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실질주주의 법리에 관한 연구 ― 실질주주의 유형과 그 보호를 중심으로 ― 저자: 최한준
발행년도: 박사: 박사 출처: 고려대학교 대학원 |
[iii]
목 차
_ 국문초록 ……………………………………………………………………………………i
_ 제1장 서 론 ………………………………………………………………………………1
_ 제1절 실질주주의 의의 …………………………………………………………………1
_ 제2절 기명주주와 무기명주주 …………………………………………………………4
_ 제3절 주주, 실질주주, 투자자…………………………………………………………6
_ 제1관 서 언 ……………………………………………………………………………6
_ 제2관 주주, 실질주주, 투자자의 개념………………………………………………6
_ Ⅰ. 주 주………………………………………………………………………………6
_ Ⅱ. 실질주주……………………………………………………………………………6
_ Ⅲ. 투자자………………………………………………………………………………7
_ 제3관 회사와 주주, 실질주주, 투자자의 관계 ……………………………………7
_ 제4절 일반의 주주관리…………………………………………………………………10
_ 제5절 연구의 방법론 및 범위…………………………………………………………10
_ 제1관 연구의 방법론 …………………………………………………………………10
_ Ⅰ. 법해석에 있어 실정법질서의 존중……………………………………………10
_ 1. 해석론과 입법론의 엄격한 구별………………………………………………10
_ 2. 외국법이론의 신중한 고찰 ……………………………………………………11
_ 3. 실정법의 합리적 해석을 통한 구체적 타당성과의 조화 …………………13
_ Ⅱ. 법학전반과의 체계적 연계성 강화 및 단체법원리의 존중 ………………14
_ Ⅲ. 실무의 중요성 인식 ……………………………………………………………15
_ Ⅳ. 유형론(Typologie)을 통한 고찰………………………………………………16
_ 제2관 연구의 범위 ……………………………………………………………………16
_ 제2장 실질주주의 범위 및 유형화 ……………………………………………………19
_ 제1절 서 설 ……………………………………………………………………………19
_ 제2절 실질주주의 발생원인에 따른 실질주주의 유형화 …………………………20
[iv]
_ 제1관 서 언 …………………………………………………………………………20
_ 제2관 자연발생적 실질주주 …………………………………………………………21
_ 제3관 특별한 제도상의 실질주주……………………………………………………23
_ 제3절 결 어 ……………………………………………………………………………24
_ 제3장 주주명부와 명의개서 ……………………………………………………………26
_ 제1절 서 언 ……………………………………………………………………………26
_ 제2절 명의개서의 의의…………………………………………………………………28
_ 제3절 상법 제336조와 제337조 제1항의 관계………………………………………29
_ 제1관 문제의 제기 ……………………………………………………………………29
_ 제2관 상법 제336조와 제337조 제1항의 해석 ……………………………………32
_ Ⅰ. 상법 제336조와 제337조 제1항의 해석에 관한 학설………………………32
_ Ⅱ. 단체법리적 파악설………………………………………………………………32
_ Ⅲ. 기명주식의 이원적 파악설 ……………………………………………………33
_ Ⅳ. 사 견 ……………………………………………………………………………35
_ 1. 각 학설의 분석과 비판…………………………………………………………35
_ 2. 상법 제336조와 상법 제337조 제1항의 관계 ………………………………37
_ 제3관 입법론적 고찰 …………………………………………………………………40
_ Ⅰ. 외국의 입법례……………………………………………………………………40
_ 1. 독 일 ……………………………………………………………………………40
_ (1) 관련 법규정 및 그 해석 ……………………………………………………40
_ (2) 우리 상법과의 비교 …………………………………………………………44
_ 2. 스위스 ……………………………………………………………………………45
_ (1) 관련 법규정 및 그 해석 ……………………………………………………46
_ (2) 우리 상법과의 비교 …………………………………………………………46
_ 3. 미 국 ……………………………………………………………………………46
_ (1) 관련 법규정 및 그 해석 ……………………………………………………46
_ (2) 우리 상법과의 비교 …………………………………………………………48
