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판결경정의 허용범위 -대법원 2000.5.12. 선고 98다49142 판결-(판례공보 109호, 1371쪽) |
대법원퍈결요지
_ 승계인이 소송에 인수참가하고 그 전 당사자가 소송에서 탈퇴한 경우, 전 당사자와 상대방 사이의 소송은 인수참가인과 상대방 사이의 소송이 되는 것이므로, 원고청구 인용의 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소한 후 피고인수참가인이 인수참가하고 피고가 소송에서 탈퇴하였다면 항소심으로서는 원고의 피고인수참가인에 대한 청구에 관하여 재판하여야 할 것인데, 항소심이 그 판결이유에서 원고의 피고인수참가인에 대한 청구에 관하여 판단을 하여 이를 인용하면서도 그 주문에서는 피고의 항소를 기각한다는 표시만을 하였다면, 이는 원고의 피고인수참가인에 대한 청구를 인용할 것을 잘못 표현한 것이 명백하므로 그 판결의 주문을 바로 잡는 판결경정을 하면 된다.
_ 승계인이 소송에 인수참가하고 그 전 당사자가 소송에서 탈퇴한 경우, 전 당사자와 상대방 사이의 소송은 인수참가인과 상대방 사이의 소송이 되는 것이므로, 원고청구 인용의 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소한 후 피고인수참가인이 인수참가하고 피고가 소송에서 탈퇴하였다면 항소심으로서는 원고의 피고인수참가인에 대한 청구에 관하여 재판하여야 할 것인데, 항소심이 그 판결이유에서 원고의 피고인수참가인에 대한 청구에 관하여 판단을 하여 이를 인용하면서도 그 주문에서는 피고의 항소를 기각한다는 표시만을 하였다면, 이는 원고의 피고인수참가인에 대한 청구를 인용할 것을 잘못 표현한 것이 명백하므로 그 판결의 주문을 바로 잡는 판결경정을 하면 된다.
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I. 사안의 개요
_ 1. 원고가 1996.4.15. 소외인을 상대로 서울지방법원에 원고의 비제바노 상품에 대한 상품주체 또는 영업주체 혼동가능성을 이유로 부정경쟁행위의 금지 및 그 조성물의 폐기를 구하는 소를 제기하여 같은 법원에서 1996.11.8. "소외인은 별지1목록 표시의 각 표장주1) (이하, 비제바노 표시의 표장이라고 한다)을 부착한 별지2목록 기재의 제품주2) (이하, 비제바노 시계라 한다), 그 포장지, 포장용기, 선전광고물을 생산, 판매, 반포 또는 수출하여서는 아니 된다. 소외인은 그의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 비제바노 표시의 표장이 부착된 비제바노 시계의 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 폐기하라."라고 하는 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 받았으나 소외인이 이에 불복 서울고등법원에 항소를 하였다.
주1)
원고가 이미 등록한 구두등의 비제바노 상표의 표장과 동일 또는 유사한 표장임
주2)
소외인이 지정상품으로 상표등록을 받은 팔뚝시계, 회중시계, 탁상시계, 전자시계, 시계줄, 측정용시계, 자동차시계, 벽시계 등임
_ 2. 소외인은 위와 같은 판결에 대한 불복항소 후에도 비제바노 시계를 생산, 판매하여 오다가 1997.1.8. 소외 회사에 비제바노 시계의 제품 생산, 판매에 관한 영업상의 권리·의무 일체를 양도하고, 같은 해 2.12. 비제바노 시계 상표에 관한 권리를 양도하여 그 이후로는 소외 회사가 비제바노 시계를 생산, 판매하여 왔다.
_ 3. 원고는 위와 같이 소외 회사가 소외인으로부터 비제바노 표시의 표장에 관한 권리를 승계 하였음을 이유로 1997.11.10. 항소심인 서울고등법원에 소외 회사를 상대로 인수참가신청을 하여 서울고등법원에서는 1997.11.25. 소외 회사에 대하여 인수참가결정을 하였고 그 후 소외인은 소송에서 적법히 탈퇴하고 소외 회사가 소외인의 소송을 이어받아 4차례의 조정절차와 3차례의 변론절차를 거쳐 소송을 수행하였다.
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_ 4. 서울고등법원에서는 원고와 위와 같이 소송을 인수한 소외 회사(이하 피고인수참가인이라 한다)에 대하여 1998.9.8. 판결을 하였는데 그 판결문을 보면 당사자 표시 부분 중 피고 표시부분에는 원래 피고(항소인)였던 소외인의 성명과 주소를 기재한 후 그가 탈퇴하였음을 표기하고 인수참가인란을 두어 위 소외 회사의 상호와 주소를 기재하였으며, 그 판결 이유에서 원고의 피고인수참가인에 대한 청구를 자세히 판단하고 이를 인용하였음에도 불구하고주3) 주문에서는 "피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다."라는 표현으로 판결을 선고하였다.
주3)
항소심 판결의 결론 부분을 보면 "그렇다면, 피고 회사(이는 피고 인수참가인을 가리킴)는 비제바노 표시의 표장을 부착한 비제바노 시계의 제품, 그 포장지, 포장용기, 선전광고물을 생산, 판매, 반포, 또는 수출하여서는 아니 되고, 그의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 비제바노 표시의 표장이 부착된 비제바노 시계의 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 폐기할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다"라고 기재되어 있다.
_ 5. 그 후 피고인수참가인은 상고하여 그 이유로써 원심판결에 원래 피고였던 소외인은 탈퇴하여 소외인과의 소송은 종료되었음에도 소외인에 대하여 피고의 항소를 기각한다는 주문만 내고 피고인수참가인에 대한 원고의 청구를 판단을 하지 아니한 잘못이 있다고 주장한 것을 비롯하여 그밖에 여러 가지 주장을 하였다. 대법원은 피고인수참가인의 다른 상고이유를 모두 배척하고 원고의 피고인수참가인에 대한 청구를 판단하지 않았다는 피고인수참가인의 주장에 대하여 앞서 본 판결요지와 같은 이유로서 이를 배척한 다음 주문에서 원심판결의 주문을 "피고인수참가인은 비제바노 표시의 표장을 부착한 비제바노 시계의 제품, 그 포장지, 포장용기, 선전광고물을 생산, 판매, 반포 또는 수출하여서는 아니 되고, 그의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 비제바노 표시의 표장이 부착된 비제바노 시계의 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 폐기하라. 인수참가 이후의 소송비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다"로 경정하였다.
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II. 서 설
_ 위에서 본 바와 같이 대법원은 원심인 서울고등법원의 판결에 명백한 오류가 있음을 이유로 원심판결의 주문을 경정하였는바, 이하 일반론으로서 판결경정의 의의와 허용범위 나아가 이에 대한 판례를 고찰한 다음 위 대법원 판결의 의미를 살펴보기로 한다.
1. 판결경정의 의의 및 취지
_ 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재의 잘못(오기)이나 계산의 착오(위산) 기타 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하는 것을 말한다.
_ 원래 일단 선고된 판결은 기속력이 있어 설령 그 판결에 잘못이 있어도 함부로 이를 취소, 변경하는 것은 허용되지 않는다. 그러나 판결의 기속력이라는 이름하에 판결의 실질적 내용이 아니라 표현상의 오기나 계산의 착오 등 명백한 오류까지 이를 정정할 수 없다면 당사자는 판결의 명백한 오류에 관하여 미확정단계에서는 일일이 상소에 의하여 이를 시정하여야 하고 확정된 때에는 재심사유에 해당하지 않는 한 새로운 소송을 제기하여 다시 판결을 받아야 하는 불편을 겪게 되고 법원도 그로 인하여 심리의 부담이 가중되어 소송경제에 반하게 되고 오류를 둘러싼 새로운 분쟁을 야기할 위험 마저 있는 것이다.
_ 따라서 판결의 경정제도는 상소나 새로운 소송을 제기하지 아니하고 간이(간이)한 결정절차에 의하여 판결의 실질적 내용을 변경하지 않는 범위 내에서 기속력을 완화시켜주4) 명백한 형식적 표현의 잘못이나 부적당한 점을 법원의 의사에 맞추어 정정보충하여 판결을 보다 완전, 명확히 한 다음 그 판결을 그대로 이용하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.주5)
주4)
일본과 독일에서는 판결의 경정과 기속력의 관계에 관하여 판결의 경정은 기속력의 예외라는 입장, 기속력을 깬다고 하는 입장, 재판의 변경이 아니므로 기속력의 예외가 아니라는 입장 등이 있으나 논의의 실익은 없다. 문일봉, 위산판결의 경정과 추완상소, 인권과 정의 257호, 1998, 60쪽.
주5)
승본희병위, 금자문육, 학설판례총람 민사소송법, 중앙대학출판부, 소화 49. 10. 30., 229쪽, 이시윤, 민사소송법 박영사 신정 3판 3쇄, 1997. 6. 10., 677쪽, 대법원 99.12.23.자 99그74 결정등, 이하 대법원 결정은 대결로 약칭한다.
_ 우리 민사소송법도 위와 같은 소송경제상의 낭비와 불편을 해소하기 위하여 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있다고 규정하고 있어(민사소송법 제197조, 이하 우리 민사소송법은 민소법이라 약칭한다) 판결의 경정제도를 두고 있다.주6)
주6)
독일과 일본에서는 판결의 경정제도 뿐만 아니라 일정한 요건 하에 판결의 실적내용을 변경할 수 있는 판결의 변경이라는 제도를 두고 있다. 일본 신민사소송법 제256조는 "법원은 판결에 법령의 위반이 있는 것을 발견한 때에는 그 선고후 1주일간 이내에 변경판결을 할 수 있다. 다만 판결이 확정된 때, 또는 판결을 변경하기 위하여 사건에 관하여 다시 변론을 열 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다.
_ 판결의 경정은 판결서의 경정과는 다른 개념이다. 판결은 법원이 사건에 대하여 선고한 내용을 말하는 것이고 판결서는 그 선고판결의 내용을 담은 증거물일 뿐이다. 판결의 선고는 판결원본에 의하여 하게 되므로 판결내용과 판결서는 일치하게 마련이다. 그러나 실무상 초고에 의하여 판결이 선고되는 경우에도 판결서는 사건을 실질적으로 심리한 법원이 작성하므로 선고 내용대로 기재되어 있다는 강력한 증거가 될 것이다.
_ 그리고 본래 의미의 오류라고 할 수 없는 판결의 부적당(부적절), 불명료, 부정확함(예를 들면 판결후 당사자의 성명, 목적 부동산의 소재지 명칭, 지번등의 변경에 의해 표현이 부정확하게 되는 것과 같은 경우)에 관하여도 이를 표현의 오류와 동등한 표현의 하자로 경정에 의한 정정보충을 인정함이 타당하다.주7)
주7)
영목정유, 청산선충, 주석민사소송법(4) 재판, 유비각, 평성 9. 9. 10., 202쪽 및 208쪽. 승본희병위, 금자문육, 전게서, 233쪽, 암송삼랑, 겸자일, 법률실무강좌민사소송편 5권, 유비각, 소화 46. 1. 20. 138쪽, 일본 최고재판소 소화 43. 2. 23. 판결(이하 일본 최고재판소 판결을 일최판이라 한다), 일본 민사판결집(이하 일민집이라 한다) 22권 2호 296쪽.
