권이 설정된 건물의 건축주가 폭력배 등의 제3자와 공모하여 당해 건물에 대한 저당권의 원활한 진행을 방해할 목적으로 제3자로 하여금 당해 건물을 점유하고, 필요비나 유익비 등을 지출하게 하는 것과 같은 일종의 도덕적 해이를 유발할 가능성이 크기 때문이다.육. 맺으며－입증책임 _ 1. 앞에서, 이미 가압류 또는 압류가 이루어졌거나, 저당권이 설정된 부동산에 관하여 취득한 점유 또는 견련성 있는 채권으로써 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것이 일정한 경우에는 허용되지 않는다는 점을 살펴보았는바, 유치권의 주장이 허용되지 않는 요건사실의 충족에 관한 입증책임은, 이를 주장하는 자(전형적으로, 목적물의 점유자를 상대로 하여 그 인도 또는 명도를 청구하는 자)에게 있다 할 것이다.주63) 주63)

대법원 1966.6.7. 선고 66다600, 601 판결(집14-2, 민66) 참조.

_ 2. 유치권의 주장이 허용되지 않는 요건사실의 충족 여부와 관련하여, 유치권을 주장하는 자의 점유가 압류 또는 저당권설정 이후에 개시되었는지 여부가 주요한 쟁점으로 부상하게 되는 경우가 많을 터인데, 다른 특별한 사정이 없는 한 현황조사보고서, 경매감정평가서, 담보감정평가서에 유치권을 주장하는 자의 유치권에 기한 목적물 점유 사실이 기재되어 있지 않는 경우에는, 위 요건이 충족된 것으로 보아야 할 것이다.