_ Ⅱ. 우리나라에서의 입법론…………………………………………………………49
_ 1. 명의개서에 상법 제337조 제1항의 입법론 …………………………………49
_ 2. 기명주식의 양도방법에 관한 상법 제336조…………………………………50
[v]
_ 제4절 주권발행전의 주식양도와 명의개서 …………………………………………52
_ 제5절 명의개서청구권 …………………………………………………………………53
_ 제6절 명의개서의 절차…………………………………………………………………55
_ 제1관 명의개서청구의 방식 …………………………………………………………55
_ 제2관 명의개서청구에 대한 회사의 조사 …………………………………………56
_ Ⅰ. 형식적 조사의무…………………………………………………………………56
_ Ⅱ. 실질적 조사권한 여부 …………………………………………………………57
_ 제3관 명의개서의 방식 ………………………………………………………………58
_ 제4관 주주명부폐쇄기간중의 명의개서 ……………………………………………58
_ Ⅰ. 문제의 소재………………………………………………………………………58
_ Ⅱ. 학설의 대립………………………………………………………………………59
_ 1. 개서가능설………………………………………………………………………59
_ 2. 개서불능설………………………………………………………………………59
_ 3. 절충설……………………………………………………………………………60
_ 4. 사 견……………………………………………………………………………60
_ 제5관 명의개서대리인에 의한 명의개서……………………………………………61
_ Ⅰ. 의 의 ……………………………………………………………………………61
_ 1. 제도의 취지와 연혁……………………………………………………………61
_ 2. 명의개서대리인의 법적지위 …………………………………………………61
_ Ⅱ. 설 치 ……………………………………………………………………………62
_ Ⅲ. 명의개서대리인의 업무범위……………………………………………………63
_ Ⅳ. 책 임 ……………………………………………………………………………64
_ 제7절 명의개서의 효력…………………………………………………………………64
_ 제4장 자연발생적 실질주주 ……………………………………………………………66
_ 제1절 서 언 ……………………………………………………………………………66
_ 제2절 명의개서미필의 주식양수인……………………………………………………67
_ 제1관 서 설……………………………………………………………………………67
_ 제2관 명의개서미필의 주식양수인에 대한 주주권행사의 허용문제……………67
[vi]
_ Ⅰ. 문제의 소재………………………………………………………………………67
_ Ⅱ. 판례의 태도………………………………………………………………………68
_ Ⅲ. 학설의 대립………………………………………………………………………69
_ 1. 긍정설……………………………………………………………………………69
_ 2. 부정설……………………………………………………………………………70
_ 3. 사 견……………………………………………………………………………71
_ 제3관 주주명부상의 명의주주와 실질주주와의 관계 ……………………………72
_ Ⅰ. 서 설 ……………………………………………………………………………72
_ Ⅱ. 협의의 실기주문제(신주인수권의 귀속) ……………………………………73
_ 1. 판례의 태도 ……………………………………………………………………73
_ 2. 학설의 검토 ……………………………………………………………………74
_ (1) 귀속에 관한 학설……………………………………………………………74
_ ① 주식양수인귀속설 …………………………………………………………75
_ ② 주식양도인귀속설 …………………………………………………………75
_ (2) 사 견…………………………………………………………………………76
_ 3. 협의의 실기주의 반환청구에 관한 문제……………………………………77
_ (1) 부당이득설……………………………………………………………………77
_ (2) 준사무관리설…………………………………………………………………77
_ (3) 사무관리설……………………………………………………………………78
_ (4) 사 견(사무관리설)…………………………………………………………78
_ 4. 입법론적 검토 …………………………………………………………………79
_ Ⅲ. 이익배당금 등 현금의 귀속……………………………………………………81
_ Ⅳ. 의결권 등 공익권의 처리………………………………………………………82
_ 제4관 명의개서의 부당거절과 명의개서미필의 주식양수인의 지위……………84
_ Ⅰ. 문제의 소재………………………………………………………………………84
_ Ⅱ. 판례의 태도………………………………………………………………………85