_ 경정은 상소에 의하지 않고 판결내용의 실질적 변경 없이 표현상의 형식적 오류를 정정하는 제도이므로 경정의 대상이 되는 표현상의 오류는 직접적으로 상소이유가 되지 않고 경정만을 목적으로 한 상소는 허용되지 아니한다.주8)
주8)
대법원 64.11.24. 선고 64다815 판결(이하 대법원 판결은 대판로 약칭한다), 대판 90.7.24. 89다카14639 등.
_ 판결의 경정 규정은 지극히 실용적이고 절차법의 일반원칙을 구체화한 것이므로 법률에 의하여 결정, 명령에 준용되고(민소법 210조), 나아가 해석상 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해, 조정, 청구의 포기·인락조서에도 준용된다.(통설, 판례)주9)
주9)
일본에서도 준용설이 통설·판례이나, 판결의 경정결정 방식이 아니라 조서의 경정 방법에 의하여야 한다는 설이 있다(국정=촌송 민사소송법I, 1238쪽부터 1239쪽: 영목정유, 청산선충, 전게서, 204쪽 참조) 이 학설에 의하면 조서의 경정은 조서작성 권한자인 법원 사무관등과 기일 주재자인 재판장 모두가 경정조서에 서명날인하게 된다.
2. 허용범위
_ 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있고 그 오류가 명백하여야 하며, 경정신청은 법률적 보호이익이 있어야 한다. 이를 나누어 설명하면 다음과 같다.
가. 오류의 존재
(1) 오류의 개념
_ 경정대상으로서의 오류란 법원의 의사표시과정에 있어서의 표현상의 형식적 오류 즉 판결의 표현이 법원의 의사와 합치되지 아니하는 것을 말하며 사실인정이나 법의 해석, 적용에 관한 법원의 의사형성 내지 의사자체에 잘못이 있어 그 결과 판결의 표현이 잘못되고 결론이 잘못난 경우는 법원의 의사와 판결의 표현이 불일치 하는 것은 아니므로 여기에 해당하지 않는다.주10) 그러나 실무상 판결의 오류가 표현상의 잘못인지 법원의
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의사(법원의 판단형성과정) 자체의 잘못으로 인한 것인지를 구별하기 곤란할 경우가 많을 것이다. 한편 판결의 오류가 표현상의 오류인지 또는 의사형성의 오류인지 구별이 곤란한 경우라 할지라도, 혹은 의사형성의 오류를 포함하고 있더라도 그 오류가 누가 보아도 명백한 오류라고 판단되는 경우에는 그 오류는 경정의 대상이 되는 것으로 볼 수 있다는 학설도 있으나주11) 오류가 명백하다 하더라도 경정대상으로서의 오류란 법원의 의사표현상의 형식적 오류에 한한다 할 것이므로 의사형성이 잘못된 오류까지 포함된다는 위 학설은 받아들이기 곤란하다.주10)
대결 1983.1.14. 82그35, 대법원판결집(이하 판결집이라 한다) 31권 1집 민사편 1쪽. 이 결정은 경매대상이 아닌 부동산이 경매신청 된 다른 부동산과 함께 감정평가가 되어 경락허가결정이 되었더라도 이에 대하여는 항고의 방법으로 다툼은 별론으로 하고, 부동산 표시의 오류를 이유로 경정을 구할 수는 없다고 판시하고 있는 바, 이는 경매법원이 경매의 대상이 아닌 부동산을 경매대상으로 본 판단에 오류가 있는 것으로 본 것이다. 동지, 이수기, 판결경정의 허용범위, 부산판례연구 7집, 1997. 1. 533쪽.
주11)
영목정유, 청산선충, 전게서, 206쪽.
_ 판결의 표현상에 형식적 오류가 있어야 하므로 일단 특정의 내용이 표현되어야 하고 그 판결에 특정내용이 표현되지 않았거나 주장사실에 대하여 판단을 하지 아니한 경우(예컨대 재판의 탈루, 판단유탈의 경우인데 이 때에는 재판의 탈루의 경우에는 추가판결을 해야하고, 판단의 유탈의 경우에는 상소 또는 재심사유가 된다)주12) 또는 형식적 오류가 아닌 판결의 실질적 내용에 변경을 초래하는 판결내용의 오류는 경정사유가 되지 않는다.주13)
주12)
정동윤, 민사소송법, 법문사 4전정판5쇄, 1997. 3. 15. 665쪽; 김홍규, 민사소송법 4판3쇄, 삼영사, 1996. 9. 15., 381쪽, 대결 69.12.30. 67주4 카931, 대결 87.7.3.자 87그29
주13)
_ 오류의 태양으로는 오기 등과 같이 적극적인 것이든, 유탈 등과 같이 소극적인 것이든 상관이 없다.주14)
주14)
암송삼랑, 겸자일, 전게서, 137쪽, 승본희병위, 금자문육, 전게서, 232쪽.
_ 민소법 제197조 제1항은 표현상의 오류에 위산을 예시하고 있는바, 위산이란 덧셈, 뺄셈, 곱셈, 나눗셈과 같은 기본 계산을 잘못한 경우뿐만 아니라 계산과정에서의 실수(예컨대 손해액산정에서 320개월의 호프만수치에 착오가 있는 경우), 계산항목을 빠뜨리거나 뒤바꾼 경우를 포함한다. 위산임을 알 수 있더라도 계산의 기초가 명확하지 않으면 경정할 수 없다.주15)
주15)
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_ 선고 시에 판결원본기재의 주문을 잘못 읽은 경우에 표현상의 오류로서 경정을 요하는 가에 관하여 국내에서는 논의가 없고 일본에서는 잘못 선고된 주문대로 판결이 성립된 것이므로 선고된 대로 주문을 쓰고, 동시에 이를 경정해야 한다는 학설과 선고 시의 주문 오독(오독)은 판결원본에 기하여 선고하여야 한다는 요건을 흠결한 선고행위의 하자의 문제로 해석하여야 하고 이 선고행위의 하자는 다시 정확하게 선고함으로써, 또는 판결원본의 송달에 의하여 그 하자가 치유된다고 하는 학설이 있다. 현재 일본에서는 후설에 거의 일치하고 있다고 한다.주16) 주문의 오독인지 여부는 당사자와 선고 법관 사이에도 주장이 다를 수 있고 그 증명 또한 쉽지 않은 것이므로 선고는 판결원본대로 선고되었다고 추정되고 설사 주문 오독이라는 선고행위의 하자가 있더라도 그 하자는 판결원본의 송달에 의하여 하자가 치유된다고 보아야 할 것이다.
주16)
영목정유, 청산선충, 전게서, 207쪽.
_ 오류 즉 법원의 의사와 판결표현의 불일치가 아니더라도 불명료한 표현, 부적절한 표현을 명료하고 적절하게 고치기 위하여도 판결의 경정 규정을 준용하여야 할 것임은 앞에서 본 바와 같다.주17)
주17)
이와 관련하여 승본희병위, 금자문육, 전게서, 233쪽은 판결후 사정변경 예를 들면 성명, 부동산 소재지의 행정구역 명칭, 지번이 변경된 경우 판결 자체에 오류가 있다고 할 수는 없지만 집행을 용이하게 하기 위하여 경정규정을 준용하여 정정할 수 있다고 보는 것이 옳다고 한다.
(2) 오류의 대상
_ 경정의 대상인 오류는 판결의 어느 부분에 있더라도 상관없다. 즉 판결법원의 표시, 당사자, 주문, 청구취지, 항소취지, 이유, 변론종결일 등 어느 부분에 있어도 된다.주18) 따라서 판결의 이유 중에는 표현되어 있으면서 그것이 부수적 주문에 빠져있는 경우에는 경정결정으로 주문을 보충할 수 있다. 주문을 경정한 결과 재판이 정반대로 된 경우도 지장이 없다. 예컨대, 피고(항소인)의 항소를 기각한다고 기재해야 할 것을 명백히 잘못하여 원고(피항소인)의 청구를 기각한다로 기재한 경우 피고(항소인)의 항소를 기각한다로 경정할 수 있다.주19) 그러나 어느 사항에 관하여 주문뿐만 아니라 이유 중에서도 완전히 빠져 있는 경우는 재판의 탈루가 명백한 것이므로 주문의 경정은 허용될 수 없다.주20)
주18)
참고로 일최판 소화 42. 11. 24. 판결(일본 재판자료집 민사 89호 257쪽)은 당사자가 제출한 서면, 원용한 증언 및 본인신문의 결과의 기재가 빠진 것이 기록상 명백하면 이를 경정할 수 있다고 한다.
주19)
영목정유, 청산선충, 전게서, 207쪽, 암송삼랑, 겸자일, 전게서, 137쪽, 승본희병위, 금자문육, 전게서, 232쪽.
주20)
양병회, 판결의 경정, 고시연구 13권 9호, 1986. 9. 133쪽, 승본희병위, 금자문육, 전게서, 232쪽.
(3) 법원의 과실여부
_ 당사자가 당초부터 성명이나 목적물의 표시를 잘못하여 법원도 판결에 이들을 잘못 기재한 경우 그 오류는 전적으로 당사자의 책임에 의한 것이지 법원의 의사와 표현에 불일치가 있는 것은 아니므로 이를 표현상의 오류로 볼 수 없는 것이 아닌가 의문을 가질 수 있다. 그러나 당사자의 과실이 개입되어 있더라도 누가 생각해도 표시가 오류임이 명백하다면 소송경제상 이를 경정해 주는 것이 타당할 것이다.주21) 따라서 판결경정에 있어서의 오류는 법원의 과실에 의한 것이든 당사자의 청구에 잘못으로 인한 것이든 가리지 않는다.(통설)주22) 다만 당사자나 목적물의 표시에 관련된 오류를 경정함에 있어서는 당사자나 청구의 동일성을 해하여서는 안될 것이다.주23) 왜냐하면 당사자나 청구의 동일성을 해하는 경우는 판결을 실질적으로 변경하는 것이기 때문이다.
주21)
승본희병위, 금자문육, 전게서, 234쪽.
주22)
대결 87.1.28. 86그160, 대결 92.3.4. 92그1 등 대부분의 판례가 이와 같으나 이례적으로 대결 84.12.16. 84그66은 판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 한하는 것이므로 소장에 원고들 주소나 청구취지를 잘못 기재하고 사실심변론종결시까지 그 주소나 청구취지의 변경절차를 밟지 아니하여 소장기재대로 판결이 된 경우에는 판결에 명백한 오류가 있다고 볼 수 없다고 판시하고 있어 판결의 오류가 당사자의 과실에 의한 경우는 경정의 대상이 아니라고 하고 있다.