_ Ⅲ. 학설의 대립………………………………………………………………………87
_ 1. 긍정설……………………………………………………………………………87
_ 2. 부정설……………………………………………………………………………87
_ 3. 사 견……………………………………………………………………………88
_ 제3절 타인명의의 주식인수에 있어 명의차용자 …………………………………98
_ 제1관 타인명의의 주식인수와 실질주주문제 ………………………………………89
_ 제2관 타인명의의 주식인수와 금융실명제의 관계…………………………………91
[vii]
_ 제5장 특별한 제도상의 실질주주………………………………………………………93
_ 제1절 서 설 ……………………………………………………………………………93
_ 제2절 증권예탁결제제도에서의 실질주주……………………………………………94
_ 제1관 서 언……………………………………………………………………………94
_ 제2관 증권예탁결제제도………………………………………………………………96
_ Ⅰ. 증권예탁결제제도의 의의………………………………………………………96
_ Ⅱ. 증권예탁결제제도의 구성자……………………………………………………98
_ 1. 예탁결제업무담당자로서의 증권예탁원 ……………………………………98
_ 2. 예탁자……………………………………………………………………………99
_ 3. 고 객……………………………………………………………………………99
_ Ⅲ. 예탁결제업무……………………………………………………………………100
_ 1. 주권의 예탁 및 반환…………………………………………………………100
_ 2. 계좌대체 ………………………………………………………………………100
_ (1) 일반계좌대체 ………………………………………………………………101
_ (2) 매매거래에 따른 대체결제 ………………………………………………101
_ 3. 주권예탁결제의 구조…………………………………………………………102
_ Ⅳ. 예탁주식의 소유관계 …………………………………………………………102
_ Ⅴ. 보전의무…………………………………………………………………………103
_ Ⅵ. 증권예탁결제제도의 실태 ……………………………………………………104
_ Ⅶ. 비교법적 고찰 …………………………………………………………………106
_ 1. 미 국 …………………………………………………………………………106
_ 2. 독 일 …………………………………………………………………………110
_ 3. 프랑스 …………………………………………………………………………112
_ 4. 일 본 …………………………………………………………………………114
_ 5. 스위스 …………………………………………………………………………114
_ 제3관 실질주주(증권예탁원내의 예탁주식의 공유자)의 관리체계……………115
_ Ⅰ. 직접방식과 간접방식 …………………………………………………………115
_ Ⅱ. 우리나라에서의 직접방식 ……………………………………………………118
_ 1. 서 언 …………………………………………………………………………118
_ 2. 실질주주통지 …………………………………………………………………118
_ 3. 실질주주명부 …………………………………………………………………119
_ 제4관 증권위탁매매제도의 증권예탁결제제도에로의 흡수·통합 ……………121
_ 제5관 신용거래제도의 증권예탁결제제도에로의 흡수·통합 …………………123
[viii]
_ Ⅰ. 신용거래제도의 의의 …………………………………………………………123
_ Ⅱ. 신용거래제도의 법적 근거……………………………………………………124
_ Ⅲ. 증권예탁결제제도에로의 흡수 ………………………………………………125
_ 제3절 종업원지주제도에서의 실질주주 ……………………………………………127
_ 제1관 서 언 …………………………………………………………………………127
_ 제2관 종업원지주제도 ………………………………………………………………128
_ Ⅰ. 종업원지주제도의 의의 ………………………………………………………128
_ Ⅱ. 종업원지주제도의 실상 ………………………………………………………130
_ Ⅲ. 비교법적 고찰 …………………………………………………………………131
_ 1. 미 국 …………………………………………………………………………131
_ 2. 영 국 …………………………………………………………………………132
_ 3. 일 본 …………………………………………………………………………133
_ 제3관 종업원지주제도와 실질주주의 관계 ………………………………………134
_ 제4관 실질주주(종업원)의 관리체계………………………………………………135
_ Ⅰ. 서 설……………………………………………………………………………135
_ Ⅱ. 주식의 취득과 보관……………………………………………………………135
_ Ⅲ. 주식의 인출 ……………………………………………………………………136
_ 제4절 증권투자신탁제도에서의 실질주주 …………………………………………138
_ 제1관 서 언 …………………………………………………………………………138
_ 제2관 증권투자신탁제도 ……………………………………………………………139
_ Ⅰ. 증권투자신탁제도의 의의 및 종류 …………………………………………139
_ Ⅱ. 일반신탁과의 관계 및 차이점 ………………………………………………140
_ Ⅲ. 증권투자신탁제도의 당사자 …………………………………………………142
_ Ⅳ. 증권투자신탁제도의 실상 ……………………………………………………143
_ Ⅴ. 비교법적 고찰 …………………………………………………………………145
_ 1. 영 국 …………………………………………………………………………145
_ 2. 일 본 …………………………………………………………………………145
_ 3. 미 국 …………………………………………………………………………146
_ 제3관 증권투자신탁제도와 실질주주의 관계 ……………………………………147
_ Ⅰ. 증권투자신탁의 법적성격 ……………………………………………………147
_ Ⅱ. 실질주주와의 관계 ……………………………………………………………148
_ 제4관 실질주주(위탁회사)의 관리체계……………………………………………150
[ix]
_ Ⅰ. 서 설……………………………………………………………………………150
_ Ⅱ. 주식의 매수·보관 ……………………………………………………………151
_ 1. 주식의 매수……………………………………………………………………151
_ 2. 주권의 관리와 보관 …………………………………………………………151
_ 제6장 실질주주의 보호…………………………………………………………………154
_ 제1절 서 설……………………………………………………………………………154
_ 제2절 실질주주의 권리행사 …………………………………………………………155
_ 제1관 증권예탁결제제도에서의 권리행사…………………………………………156
_ Ⅰ. 서 설……………………………………………………………………………156
_ Ⅱ. 실질주주(예탁주식의 공유자)의 권리행사…………………………………158
_ 1. 서 설 …………………………………………………………………………158
_ 2. 실질주주의 공유관계…………………………………………………………158
_ 3. 주주명부 및 지권에 관한 권리의 행사불가능……………………………159
_ 4. 실질주주의 의결권행사………………………………………………………159
_ (1) 과거의 실질주주의 의결권행사 실태……………………………………160
_ (2) 현행 실질주주의 의결권행사제도의 내용………………………………161
_ ① 의결권행사의 요건 ………………………………………………………161
_ ② 의결권 행사방법 …………………………………………………………163
_ 5. 현행 권리행사체계의 문제점 ………………………………………………165
_ (1) 실질주주명부 기중변경제도의 불비……………………………………165
_ (2) 영업기중에 변동된 실질주주의 권리행사 ……………………………166
_ Ⅲ. 신용거래제도에서의 권리행사 ………………………………………………167
_ 1. 서 설 …………………………………………………………………………167
_ 2. 실질주주(신용매수고객)의 권리행사………………………………………167
_ (1) 배당금의 지급 ……………………………………………………………167
_ (2) 신주식의 발행 ……………………………………………………………168
_ 제2관 종업원지주제도에서의 권리행사……………………………………………168
_ Ⅰ. 실질주주(종업원)의 권리행사 ………………………………………………168
_ 1. 배당금 등의 지급 ……………………………………………………………168
_ 2. 신주인수권의 행사……………………………………………………………168
_ 3. 의결권의 행사…………………………………………………………………169
_ Ⅱ. 신설된 자본시장육성에관한법률시행령 제2조 제4항과의 관련성………169
[x]
_ 제3관 증권투자신탁제도에서의 권리행사…………………………………………170
_ Ⅰ. 실질주주(위탁회사)의 권리행사 ……………………………………………170
_ 1. 이익배당금의 지급……………………………………………………………170
_ 2. 신주인수권의 행사……………………………………………………………170
_ 3. 의결권의 행사…………………………………………………………………171
_ Ⅱ. 신설된 증권투자신탁업법 제9조 제7항과의 관련성………………………171
_ 제4관 향후의 실질주주의 권리행사 ………………………………………………172
_ Ⅰ. 실질주주의 권리행사에 있어서 직접방식과 간접방식……………………172