주23)
암송삼랑, 겸자일, 전게서, 137쪽.
나. 오류의 명백성
(1) 명백성의 개념
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_ 경정사유인 오류가 명백하여야 한다. 예컨대, 판결의 이유란을 보면 주문에서의 금원 지급액수가 계산잘못의 결과인 것을 확연히 알 수 있는 경우 등과 같다.주24)
주24)
_ 오류의 명백성을 요구하는 취지는 경정이라는 이름을 빌어 판결의 판단내용을 실질적으로 변경하는 일이 없도록 하기 위함이고 나아가 판결의 신용을 유지하고 법적 안정성을 도모하기 위함이다.
_ 판결문상의 기재가 오류인지 아닌지 불명확한 경우는 경정의 대상이 되지 아니한다.주25)
주25)
_ 오류의 명백성에 관하여 구두변론을 열지 않으면 판명되지 않는 오류, 또는 오류의 유무에 관하여 당사자간에 다툼이 있어 이것을 판단하기 위하여 증거조사를 요하는 오류는 명백한 오류라고 볼 수 없다.주26)
주26)
영목정유, 청산선충, 전게서, 211쪽.
(2) 명백성의 판단자료
_ 오류가 명백한 것인가 여부는 무엇으로 판단하는가에 대하여, 판결의 실질을 변경할 우려가 있기 때문에 판결의 전취지에 의하여야 한다는 설,주27) 판결의 전취지 뿐만 아니라 소송의 전 과정에 나타난 자료에 의하여 판단하여야 한다는 설,주28) 판결서 기재 자체뿐만 아니라 소송의 전취지라든가 소송기록 전체 나아가 소송기록외의 다른 자료에 의하여도 오류의 명백성을 판단할 수 있다는 설,주29) 소송자료 이외의 자료에 의한 경정을 허용할 것인가는 경정의 대상이 되는 사안에 따라 신축성 있게 운영하여야 한다는 설주30) 등이 있다. 생각건대, 경정을 인정하는 자료를 너무 넓게 인정하면 경정이 허용되는 범위가 많아져 법적 안정성에 문제가 생기고 당사자의 정당한 이익을 해할 우려도 없지 아니하므로 오류의 명백성 여부는 판결의 전취지와 소송의 전 과정에 나타난 자료 그리고 공부(공부)나 공적(공적)으로 명백한 것(예컨대, 공적인 기록, 도면, 감정서 등), 법원에 현저한 사실과 경험칙에 비추어 추인되는 자료에 의하여 판단하여야 할 것이다.주31) 따라서 소송중 당사자의 성명, 부동산의 행정구역, 지번등이 변경되었음에도 옛날 그대로 판결에 표시된 경우는 소송자료에서는 직접 판명되지 않더라도 공부등 관련 자료에 의하여 이것이 판명되면 경정할 수 있다.주32) 그러나 실제에 있어서는 판결만을 보아도 오류임을 명백히 알 수 있는 경우도 있고 나아가 소송의 전과정 등까지 참고해야 할 경우가 있겠으나 양자를 전부 고려하더라도 그 기본이 되는 자료는 역시 판결일 것이다.
주27)
주28)
이시윤, 전게서, 678쪽. 정동윤, 전게서, 666쪽. 김홍규, 전게서, 381쪽, 송상현, 민사소송법 신정판, 박영사, 1999. 2. 25., 468쪽, 김상원, 민일영, 제5판 주석민사소송법(III), 한국사법행정학회, 1997. 1. 20., 138쪽: 이것이 다수설이고, 판례의 주류를 이루고 있다. 대결 58.4.3. 4290민재항138, 92.3.4. 92그1, 95.7.12. 95마531 결정 등, 상촌명광, 판결주문의 유탈과 경정, 민상법잡지 50권 4호, 1964, 139쪽, 암송삼랑, 겸자일, 전게서, 137쪽, 일본도 이설에 입각한 판례가 많다.
주29)
동지 이재성, 판결경정의 한계, 법조 35권 4호, 법조협회, 1986. 4., 88쪽. 위에서 본 바와 같이 우리 판례는 판결이나 화해조서에 명백한 오류가 있음이 판결서 기재자체 또는 기록에 의하여 인정되는 경우에 허용된다고 판시하고 있는 판례가 주류이나 한편 법원은 본안기록의 내용을 검토하지 않더라도 다른 자료에 의하여 경정의 이유가 있다고 인정되면 경정결정을 할 수 있다고 판시한 판례[대결 64.7.30.자 64마505(이 결정의 내용은 철거를 구하는 건물의 평수를 실제의 평수에 맞추어 경정한 것이 청구취지의 평수를 초과하여도 위법이 아니다라는 것임), 대결 2000.5.24.자 99그82]도 있어 소송기록외의 새로운 증거자료의 제출이 가능함을 시사하였다. 동지 대판고재 평성 4. 11. 30. 결정, 판례타임즈 평성 5년 45권 25호(94.9.), 곡구안평, 정상치전, 신판례코멘타르 민사소송법 3 재판, 1994. 8. 1. 128쪽.
주30)
주31)
암송삼랑, 겸자일, 전게서, 138쪽, 승본희병위, 금자문육, 전게서, 234쪽.
주32)
영목정유, 청산선충, 전게서, 211쪽, 한편 소송기록 이외의 자료에 의하여 경정을 허용한 앞서 본 우리나라, 일본의 예외적 판례도 이와 같은 맥락에서 이해하면 될 것이다.
_ 화해, 조정 등의 조서에는 판결과 같이 이유의 기재가 없으므로 오류가 명백한 것인지 구별하기가 곤란할 경우가 많을 것이다. 조서의 경정은 조서 자체에 의하여 오류가 명백한 경우가 대부분일 것이고 조서 이외의 다른 자료에 의하여 경정할 경우는 지극히 희박할 것이다. 조서 또는 기록 등으로부터 오류가 명백한 경우를 제외하고 조서의 명백한 오류의 유무에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 때에는 원칙적으로 경정을 허용하지 않는 것이 타당할 것이다.주33)
주33)
영목정유, 청산선충, 전게서, 211쪽.
[479]
(3) 명백성의 판단기준
_ 누가 오류를 알아야 명백성이 있는가에 대하여 우리나라와 일본에서는 보통사람이 보면 누구라도 이상하다고 할 만한 오기나 탈락이 있어야 한다는 설주34) 이 있고, 독일에서는 당사자들이 곧바로 알 수 있어야 한다는 설, 다른 법관이 곧바로 알 수 있어야 한다는 설, 법률전문가에게 명백하여야 한다는 설 등이 있다고 한다.주35) 제일 첫 번째 설이 타당하다.
주34)
이재성,l 판결경정의 요건과 방식, 판례월보 163호, 판례월보사, 1984. 4., 152쪽, 제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 주해민사소송법(4) 제2판, 제일법규출판주식회사, 제등 평성 3. 12. 5., 484쪽.
주35)
다. 법률적 보호이익의 존재
_ 판결의 경정을 허용하기 위하여는 판결상의 오류를 경정하지 아니하면 당사자가 법률상 불이익을 받는 관계에 있어야 한다.주36) 따라서 판결의 효력에 영향이 없거나 권리실현에 아무런 영향을 미치지 아니하는 사항은 경정의 대상이 되지 아니한다.주37)
주36)
대결 62.1.25. 4294 민재항 674카7950은 이를 명백히 하고 있다. 판결집 10권 1집 민사편 284쪽.
주37)
대결 90.4.24. 90그2, 87.2.26. 87그4, 90.1.2. 89그48, 94.8.16. 94그17, 84.8.17. 84그44, 87.7.16. 87그24, 87.7.16. 87그24, 90.4.24. 90그2 등 결정은 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 이들 판례의 자세한 내용은 뒤에서 보기로 한다.
3. 명백한 오류에 대한 구체적 사례의 검토
_ 판결의 경정은 판결의 명백한 형식적 표현의 잘못이나 부적당한 점을 정정·보충하여 판결을 보다 완전, 명확히 한 다음 그 판결을 그대로 이용하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행상의 장애를 해소하기 위하여 이루어지는 경우가 대부분이므로 당사자 동일성의 확정 내지 기판력의 주관적 범위를 확정하기 위한 당사자 표시부분의 경정과 기판력의 객관적 범위를 확정하기 위한 주문부분의 경정이 주류를 이루고 있다. 이하 판결의 필요적 기재사항(민소법 193조 제1항 제1호)을 기초로 구체적 사례와 판례를 유형적으로 고찰하고자 한다.
가. 법원(사건번호, 사건명 포함) 표시 부분의 경정
_ 수소법원이 집행법원이 되는 경우(가압류, 가처분 명령의 집행, 민소법 709조 제2항, 710조 제2항, 715조), 집행기관이 되는 경우(민소법 692조 제1항의 대체집행)가 있는 데다가 집행문을 부여받는 곳(민소법 제483조, 524조)이 되기도 하므로 경정을 통하여 수소법원을 명확히 하여 집행의 원활을 꾀할 수 있고, 법원, 사건번호와 사건명은 사건 특정의 기준이 되므로 법원, 사건번호, 사건명에 명백한 오류가 있으면 경정의 대상이 된다. 우리 판례도 항소장 각하명령에 사건번호와 사건명을 항소사건과 전혀 무관한 사건으로 보이는 "91나401 건물명도"라고 기재한 경우에 경정이 허용된다고 판시하였다.주38)
주38)
대결 91.11.20. 91마620, 621, 법원공보 912호 258쪽, 이하 법원공보는 공으로 약칭한다.
나. 당사자와 법정대리인 표시 부분의 경정
_ 당사자는 판결의 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력 범위를 확정케 하는 요소로서 성명, 상호 등 명칭과 주소로서 특정되는 바, 당사자의 명칭, 주소에 명백한 오류가 있는 경우 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 경정이 허용된다. 왜냐하면 당사자의 동일성의 인식이 저해되는 경우는 판결의 실질적 내용이 변경되기 때문이다.주39)
주39)
대판 98.2.13. 95다15667, 판례공보(이하 판공이라 약칭한다) 54호, 693쪽.
_ 판례로는 당사자 성명의 오기가 명백한 것,주40) 당사자 목록을 첨부하지 않은 것,주41) 당사자의 주소가 누락되었거나 잘못기재 된 경우주42) 등에 경정을 허용하였다.
주40)
대결 83.10.14. 83그33 공 720호 90쪽, 87.1.28. 86그160(공 799호 619쪽)
주41)
일본 대판고등재판소, 소화 47. 7. 12. 쥬리스트 522호 7쪽.