_ Ⅱ. 권리행사에 있어 실질주주지위의 취약성 극복을 위한 움직임…………173
_ 1. 증권예탁결제제도에 있어서 영업기중에 변동된
_ 실질주주의 권리행사문제 …………………………………………………173
_ 2. 증권예탁결제제도의 확대……………………………………………………175
_ (1) 서 설 ………………………………………………………………………175
_ (2) 각 제도별 고찰 ……………………………………………………………176
_ ① 증권위탁매매제도와 신용거래제도 ……………………………………176
_ ② 증권투자신탁제도…………………………………………………………176
_ ③ 종업원지주제도……………………………………………………………177
_ Ⅲ. 주권의 부동화현상과의 관련성………………………………………………177
_ Ⅳ. 명의개서대리인제도와 증권예탁결제제도와의 연계강화…………………178
_ 제3절 기업공시에 의한 실질주주보호………………………………………………179
_ 제1관 서 언 …………………………………………………………………………179
_ 제2관 상법상의 공시제도……………………………………………………………180
_ Ⅰ. 정관 등의 비치·공시…………………………………………………………180
_ Ⅱ. 계산서류의 비치·공시 ………………………………………………………181
_ Ⅲ. 주주의 회계장부열람청구권 …………………………………………………182
_ 제3관 증권거래법상의 공시제도……………………………………………………182
_ Ⅰ. 서 설……………………………………………………………………………182
_ Ⅱ. 발행시장에서의 공시 …………………………………………………………183
_ 1. 유가증권신고서 ………………………………………………………………184
_ 2. 사업설명서 ……………………………………………………………………184
_ 3. 유가증권발행실적보고서 ……………………………………………………185
_ Ⅲ. 유통시장에서의 공시 …………………………………………………………185
[xi]
_ 1. 정기공시 ………………………………………………………………………185
_ 2. 적시공시 ………………………………………………………………………186
_ 제4관 상법과 증권거래법상의 공시의 비교………………………………………187
_ 제5관 실질주주보호를 위한 각 제도상의 공시방법 ……………………………188
_ Ⅰ. 서 설……………………………………………………………………………188
_ Ⅱ. 증권예탁결제제도에서의 공시 ………………………………………………189
_ Ⅲ. 종업원지주제도에서의 공시 …………………………………………………190
_ Ⅳ. 증권투자신탁제도에서의 공시 ………………………………………………191
_ 제6관 실질주주보호를 위한 향후의 공시방안……………………………………192
_ Ⅰ. 서 설……………………………………………………………………………192
_ Ⅱ. 증권예탁결제제도에서의 개선책 ……………………………………………193
_ Ⅲ. 기타의 부수적 방안……………………………………………………………194
_ 1. 사회 전반에 대한 기업공시 확대 …………………………………………194
_ 2. 적시공시의 강화………………………………………………………………195
_ 3. 명의주주를 통한 간접공시 …………………………………………………195
_ 4. 투자자문회사 등의 전문기관에 의한 간접공시 …………………………195
_ 제7장 실질주주문제의 향후전개………………………………………………………197
_ 제1절 서 설……………………………………………………………………………197
_ 제2절 무권화(dematerialization)의 의의…………………………………………198
_ 제3절 유가증권의 부동화(immobilization)와 실질주주…………………………200
_ 제4절 무권화제도(paperless system)하의 실질주주 ……………………………201
_ 제8장 결 론 ……………………………………………………………………………204
_ 참 고 문 헌………………………………………………………………………………211
_ Zusammenfassung…………………………………………………………………………219
[1]
제1장 서 론
제1절 실질주주의 의의
_ 회사와 법적관련성을 가지는 상법상의 주주와 증권거래법상의 투자자의 관계는 그리 명확하지 않기 때문에, 그것을 밝히기 위해서 막상 검토해 보면 문제는 단순히 그것만이 아니고 오히려 주주도 투자자도 아닌 그 중간에 위치한 자 즉, 회사의 주주명부상의 주주는 아니지만 실질적으로는 주식의 소유자인 실질주주를 부각시켜 규명할 필요성을 깨닫게 된다.
_ 본논문은 이러한 필요성에 입각해서 실질주주의 관리·보호라는 차원에서, 실제상으로는 주주이면서도 속으로 숨어있는 실질주주에 대해서 서술하려고 하는 것이다.