주42)
주소 누락의 경우: 대판 95.6.19. 95그26, 공 1995. 2513쪽, 특히 이 판결은 채권자대위소송에 의해 피고에게 소외 채무자에 대하여 소유권이전등기를 명할 경우에는 판결의 효력의 주관적 범위를 확정하고 넓은 의미의 등기집행에 지장이 없도록 당사자에 준하여 주문에 소외 채무자의 주소를 특정하여 기재할 필요가 있다고 하고, 그 주소를 누락한 경우에는 경정의 대상이 된다고 한다. 주소의 기재가 잘못된 경우: 대판 1994.7.5. 94그22, 공 1994년 2224쪽. 그러나 소유권, 저당권 등 권리의 이전이나 말소 등 등기절차의 이행을 명하는 판결에서는 등기의무자인 피고의 주소가 주민등록표상의 주소와 일치하지 않거나 피고의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능하고 판결의 효력에 아무런 영향이 없으므로 명백한 오류가 있는 것이라고 볼 수 없다.(대결 96.5.30. 96카기54, 94.8.16. 94그17, 공 1994, 2496쪽, 87.10.28. 87그50, 83.4.19. 83그6, 동지 이재성, 전게논문 법조 35권 4호, 89쪽. 이에 대하여 등기집행편의를 위해서라도 경정을 허용할 것이라는 견해로는 이수기, 전게논문, 521쪽, 송상현, 전게서, 527쪽이 있다)
_ 당사자가 소송 중(소제기후 변론종결전)에 사망함으로써 적법한 소송수계가 이루어진 경우(민소법 제211조 제1항) 또는 소송대리인이 선임되어 있어 소송절차가 중단되지 아니하는 경우(같은 법 제216조)에는 이미 사망한 자를 당사자로 표시하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 실질적으로 그 상속인에게 직접 미친다고 할 것이므로 명백한 오류에 준(준)하여 당사자를 상속인으로 경정할 수 있다.주43) 따라서 위와 같은 경우 상속인은 판결의 효력을 직접 받는 자이고 변론 종결후의 승계인에 해당하는 것은 아니므로 승계집행문에 의하지 아니하고 상속인 명의로 경정받아 상속인을 상대로 또는 상속인 명의로 직접 강제집행에 들어 갈 것이다.주44) 또한 소송계속중 당사자가 사망하여 중단사유가 발생하였음에도 이를 간과하고 진행한 끝에 사망자 명의로 판결이 선고된 경우(당사자가 사망하였음에도 상속인이 이를 법원에 알리지 아니하고 이미 사망한 자 명의로 선임한 소송대리인을 내세워 소송을 진행시킨 경우 등으로 인하여 발생한다) 그 판결은 당연무효는 아니며, 대리권이 흠결된 것으로 보아 상소(394조 1항 4호), 또는 재심(422조 3항)에 의한 취소 사유가 될 뿐이므로주45) 결국 판결의 효력은 그 상속인에게 직접 미친다고 할 것이어서 강제집행을 함에 있어 명백한 오류에 준(준)하여 당사자를 상속인으로 하는 경정을 허용함이 상당하고 상속인 명의로 경정받아 상속인을 상대로 또는 상속인 명의로 집행문을 부여받아 강제집행에 들어 갈 것이다. 왜냐하면 위에서 본 바와 같이 상속인은 판결의 효력을 직접 받는 자이고 변론 종결후의 승계인에 해당하는 것은 아니기 때문이다. 다만 우리 대법원은 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 강제집행을 실시하기 위하여는 민소법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다고 판시하였다.주46) 한편 서울지방법원 실무에서는 사망자 명의의 판결이 확정된 경우 상속인에 대한 강제집행을 위하여 당사자를 사망자로부터 상속인으로 경정해 달라는 경정신청이 있는 때에는 위 대결 98.5.30. 98그7에 따라 승계집행문부여 신청으로 유도하여 승계집행문을 부여하고 있다고 한다.주47) 채권압류 및 전부명령 신청 시에 제3채무자가 사망한 사실을 모르고 신청하여 압류 및 전부명령에 사망자가 제3채무자로 표시된 것은 명백한 오류이므로 제3채무자 표시를 그 상속인으로 경정하여도 압류 및 전부명령의 동일성을 해하지 않는다.주48) 임의경매에서 이미 사망한 자를 당사자(채무자, 소유자, 또는 채무자 겸 소유자)로 하여 경매개시결정이 이루어 졌더라도 이는 당연무효가 아니며 경정에 의하여 정정할 수 있다.주49) 강제경매의 경우 경매개시결정 전에 이미 채무자가 사망한 때에는 법원으로서는 사망한 채무자에 대한 경매개시결정을 취소하고 강제경매신청을 각하 하여야 하고 채권자는 상속인에 대하여 승계집행문을 부여받아 경매신청을 하여야 하므로주50) 이미 사망한 자를 당사자로 한 강제경매개시결정은 경정에 의하여 정정할 수 없다. 또한 사망자를 상대로 한 판결이나 결정이 당연무효인 경우(예컨대, 소송제기 시에, 가압류, 가처분 신청시에 이미 사망하였는데 이를 간과하고 한 판결, 가압류, 가처분 결정등)는 그 효력이 상속인에게 미치지 아니하므로 경정을 신청할 법률상 이익이 없다.주51)
주43)
동지 이수기, 전게서, 526쪽; 일본의 다수설, 곡구안평, 정상치전, 전게서, 127쪽, 대판 70.3.24. 69사83, 일최판 소화 42. 8. 25., 판례타임즈 211호 151쪽.
주44)
일최판 소화 42. 8. 25. 일본공소원 소화13(1938). 1. 26. 판결, 이에 대하여 경정결정에 의할 것이 아니라 상속인에게 승계집행을 받아야 한다는 견해가 있다; 김상원, 강현중, 전게 주석민사소송법(III), 290쪽, 국정, 전정민사소송법1, 1068쪽, 승본희병위, 금자문육, 전게서, 234쪽.
주45)
주46)
대결 98.5.30. 98그7, 이 결정의 전제는 경정의 대상이 아니라는 것일 것이다. 한편 이 판례는 대판 1970.3.24. 69사83과 상치되는 것인 듯하다.
주47)
주48)
대판 98.2.13 95다15667, 판공 54호 693쪽.
주49)
대결 70.3.24. 69사83, 판결집 18권 1집 287면; 대결 66.9.7. 66마676, 69.5.8. 67마95, 이 판례들의 취지에 대하여 저당권실행의 경매신청에는 판결절차와 같은 상대방이 없고 근저당권에 의한 저당부동산의 임의경매는 그 근저당건설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이라는 경매절차의 특성을 감안한 듯하다는 견해가 있다(이수기, 전게논문, 526쪽; 송진현, 사망자를 채무자로 한 가압류결정의 효력과 이를 상속인으로 경정함의 가부, 대법원판례해설 15호, 1992, 96쪽).
주50)
주51)
동지 이수기, 전게논문, 525쪽, 대결 91.3.29. 89그9, 이 판례는 명백한 오류로 볼 수 없어 경정의 대상이 아니다라고 판시하고 있다. 한편 이미 사망한 자에게 가압류, 가처분 결정을 내린 경우 상속인으로 경정이 가능하다는 일본 대심원 및 하급심 판결이 있다.(일본 대심원 1934. 7. 11. 판례, 횡빈지방재판소 소화 37. 11. 2. 판결, 제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 전게서, 481쪽)
_ 법정대리인 표시는 판결에 필요적 기재사항이 될뿐만 아니라 법정대리인은 소송을 수행하여야 하고 집행법 상으로도 집행기관에 대하여 적극적인 소송행위 예컨대 채무자의 명령수령(민소법 561조 2항), 집행에 관한 이의(민소법 504조), 즉시항고(민소법 517조) 등 집행행위를 하여야 하는 점등에 비추어 보면 법정대리인 표시의 오류는 경정의 대상이 된다.주52)
주52)
일본 대심원 소화 6. 8. 21. 결정, 대심원 소화 9. 11. 27., 민집 13-2183쪽, 법인의 대표자에 관한 것으로는 일본 동경지법 항소심 소화 9. 2. 12. 결정, 영목정유, 청산선충, 전게서, 203쪽.
_ 소송대리인인 법률상 대리인(이는 법정대리인이 아니고 소송대리인임)의 표시가 누락된 경우 경정의 대상이라는 대법원 판례가 있으나주53) 소송대리인 표시는 판결의 필요적 기재사항도 아니고 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력에 영향이 없는 것이므로 경정의 대상이 되는 오류로 볼 수 없다.주54)
주53)
주54)
동지 이수기, 전게논문, 527쪽; 제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 전게서, 484쪽; 일본 대심원 대정 4. 7. 21. 법률신문 1035호, 28쪽.
다. 변론종결 연월일 부분의 경정
_ 변론종결 연월일은 판결의 기판력, 형성력, 집행력의 기준 시점을 정하는 중요한 요소이므로 그 표시에 명백한 오류가 있을 경우에는 경정의 대상이 된다고 할 것이다.
[484]
라. 주문 부분의 경정
_ 주문은 판결의 결론 핵심부분으로 기판력, 형성력, 집행력 등을 확정해 주는 아주 중요한 부분이다. 주문 부분의 오류로는 ① 주문의 전부 또는 일부가 완전히 누락된 경우, ② 주문에 표현된 내용이 이유에서 판단한 내용과 모순되거나 과부족(과부족) 등 양적인 차이가 있어 이유와 불일치 하는 경우, ③ 주문에 위산이 있거나 표현 자체가 부정확, 불명료하다던가 소송물 혹은 목적물 특정에 있어 부족함이 있는 경우로 대별할 수 있다. 다만 ①, ②, ③의 어느 경우에 해당하는지 구별하기 곤란한 경우도 있을 것이다. 어떻든 ③의 경우는 판결 자체 또는 소송에 나타난 자료에 의하여 표현의 오류가 명백하면 손쉽게 주문을 경정할 수 있을 것이다. 그러나 ①, ②의 경우는 판결의 주문과 이유 중 어느 부분에 표현의 하자가 있는 것인지, 그 표현의 하자가 명백한 오류로서 경정이 허용되는 것인지를 판별하기는 쉽지 않고, 이에 대한 해결의 열쇠는 주문과 이유의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 달라 질 수 있는 것이다.주55) 즉 주문과 이유와의 관계에 대하여 주문은 소송상 청구 부분에 대한 결론 선언 부분으로 판결의 기판력 범위를 확정하는 중요한 요소이고 이유는 다만 주문을 해석·보완하는 수단에 불과하므로 판결의 내용은 주문을 우선적 기준으로 판단하여야 한다는 견해(주문우위설)에 의하면, ②의 경우 주문보다는 이유에 표현상의 하자가 있는 것으로 보아야 하고 이유를 경정하여야 한다는 결론에 이르게 될 것이다. 한편 판결의 주문은 그 이유를 떠나서는 존재할 수 없고 이유는 주문에 표시된 판단에 이르게 된 과정을 명백히 밝혀주는 주문생성의 근원(모태)이므로 이유에 나타난 판단 내용이 주문보다 우선한다는 견해(이유우위설)에 의하면, ①, ②의 경우 이유보다는 주문에 표현상의 하자가 있는 것으로 보아야 하고 이유에 맞추어 주문을 경정하여야 한다는 결론에 이르게 될 것이다.
주55)
_ 생각건대, 주문은 기판력의 범위를 확정하는 청구의 핵심 부분에 대한 선언이고(민소법 제202조 제1항), 이유는 주문이 생기게 된 과정을 명백히 밝혀주는 모태기능과 주문의 해석을 명확히 해 주는 보충적 기능을 아울러 갖고 있으므로주56) 어느 것이 우선이라고 단정 할 수 없는 것이다. 주문과 이유와의 관계에 대한 위와 같은 논쟁은 닭이 먼저냐 계란이 먼저냐 하는 논쟁과 같은 것이다. 따라서 판결의 주문과 이유 중 어느 부분에 표현의 하자가 있는 것인지, 그 표현의 하자는 경정이 허용되는 것인가는 판결의 주문과 이유 중 어느 하나에 치우치지 말고 판결에 나타난 모든 표현과 소송의 전 과정을 살펴서 합목적적으로 해석, 판단할 것이다.
주56)
민소법 제193조 제2항은 이유의 기재에서는 주문이 정당함을 인정할 수 있는 한도 내에서 당사자의 주장과 기타 공격 또는 방어방법의 전부에 관하여 판단을 표시한다라고 규정함으로써 이유의 주문 보충기능을 선언하고 있다.
(1) 주문의 전부 또는 일부 누락의 경우
_ 주문의 전부 또는 일부가 완전히 누락된 경우란 소송상 청구등 어느 판단 사항에 관하여 아무런 표현이 없는 경우뿐만 아니라 주문이 표현되어 있지만 주문의 표현이 무의미하여 전혀 주문이 존재하는 것으로 볼 수 없는 경우까지를 포함한다.
_ 실무상 원고, 피고가 각 한 명이고 청구가 하나일 때는 판결에 주문의 표현이 완전히 누락되는 일은 거의 발생하지 아니하나 원, 피고 당사자가 수인이거나 소송상 청구가 수개인 경우 즉 소가 주관적, 객관적으로 병합된 사건에서 판결에 당사자중 또는 청구중의 일부에 관하여 주문의 표현이 완전히 누락되는 일이 간혹 발생한다.
_ 주문 표현의 누락에는 주된 주문 예컨대, 소송물 즉 소송상 청구 부분에 대한 판단 부분(청구의 인용, 청구의 기각, 소장각하, 소각하 부분)이 누락된 경우가 있고 부수적 주문 예컨대, 이자 내지 지연손해금청구 부분, 원고의 나머지 청구나 항소인의 나머지 항소가 누락되거나 소송비용의 부담이나 가집행선고 부분이 누락되는 경우가 있을 수 있다.
_ 먼저 주된 주문 즉, 소송상 청구 부분에 대하여 주문에 기재가 전부 누락된 경우는 주문에 대한 선고가 있었다고 볼 수 없으므로 판결 이유에 소송상 청구 부분에 판단이 있더라도 이는 주문의 탈루이지 경정의 대상이 되는 오류로 볼 수 없다.주57)
주57)
승본희병위, 금자문육, 전게서, 231쪽, 반대설 양병회, 재판의 탈루, 고시계 36권 1호, 1991. 1., 157쪽은 경정대상이라 한다.
_ 다음 부수적 주문의 누락에 관하여 본다.
_ 이유에는 원본채권 및 이자, 지연손해금에 대하여 인용하는 판단이 있음에도 주문에서 원본채권에 대하여만 인용의 표시를 하고, 이자. 지연손해금 부분의 기재가 누락 된 경우 통상적으로 이자. 지연손해금은 원본채권에 부수하는 것이 상례이므로 주문과 이유에서 원본채권의 존재를 인정하고 이유에서 부수적 이자, 지연손해금의 지급 의무가 있음을 설시하고 있으면서도 주문에 이자, 지연손해금에 대한 인용취지의 기재가 탈락되었다면 이는 명백한 오류로 보아 인용하는 것으로 경정함이 타당하다.
_ 주문에 나머지 청구를 기각한다는 취지의 기재가 누락 된 경우는 주문에 일부 인용의 취지가 기재되어 있고 이유 중에 청구 일부를 인정하고 나머지 청구를 기각하는 취지의 기재가 있으면 주문에 나머지 청구를 기각한다는 기재를 누락한 명백한 오류로 보아 이에 대한 추가 기재의 경정을 허가하여야 할 것이다.주58)
주58)
주문에 나머지 항소를 기각한다는 취지가 누락된 경우도 같은 논리에 해당된다. 제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 전게서, 492쪽, 이 책 같은 페이지를 보면 일본에서는 명치, 대정 시대에는 이러한 경우 재판의 탈루로 보았으나 소화시대 부터는 경정결정을 하고 있다고 하면서 판례들을 소개하고 있다. 한편 우리 서울고등법원 1998.7.21. 선고 98나5779 판결은 이를 주문의 탈루로 보았다.
_ 주문과 이유에서 원고의 청구 전부 또는 일부를 인용하거나 기각하고 이유에서 소송비용의 부담, 가집행선고에 관한 기재가 있으나 다만 주문에서 이에 대한 기재가 누락된 경우는 소송물에 대한 판단이 주문과 이유에 판시되어 있고 소송비용의 부담, 가집행선고는 통상 주된 주문에 수반되는 것이며 이유에도 소송비용의 부담, 가집행선고에 관한 기재가 있으므로 명백한 오류로 보아 이유에 맞추어 누락된 소송비용의 부담, 가집행선고를 추가하여 경정함이 상당하다.주59) 만일 이유 중에도 소송비용의 부담, 가집행선고에 관한 판단이 유탈되어 있다면 이는 재판의 탈루에 해당하므로 경정은 허용되지 아니한다.주60)
주59)
동지 영목정유, 청산선충, 전게서, 212쪽, 제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 전게서, 485쪽, 암송삼랑, 겸자일, 전게서, 137쪽.
주60)
제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 전게서, 485쪽, 암송삼랑, 겸자일, 전게서, 137쪽: 소송비용의 재판을 유탈한 때에는 민소법 제198조 제2항에 의하여 추가재판이 가능하나 가집행선고의 재판을 유탈한 경우 일본은 보충결정을 할 수 있는 명문의 규정(신민소법 제259조 제5항)이 있으나 우리는 이와 같은 규정이 없다. 우리의 경우 상당한 이유가 없는 한 가집행선고를 필요적으로 하도록 규정되어 있으므로(민소법 제199조 제1항) 당사자가 가집행선고신청을 하였음에도 이에 대한 재판을 하지 않은 때에는 재판의 탈루에 관한 민소법 제198조를 준용하여 보충결정을 할 수 있다 할 것이다.
_ 우리 대법원도 주된 청구 부분에 대한 주문의 누락은 주문의 탈루로 보고 있고 경정의 대상으로 보지 아니한다. 즉 판결이유에서 1심에서 패소한 원고가 2인의 피고들에 대하여 항소한 사건에서 2심에서 1인의 피고에 대하여는 주문과 이유에서 판단하였으나 나머지 피고 1인에 대하여 이유에서 원고의 청구가 이유 없다고 설시하고는 있더라도 주문에서 그 나머지 피고 1인에 대하여 아무런 설시가 없는 때,주61) 판결이유중에는 예비적 청구를 이유 없다고 설시하면서 주문에서는 아무런 언급도 하지 않은 때,주62) 항소심이 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 때주63) 결정 이유에서 항고는 이유가 없다고 밝히면서도 그 결정주문에 아무런 설시를 하지 않았을 때주64) 등은 주문의 탈루로 보고 있다.
주61)
주62)
대판 81.4.14. 90다1881, 공 657호 13897쪽.
주63)
대판 2000.1.21. 99다50422, 판공 101호, 481쪽. 이 판결은 주문의 원고의 청구를 기각한다는 주문에 원고의 예비적 청구를 기각한다는 취지까지 포함되었다고 볼 수 없다고 판시하여 주문에 예비적 청구에 대한 판단이 없다고 하였다.
주64)
_ 다만 이유우위설에 입각하여 주문이 누락된 경우라도 그 이유에 소송상 청구 등에 관하여 명백한 판시가 있으면 주문의 누락은 명백한 오류이므로 이유에 맞추어 주문을 경정할 수 있다는 견해가 있다.주65)
주65)
(2) 주문과 이유의 불일치의 경우
_ 주문에 표현된 내용이 이유에서 판단 한 내용과 모순되거나 과부족(과부족)등 양적인 차이가 있어 이유와 불일치 하는 경우에 있어서 그것이 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때(절대적 상고이유, 민소법 제394조 제1항 제6호)주66) 또는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때(재심사유, 민소법 제422조 제1항 제9호)에 해당하는지 혹은 그것이 주문이나 이유의 오기임이 분명하여 경정사유가 되는 경우에 해당하는지를 가리는 일은 쉽지 않을 것이다. 어떻든 위와 같은 경우 판결의 주문과 이유 중 어느 부분에 표현의 하자가 있는 것인지, 그 표현의 하자가 위 상고이유, 재심사유에 해당하는지, 명백한 오류로서 경정이 허용되는 것인지는 판결의 주문과 이유 중 어느 하나에 치우치지 말고 판결에 나타난 모든 표현과 소송의 전 과정을 살펴서 합목적적으로 확정할 것이고, 경정이 가능하다 하더라도 명백한 오류가 주문에 있는 것인지 이유에 있는 것인지는 판결 기타 소송의 전 과정을 통하여 판단할 일이다. 소송상 청구에 관한 판결 이유의 설시가 명확하고 논리 정연함에도 단지 이유의 결론 부분 및 주문의 표현이 불명료, 불명확할 경우 판결의 청구취지, 항소취지를 잘 살펴보면 주문에 어떠한 하자가 있는지를 알아내는데 큰 도움이 될 것이다.
주66)
민소법 제394조 제1항 제6호 소정의 판결에 이유를 명시하지 아니한 때(소위 이유불비)란 이유를 전혀 기재하지 않은 경우는 물론 이유의 일부를 빠뜨리거나 이유를 빠뜨린 것이 없더라도 그 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 사실을 인정하고 법규를 선정, 해석, 적용하고 추론에 의하여 주문에 이른 판단과정이 불명확 한 경우를 포함하는 것이고 이유에 모순이 있는 때란 판결의 주문에 영향을 미치는 중요한 사항에 관하여 이유에 모순이 있기 때문에 판결 주문에 나타난 결론이 어떻게 하여 성립되었는지 불명한 것을 말하고 그 하자의 정도가 이유불비에 준하는 것이어야 한다.
_ 다만 소송상 청구 자체에 관한 주된 주문이 아니고 소송비용이나 가집행선고등 부수적 주문이 이유와 불일치 할 경우 주된 주문과 이유 부분의 소송상 청구에 대한 판단을 살펴서 부수적 주문에 대한 이유 부분의 판단이 정확할 경우 이유에 맞추어 부수적 주문을 경정할 수 있을 것이다.주67) 예컨대, 소송상 청구에 관하여 주문과 이유에서 모순 없는 판단을 하고 소송비용에 관하여 이유에서는 패소 당사자에게 부담시키는 판단을 하면서 주문에서는 승소 당사자에게 소송비용을 부담시킨 경우 주문의 오류임이 명백하므로 패소 당사자에게 소송비용을 부담시키는 것으로 주문을 경정할 수 있다.
주67)
동지 승본희병위, 금자문육, 전게서, 234쪽.
_ 주문에 표현된 내용이 이유에서 판단 한 내용과 모순되거나 과부족등 양적인 차이가 있어 이유와 불일치 하는 경우에 대한 구체적인 판례를 보기로 한다.
_ 주문의 경정을 인정한 판례를 보면, 이유에서 일정 기간만에 대하여 점유로 인한 손해배상책임을 인정하고 나머지 기간에 대하여는 손해배상책임이 없다고 명시적으로 설시하고 있으면서도 주문에서 그 나머지 기간에 해당하는 기간에 대하여도 손해배상을 명한 것,주68) 이유에서 판시한 부대청구인 손해금 지급의 시기인 연월일의 기재를 주문에서 빠뜨린 것,주69) 주문이 이유에서 판시한 지번과 상이한 것,주70) 원고가 말소등기를 구하고 있고 판결이유에도 말소등기의무를 인정하면서 주문에만 소유권이전등기절차를 이행하라고 명한 경우,주71) 주문에는 "제1항은 가집행할 수 있다"라고 되어 있고 판결이유에는 "가집행선고를 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다"라고 되어 있는 것,주72) 원고가 청구취지 및 원인으로 추가적 근저당권설정등기절차이행을 구한 데 대하여 판결이유에서 원고의 청구원인사실을 모두 인정하면서 주문에서 단순한 근저당권설정등기절차이행을 명하는 것으로 기재한 것주73) 등은 주문에 명백한 오류가 있음으로 이유에 맞추어 경정을 허용할 것이라 한다.
주68)
대판 93.7.27. 92다13332, 공 1993., 2379쪽.
주69)
대판 71.9.28. 71다1437, 판결집 19권 3집 민사편 15쪽.
주70)
주71)
대판 75.5.27. 73다867(민판집 209-453)
주72)
주73)
대결 1992.9.15. 92그20, 공 1992년 2947쪽, 참고로 부동산등기법상 추가저당권설정등기를 단순한 저당권설정등기와 구별하고 있음.
_ 항소심에서 1심판결을 취소하고 본소청구를 기각한다는 주문에는 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 이유 없다고 하여 배척하고 있음이 분명하므로 예비적 청구도 기각한다는 취지가 포함된다고 하여 재판의 탈루가 아니라 한 판례주74) 가 있는 바, 위와 같은 경우 주문을 경정할 수 있다는 전제 위에 선 판례로 해석할 수 있지 않을까 생각한다.
주74)
[490]
_ 한편 주문에서 부동산의 즉시 명도를 명하면서 이유에서는 장래에 명하는 취지인 경우에는 절대적 상고이유인 주문과 이유의 모순에 해당한다고 한다.주75)
주75)
대판 63.2.21. 67다2713, 판결집 16권 1집 73쪽.
_ 일본 판례로는 1심이 이유에서 피고 1에 대한 청구의 일부만을 인용하고 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 전부의 청구를 기각하는 것으로 판시하고 있음에도 불구하고 주문 제1항에서 피고 1만이 아니라 피고 2에 대한 청구의 일부를 인용하고 주문 제2항에서 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구 전부를 기각한다는 표시를 한 사안에서 이유에 맞추어 잘못된 피고 2에 대한 일부 인용 주문표시를 직권으로 삭제 정정한 1심은 정당하다고 판시한 것이 있다.주76)
주76)
복강고등재판소, 소화 49. 12. 20. 결정, 판례시보 780호 57쪽, 제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 전게서, 492쪽.
(3) 주문에 위산, 표현 부정확, 불명료, 소송물 내지 목적물의 특정에 있어 부족함이 있는 경우
_ 주문에 위산이 있거나 표현 자체가 부정확, 불명료하다던가 소송물 혹은 목적물 특정에 있어 부족함이 있는 경우에 주문의 표현이 명백한 오류에 해당하는 때에 경정이 허용되는 것은 당연한 것이지만 민소법 제197조 소정의 명백한 오류에 해당하지 않는 표현상의 하자라 하더라도 같은 조를 준용하여 주문 표현상의 오류를 정정하여 기판력의 효력 범위를 명확히 하고 나아가 집행을 용이하게 할 필요성이 있다 할 것이다.
_ 먼저 위산에 관한 판례를 일별해 보면, 일실수입을 산정함에 있어 잘못 계산한 경우,주77) 잘못 계산한 월수입을 기초로 계산한 경우,주78) 잘못 계산한 월수입상실기간을 기초로 계산한 경우,주79) 일실 퇴직금을 산정하기 위하여 퇴직일시금에서 유족일시금과 유족급여가산금을 공제하는 과정에서 계산상의 착오가 있는 경우,주80) 사용료 상당 손해액을 산정함에 있어서 잘못 계산한 불법점유기간을 기초로 계산한 경우,주81) 등기부상 남아 있는 것보다 과다한 지분에 관하여 이전등기를 청구한 데 대하여 피고가 인락하는 바람에 소장대로 인락조서가 작성된 것주82) 등에 관하여 우리 대법원은 모두 경정으로 그 오류를 시정할 수 있다고 판시하였다.
주77)
주78)
대판 70.9.29. 70다1156, 다만 잘못된 월수입계산에 기하여 과실상계를 한 경우라도 경정사유에 해당되지 않는다고 판시한 대법원 판례가 있는바(대결 72.10.10. 72다1230 카10261), 월수입의 계산착오를 경정사유로 본 위 대법원 결정(대결 70.9.29. 70다1156 카9167)의 경우 대상 판결에 과실상계가 없었는지는 원판결을 찾을 수 없어 알 수 없으나 과실상계가 있었다면 아마도 과실상계비율을 몇 퍼센트라고 명시한 것으로 생각되며 경정사유로 보지 아니한 위 대법원 결정은 대상 판결에 원고의 과실비율을 특정하지 아니하고 원고의 과실을 참작하여 손해배상액을 얼마로 정함이 상당하다고 판시한 것이 아닌가하는 생각이 든다.(동지 문일봉, 전게논문, 62쪽) 그렇다면, 후자의 경우는 월수입계산이 잘못되었더라도 주문에 나타난 전체 손해배상액은 원고의 과실을 참작하여 얼마로 봄이 상당하다고 한 것이므로 법원의 실제 의사대로 표현된 것이고 거기에 표현상의 오류가 있다고는 볼 수 없을 것이다. 설사 그것이 잘못된 월수입계산을 근거로 한 표현상의 오류라 하더라도 이를 명백한 오류라고는 단정하기 어려울 것이다.
주79)
주80)
주81)
주82)
_ 다음 주문의 표현 자체가 부정확, 불명료하거나 소송물 또는 목적물의 특정에 있어 부족함이 있는 경우에 대하여, 우리 대법원의 경우 항소심에서 청구의 교환적 변경이 이루어져 항소심이 그 판결의 청구취지로 변경된 청구를 기재하고 이유에서 변경된 신 청구를 이유 없는 것으로 판단하고 있으므로 그 이유의 결론 및 주문에서 원고의 항소를 기각한다고 기재한 것은 항소심에서 교환적으로 변경된 청구를 기각한다고 할 것주83) 을 잘못 표현한 것이 명백하다고 판시한 것이 있고,주84) 일본의 경우 부동산가처분이의사건에서 1심법원이 자신이 한 판결 주문에 가처분결정을 취소하는 기재가 있을 뿐 당해 가처분신청을 각하하는 취지의 기재가 누락된 것을 발견하고 가처분신청을 각하한다는 주문을 추가 경정결정한 것에 대하여 항소심 법원은 이는 재판의 탈루가 아니라 명백한 오류를 경정한 것으로 정당하다고 판시한 것이 있다.주85) 그 밖의 것으로 우리 대법원 판례를 일별해 보면 판결말미에 별지로서 부동산목록을 첨부하지 아니한 것,주86) 주문에서 건물의 건평을 잘못 표시한 것,주87) 건물의 위치와 건평 수에 오류가 있는 경우,주88) 건물이 구조의 표시에 오류가 있는 경우,주89) 미등기 무허가건물에 대한 소유권이전등기를 구하는 소송에서 관할동사무소 비치 무허가 건물대장상의 건물번호를 기재하지 않은 경우,주90) 판결의 별지목록 기재 부동산 중 대지의 표시만 기재되고 대지권의 표시가 누락된 경우,주91) 목적물의 지번을 잘못 표시한 것,주92) 토지의 지적의 표시에 오류가 있는 경우,주93) 분할로 지번, 지목, 지적이 변동되어 소장 첨부 토지목록을 변경하였는데 변동 전의 것을 판결에 첨부한 것,주94) 소유권이전등기청구사건에서 이미 토지가 2필지로 분할되어 새로운 지번, 지목, 지적이 부여되었음에도 분할전의 토지로 표시한 경우,주95) 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령에 기재된 별지목록 채권의 표시중 전화번호의 표시에 오류가 있는 경우,주96) 주문에 소장 송달일자가 잘못 기재된 것,주97) 소유권이전등기를 명하는 판결 주문에서 등기 원인일자가 1968 12. 17.인 것을 1968. 1. 4.로 기재한 것,주98) 주주총회소집정지가처분결정 주문 중 주주총회의 개최장소의 표시에 오류가 있는 경우,주99) 공유물분할을 명하거나 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기를 명하면서 토지의 지적을 지적법상의 허용되지 않는 면적단위까지 표시한 것,주100) 경매법원이 당초 경매의 대상에 포함시키지 아니하였고 감정평가에서도 포함되지 아니하였던 도로가 경매기일의 공고를 함에 있어서 착오로 경매의 대상에 포함되어 경매까지 되었다가 경매법원이 그 잘못을 발견하고 경락불허가결정을 한 후, 위 도로를 경매의 대상에서 제외하여 다시 경매절차를 진행하였으나 경락허가결정을 함에 있어 잘못하여 부동산의 목록에 위 도로를 포함시킨 경우주101) 등은 명백한 오류로 경정의 대상이 된다고 하였다.
주83)
대판 1997.6.10. 96다25449, 25456. 서울고등법원, 민사항소심판결작성실무, 1996. 12., 108쪽.
주84)
대판 99.10.22. 98다21953, 판공 95호, 2405쪽, 이 판례는 항소심 주문이 부적절하고 미흡하게 표현된 것이 명백하다는 취지일 것이다.
주85)
동경고등재판소 소화 41. 11. 11. 판결, 제등수부, 소실직인, 서촌굉일, 임옥예이, 전게서, 492쪽, 판례타임즈 205호 152쪽; 이 일본 판례도 경정전의 1심 주문이 미흡하고 불명확한 것이라고 본 것 같다.; 유사한 사안에 대하여 우리 대법원(대판 94.12.27. 94다38366)은 가압류이의사건에서 1심이 주문에 가압류결정을 취소하는 주문을 내면서 동시에 신청인의 가압류신청을 기각하는 주문을 내지 아니하였다 하더라도 이는 1심이 당사자에게 오해를 불러일으킬 수 있는 정도의 불명확한 판결 주문을 낸 것에 불과하고 이를 가리켜 판결이 탈루된 것이라고는 볼 수 없다고 하였다.
주86)
주87)
주88)
대판 67.10.31. 67다982, 78.10.26. 78다289, 다만 대결 79.7.25. 79마217은 지번도 다르고 건물구조도 다르고 건평수도 다른 부동산을 같은 부동산으로 인정된다 하여 결정절차로써 이를 경정할 수는 없다고 설시하고 있는 바, 이 결정은 위와 같은 경우는 명백한 오류인지 단정하기 곤란하다는 취지로 받아들이고 싶다. 이 결정의 판시취지는 취할 것이 못된다는 견해; 이재성, 전게논문 판결경정의 한계, 88쪽.
주89)
주90)
주91)
주92)
대판 64.11.24. 64다815, 카드 No.6088.
주93)
주94)
주95)
주96)
주97)
주98)
대판 70.3.31. 70다104, 한편 법원이 원고의 청구취지대로 「가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 이행하라」는 판결을 하였다가 직권으로 그 주문을 「매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라」고 경정한 것이 적법하다고 판시한 것도 있다.(대법 1970.3.31. 70다104, 카드 No.5949.)
주99)
주100)
주101)
대결 93.7.6. 93마720, 이 결정은 착오로 경매의 대상이 되는 부동산 목록에 위 도로를 포함시켰다 하더라도 이는 명백한 오기로서 결정의 경정사유가 될 뿐 경락의 효력이 그 부동산에 미치지 아니한다고 설시하였다.
_ 한편 주문내용의 실질적 변경에 해당되어 명백한 오류로 볼 수 없다고 한 판례를 보면, 환지확정에 따라 청구취지를 정정하면서(등기부의 누락으로 인한) 착오로 종전 토지 일부를 누락한 경우 이를 토대로 선고된 판결에 그 누락된 부분을 추가하는 판결경정은 그 오류가 명백하다고 할 수 없고 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 것이어서 허용되지 아니한다.주102)
주102)
_ 청구취지에서 원금 부분의 청구를 누락하여 그대로 판결된 경우에는 비록 청구원인에서 원금의 지급을 구하고 있다 하더라도 판결경정으로 원금 부분의 표시를 추가하는 것은 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 것이어서 허용되지 않는다.주103) 채권자가 지급명령을 신청함에 있어 청구원인에는 채무자들이 물품대금의 연대채무자임을 기재하고도 청구취지에는 "채무자들은 연대하여"라고 기재하지 아니하고 "채무자들은"이라고만 기재하여 법원의 청구취지대로 지급명령을 하였다면 법원이 한 지급명령에 오류가 있는 것이 명백한 때에 해당한다고 볼 수 없다.주104) 공유물분할소송에서 점유현황이 실제와는 다르게 된 감정결과에 따라 판결이 선고되었다 하더라도 그 오류가 명백하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 것이어서 허용되지 아니한다.주105)
주103)
주104)
주105)
_ 차량인도가처분에 있어 차량을 현상불변경을 조건으로 피신청인에게 「사용케 할 수 있다」는 결정을 「사용케 한다」라고 경정한 것은 명백한 오기의 경정이 아니므로 위법이다주106) 라고 하였다.
주106)
대결 62.1.18. 4294민재항683, 판결집 10권 1집 민사편 287쪽.
마. 청구취지 및 상소취지의 표시 부분의 경정
_ 판결의 기판력, 형성력, 집행력을 결정하는 주문에 영향을 미치는 청구취지 및 상소취지의 표시의 오류가 명백한 경우는 경정의 대상이 된다 할 것이다.
바. 이유 부분의 경정
_ 이유는 주문에 표시된 판단에 이르게 된 과정을 명백히 하는 모태가 되는 동시에 판결의 결론 부분인 기판력등 주문의 효력범위를 해석, 보충하는 역할을 갖고 있으므로 이유에 명백한 오류가 있는 경우 이를 경정할 수 있음은 말할 나위가 없다. 이유가 주문과 불일치 할 경우에 관하여는 앞서 주문 부분의 경정에서 설명을 참고하면 될 것이다. 한편 소송상 청구에 관하여 주문에서는 판단되었으나 이유 설시가 전혀 없는 경우는 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때(절대적 상고이유, 민소법 제394조 제1항 제6호), 또는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때(재심사유, 민소법 제422조 제1항 제9호)에 해당할 것이다.주107)
주107)
주문에서 향후치료비 부분을 기각하면서 그 이유 설시가 없는 때는 이유불비의 위법이 있다는 것: 대판 87.6.23. 86다카34, 가처분 사건의 주문에서 계쟁 12필지 토지 모두에 대하여 피고에게 출입금지와 원고의 사용방해금지를 명하면서 이유에서는 그 중 일부 토지에 관하여만 가처분을 명하는 취지인 경우는 주문과 이유 사이에 모순이 있다는 것: 대판 68.2.6. 67다2713, 판결집 16권 1집 73쪽.
_ 우리 판례로는 판결주문이 원고의 청구를 인용하는 취지인데 이와 모순되게 판결이유의 말단에서 「…원고의 본소청구는 실당하다 하여 이를 기각할 것인 즉…」이라고 기재한 것은「…원고의 본소청구는 상당하다하여 이를 인용할 것인 즉…」의 부적절, 부정확한 표현의 오기라고 한 것이 있다.주108)
주108)
대결 1965.3.23. 64다1228, 카드 No.1838.
사. 경정의 이익이 없는 경우
_ 판결의 경정이 허용되기 위하여는 판결상의 오류를 경정하지 아니하면 당사자가 법률상 불이익을 받는 관계에 있어야 한다. 따라서 판결의 효력에 영향이 없거나 권리실현에 아무런 영향을 미치지 아니하는 사항은 경정의 대상이 되지 아니한다는 것은 앞서 본 바와 같다. 다음에서 열거하는 판례는 경정의 이익이 없어 경정의 대상이 되지 않는다는 표현을 명시적으로 쓰지는 않았더라도 근저에는 경정의 이익이 없어 경정을 불허한 예인 것이다.
_ 판례를 살펴보면, 임의경매개시결정에 있어 피담보채권의 지연이자율을 잘못 표시하였다 하더라도 경매신청인은 이에 관계없이 경락대금의 지급을 구할 수 있으므로 위 오류는 경정사유가 아니라고 한 것,주109) 등기를 명하는 판결에서 당사자의 주소와 다른 등기부상의 주소를 명시하지 아니하였다고 하더라도 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 아무런 지장이 없으므로 경정의 대상이 되는 명백한 오류가 있다고 할 수 없다는 것,주110) 1필의 토지 중 특정된 일부에 관하여 매매 등을 원인으로 그 소유권이전등기를 구하는 민사소송에 있어 그 민사판결 주문에서 "분할하여"라는 문언을 누락시켰다 하여 판결경정사유가 된다고 볼 수 없다고 판시한 것,주111) 부동산경매개시결정에 그 이율이 연 2할 1푼으로 표시된 것은 명백한 오류가 있다고 하여도 그것이 경정을 필요로 할 사유로는 되지 못한다고 판시한 것주112) 등이 있는바, 위와 같은 경우들은 경정을 하지 않더라도 재판의 효력 및 넓은 의미의 집행에 아무런 지장이 없다고 할 수 있는 경우이므로 타당한 결론이라 생각된다.
주109)
주110)
대결 85.7.15. 85그66, 90.1.2. 89그48, 94.8.16. 94그17, 다만 대결 63.2.9.자 62마23은 원심법원이 당초 판결서에 당사자표시를 '피고 호 영진'이라고 썼다가 원고의 판결경정신청에 의하여 판결서의 '피고 호 영진'앞에 '등기부상 호기명의 호주상속인'이라고 병기하는 내용의 경정결정을 한데 대하여 오기에 유사한 오류를 경정한 것으로 위법이 있다 할 수 없다고 판시하고 있으나 피고 호 영진이 등기부에 기재되어 있는 호기명의 호주상속인이 틀림없다면 피고의 호적등본등에 의하여 이를 증명하면 그 판결에 의한 권리행사로서 판결이 명한 말소등기의 집행에 가능한 것이므로 위의 경정신청은 법률적 보호이익이 없어 받아들일 것이 못된다 할 것이다(동지 이재성, 전게논문 판결경정의 한계, 89쪽).
주111)
대결 84.8.17. 84그44, 87.7.16. 87그24, 이 결정은 그 이유로서 '판결주문은 1필의 토지중 원고가 매수한 부분을 특정하고, 그 특정된 부분에 관하여 매매 등을 등기원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 피고에게 명하면 족하다 할 것이고, 그 특정의 매수부분을 1필의 토지에서 분할하라는 문언은 그 매수부분이 권리변동에 관한 실체관계와는 관계없이 순전히 절차적인 것에 불과하다'는 점을 설시하고 있다.
주112)
대결 90.4.24. 90그2, 이 결정은 그 이유로 '경매법 제26조, 제24조 제2항 제3호에 의하면 임의경매의 개시결정에 있어서는 경매의 원인인 사유를 표시하도록 되어 있고, 경매의 원인사실이 담보권실행인 때에는 피담보채권액을 명기하도록 되어 있는데 그렇게 규정한 취지는 피담보채권액이 어떤 것인가를 특정시키기 위한 것이지 그 채권액을 거기에 표시한대로 한정하여 확정시키는 것이 아니다. 따라서 신청인으로서는 이 사건 경매개시결정에 표시된 이율에 관계없이 그 신청서에 나타난 연 2할 5푼으로 그 대금의 지급을 구할 수 있을 뿐만 아니라 채무자나 경매목적 부동산의 소유자가 경매개시결정에 표시된 이율에 따라 변제공탁을 하더라도 경매채권이 변제로 인하여 소멸되는 것도 아닌 것이다'라고 설시하고 있다.
III. 연구대상 판결의 검토
_ 다시 연구대상 판결의 검토로 돌아와 살피건대, 위에서 본 바와 같이 대법원은 원심인 서울고등법원의 판결에 명백한 오류가 있음을 이유로 원심판결의 주문을 경정하였다. 자못 판결의 오류는 주로 판결이 확정된 후 그것을 집행하려고 하는 과정에서 집행 당사자를 특정하기 어렵다던가 기판력이 미치는 객관적 범위가 불명확한 경우등 집행상의 장애로 발견되는 경우가 많으나 위 대법원 판결과 같이 상급심에서 심판대상인 하급심 판결의 오류를 발견하여 경정하는 경우도 있다.
_ 위 연구대상 판결을 보면 항소심에서 피고의 비제바노 시계제품의 표장에 관한 권리를 승계한 소외 회사에 대하여 피고와 동일한 의무 즉 원고의 비제바노 상품에 대한 상품주체 또는 영업주체 혼동가능성을 이유로 부정경쟁행위의 금지 및 그 조성물의 폐기 의무의 이행을 구하기 위한 인수참가(소위 교환적 인수참가)주113) 가 이루어 졌고 피고가 소송에서 탈퇴한 경우에는 원고와 피고 사이의 소송관계는 종료하여 심판의 대상도 없어 진 것이므로 항소심 법원은 원고의 탈퇴한 피고에 대한 청구는 판단할 필요가 없고 원고의 피고인수참가인에 대한 청구만을 재판하여야 하는 것이다. 한편 피고인수참가인은 피고의 종전 소송상 지위를 승계하지만 1심판결의 효력이 당연히 피고인수참가인에게 미치는 것은 아니므로 실질적으로 1심을 유지하는 경우에도 인수참가인에 대응하여 1심판결을 변경하던가 또는 새로운 주문을 내어야 하는 것이다.주114) 따라서 항소심은 이 사건에 있어 탈퇴한 피고(항소인)에 대하여 주문에서 탈퇴한 피고의 항소를 기각할 필요가 없으며 피고인수참가인에 대하여 1심판결을 변경하던가 또는 새로운 주문을 내어야 하는 것이다. 그런데 항소심은 판결 이유에서는 원고의 피고인수참가인에 대한 청구가 이유 있는 사정을 설시하고 이를 인용하고 있으면서 그 주문에서는 "피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다."라고 표시하였는 바, 항소심이 원고의 피고인수참가인에 대한 청구를 인용하려 하였다면 주문은 "원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고인수참가인은 비제바노 표장을 부착한 비제바노 시계의 제품, 그 포장지, 포장용기, 선전광고물을 생산, 판매, 반포 또는 수출하여서는 아니 되고, 그의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 비제바노 표장이 부착된 비제바노 시계의 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 폐기하라. 인수참가 이후의 소송비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다."주115) 로 표시하던가 아니면 1심에서 새로 주문을 내는 것과 같이 "피고인수참가인은 비제바노 표장을 부착한 비제바노 시계의 제품, 그 포장지, 포장용기, 선전광고물을 생산, 판매, 반포 또는 수출하여서는 아니 되고, 그의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 비제바노 표장이 부착된 비제바노 시계의 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 폐기하라. 인수참가 이후의 소송비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다"라고 표시했어야 정확했을 것이다.
주113)
이시윤, 제5판 주석민사소송법(1), 한국사법행정학회, 1997. 1. 20. 495쪽.
주114)
서울고등법원, 전게서, 132 내지 142쪽.
주115)
이 경우 소송비용 부담의 주문 형식에 관하여는 다른 견해가 있다. 서울고등법원, 전게서, 180쪽 참조.
_ 어떻든 위와 같이 항소심 법원이 판결 이유에서 원고의 피고인수참가인에 대한 청구가 이유 있는 사정을 설시하고 이를 인용하고 있으면서 그 주문에서는 "피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다."라는 표시를 한 경우와 같이 주문의 표현에 하자가 있는 때에 판결의 어느 부분에, 어떤 오류가 있는 것인가는 주문과 이유의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 달라지게 된다. 즉 앞서 본 이유우위설에 의하면 원고의 피고인수참가인에 대한 청구를 인용하는 내용이 판시되어 있으므로 이유에서의 설시에 쫓아 주문도 원고의 피고인수참가인에 대한 청구를 인용하는 것으로 쉽게 경정할 수 있을 것이나, 주문우위설이나 주문·이유대등설에 의하면, 항소심 법원이 심판의 대상도 아닌 탈퇴한 피고에 대하여 주문을 낸 것이고 피고인수참가인에 대하여는 주문에 아무런 표시도 하지 않은 것으로 주된 주문의 누락에 해당하여 재판의 탈루로 볼 것인지 아니면, 원고의 피고 인수참가인에 대한 주문이고 원고청구인용 주문을 표시하려 하였는데 그 표현에 착오를 일으켜 위와 같이 표시하게 된 것으로 볼 것인지가 문제가 될 것이다.
_ 살피건대, 형식적으로 보면 주문에 피고의 항소를 기각한다라고 만 표시되었을 뿐 피고인수참가인에 대한 청구 자체에는 아무런 표현도 없으므로 피고인수참가인에 대하여 주문이 선고되었다고 볼 수 없다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 위 항소심 판결은 이유에 원고의 피고인수참가인에 대한 청구가 이유 있는 사정을 설시하고 피고인수참가인에게 위에서 본 바와 같이 심판대상인 청구에 대하여 구체적인 부정경쟁방지의무가 있음을 명확히 판시하고 있는 점, 당사자 부분에 피고가 소송중 탈퇴하였음을 명백히 표시하였고, 탈퇴한 피고에 대하여 적극적으로 주문을 낸다는 것은 상식에 반하는 점, 항소심이 주문에 피고의 항소를 기각하고주116) 나아가 이유에 맞추어 인수참가인에 대하여 원고의 청구 전부를 인용하는 주문을 쓰려다 이를 빠뜨렸을 가능성을 배제할 수 없는 점,주117) 항소심이 피고인수참가인에 대하여 원고의 청구를 인용하는 주문을 내려 하였다면 앞서 본 바와 같은 주문 형식이 일반적인 것이기는 하나 항소심 주문의 형식은 원래 정설(정설)이 있는 것은 아니므로 이 사건 항소심도 피고가 항소한 사안에 피고의 소송상 지위를 승계한 피고인수참가인의 주장은 이유 없고 피고인수참가인에 대한 원고 전부승소의 표현을 피고의 항소를 기각한다로 잘못 표현한 것으로 볼 수 있는 점주118) 등에 비추어 보면 피고인수참가인에 대한 주문으로 봄이 타당함과 동시에 주문에 "피고인수참가인은 비제바노 표장을 부착한 비제바노 시계의 제품, 그 포장지, 포장용기, 선전광고물을 생산, 판매, 반포 또는 수출하여서는 아니 되고, 그의 사무소, 공장, 창고, 영업소, 매장에 보관 중인 비제바노 표장이 부착된 비제바노 시계의 완제품 및 반제품, 포장지, 포장용기, 선전광고물을 폐기하라. 인수참가 이후의 소송비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다"라고 표시하여야 할 것을 부적절, 불완전하게 "피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다."라고 표시한 것이 명백하다 할 것이다. 따라서 위 대법원 판결은 타당하고 대법원은 원고청구의 당부에 관한 상고이유의 판단에 있어서도 항소심 판결의 피고인수참가인에 대한 결론이 정당하다고 인정하고 있어 피고인수참가인의 권리를 침해하는 것도 아니므로 항소심 주문의 오류를 경정하여 판결을 확정시키는 것이 소송경제면에서도 합당한 것이다. 다만 견해를 달리 하여 심판의 대상도 아닌 탈퇴한 피고에 대하여 주문을 낸 것이고 피고인수참가인에 대하여는 주문에 아무런 표시도 하지 않은 것으로 볼 경우에는 그 판결 이유에서 원고의 피고인수참가인에 대한 청구가 이유 있는 사정을 설시하고 이를 인용하고 있더라도 주문에 인용취지의 아무런 표시가 없는 것이므로 원고의 피고인수참가인에 대한 청구에 관하여 판결의 탈루가 있는 것으로 보게 될 것이다.
주116)
이 사건과 같이 교환적으로 피고인수참가가 이루어지고 피고가 탈퇴한 경우 탈퇴한 피고(항소인)에 대하여 주문에서 탈퇴한 피고의 항소를 기각하는 주문을 낼 필요가 없다는 것이나 실수인지 의도적인지는 알 수 없으나 실무상 탈퇴한 피고의 항소를 기각하는 주문을 내는 경우도 있다. 그 예로는 대판고등재판소 소화 31. 12. 25. 판결, 서울고등법원, 전게서, 142쪽 참조.
주117)
피고의 항소를 기각한다라는 주문은 인수참가인에 대한 인용 주문의 미흡한 표현으로 볼 수 있는 여지가 있다. 이런 관점에서는 부동산가처분이의사건에서 1심법원이 가처분결정을 취소하는 기재만을 한 판결 주문에 당해 가처분신청을 각하하는 취지의 기재가 누락된 것을 발견하고 주문에 이를 추가하는 경정을 한 것은 명백한 오류를 경정한 것으로 정당하다는 앞서 본 일본 판례(동경고등재판소 소화 41. 11. 11. 판결)와 가압류이의사건에서 1심이 주문에 가압류결정을 취소하는 주문을 내면서 동시에 신청인의 가압류신청을 기각하는 주문을 내지 아니하였다 하더라도 이는 1심이 당사자에게 오해를 불러일으킬 수 있는 정도의 불명확한 판결 주문을 낸 것에 불과하고 이를 가리켜 판결이 탈루된 것이라고는 볼 수 없다고 한 앞서 본 우리 대법원 판례(대판 94. 12. 27. 94다38366)가 참고될 것이다.
주118)
솔직히 말하여 이 점은 항소심이 그러한 생각으로 했을 리는 없겠지만 굳이 궁색하게 이유를 들어 본 것이다.
_ 한편 위 대법원판결은 항소심에서 청구의 교환적 변경이 이루어져 항소심이 청구취지에도 변경된 새로운 청구를 기재하고 이유에서도 변경된 새로운 청구에 대하여 이유 없다고 판단한 다음 이유의 결론과 주문에서 "원고의 항소를 기각한다"라고 기재한 것은 "당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다"라고 기재할 것의 명백한 오기라는 취지의 앞서 본 판결주119) 과도 크게 보면 그 궤를 같이 한다고 볼 수 있겠다. 왜냐하면 대법원은 위 사안에 있어서도 항소심의 주문이 부적절, 불명확하고 미흡하게 표현된 것으로 본 것 같고 청구의 교환적 변경은 구소(구 청구)를 취하하고 신소(신 청구)를 판단해 달라는 것이므로 항소심에서 교환적 변경이 있는 경우는 구 청구는 취하되어 그에 대한 항소는 있을 수 없으므로 항소심은 신 청구에 대하여 1심으로서 판단해야 하는 것인바, 주문에서 원고의 항소를 기각한다라고 표현한 것은 존재하지도 않는 구청구에 대한 판단으로 볼 수 있고 신 청구에 대하여는 주문에 아무런 표시가 없는 것으로 볼 수 있어 판결의 탈루로 볼 여지가 있기 때문이다.
주119)
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