_ 특히 유가증권거래를 합리화하기 위한 방책으로서 수차의 증권거래법의 개정을 거쳐 증권예탁결제제도주1) 의 실현과 관련하여 숨은 주주인 실질주주의 문제를 해결해야 할 필요성을 절실히 느끼게 했다. 기명주식에 대해서 예탁결제제도를 행함에는 그 구조적 필요성 때문에 주주명부상 일정한 기관 즉 중앙예탁기관의 명의로 개서하게 되는데, 이 경우에 숨은 주주인 실질주주의 취급을 어떻게 해야 할 것인가라고 하는 난해한 문제에 당면했기 때문이다.
주1)
과거에는 대체결제제도라고 하였으나, 제11차 증권거래법 개정(1994년 1월 5일)으로 대체제회사가 증권예탁원으로 바뀌면서 실무에서도 예탁결제제도라고 하게 되었다. 대체결제에서는 증권의 권리이전적 의미만이 강조되는 반면, 예탁결제는 좀 더 포괄적인 개념으로서 증권의 권리행사적 의미도 포함한다(증권예탁원, 「증권예탁결제제도」. 1995.4. 25쪽 참조)
_ 그러나, 이와 같은 숨은 주주가 출현하는 것은 굳이 예탁결제제도의 경우에 한정되는 것은 아니고, 이전부터 증권위탁매매제도, 신용거래제도, 증권투자신탁제도, 종업원지주제도 등의 여러 제도상의 인위적 의도에 의하거나 또는 주식양도관계 등에서 비의도적·자연발생적으로 주주명부상의 주주와 실질주주간에 불일치가 생겨 왔다. 그리고 최근의 증권투자태양의 다양화 등에 의
[2]
해서 실질주주의 수는 한층 더 증가하고 있는 실정이다.주2) 상장회사의 주주명부를 보면 현저하게 그 경향이 나타나고 있다.주2)
이를 다른 각도에서 바라보면 증권투자의 기관화 현상이라고 할 수 있다. 기관화현상이란 일반적으로 기관투자자들이 개인의 소액자금을 모아서 증시에 참여함으로써 기관의 주식보유량과 시장전체에서 차지하는 거래비중이 증가하는 것을 말한다. 지금 한국의 증권시장은 이러한 기관화현상이 갈수록 심화되고 있지만, 주식간접투자상품이 그리 많지 않아, 개인직접투자자의 어려움만 가중시키는 부정적인 효과를 야기한다고 지적된다(중앙일보, 1995년 1월 29일자. 35쪽).
_ 예를 들면, 상장회사의 주주명부의 대주주란에 서울신탁은행주3) 증권예탁원주4) 의 이름이 빈번하게 나타나고 있는데, 이들은 상기의 증권위탁매매제도, 신용거래제도, 증권투자신탁제도, 종업원지주제도 등과 관련된 것이다.
주3)
1995년 6월 1일자로 서울은행으로 바뀌었다.
주4)
한국증권대체결제주식회사가 1994년 1월 5일 개정 증권거래법(법4701호)에 의해서 증권예탁원으로 확대개편되었다. 증권예탁원으로의 확대개편에 대한 상세한 것은 본논문 제5장 제2절 제2관 Ⅱ 1에서 상술함.
_ 그런데, 대규모회사인 상장회사에 관해서는, 이전부터 주식의 분산화에 의한 소유와 지배의 분리, 주주의 법인화현상에 의한 개인주주의 감소가 문제되어 왔다. 그것들이 의미하는 바는 많지만, 어느 것이나 회사와 영세·개인주주와의 결부의 취약성을 나타내고 있는 것은 공통적이다.
_ 그런데, 위에서의 주주는 주주명부상에 등재되어 있는 주주를 의미함은 물론이다. 주주명부상의 주주에 대해서마저 그러한 문제가 있는데, 하물며 주주명부상에 기재되어 있지 않은 숨은 주주인 실질주주의 경우에 회사와의 관계는 어떻게 될 것인가라고 하는 의문이 제기된다. 이에 관해서 종래에는 부분적으로 실기주라든가, 명의개서미필의 주식양수인의 지위 등을 론하면서 「실질주주」를 다루기는 했지만, 실질주주문제로서 정면에서 포착하여 포괄적으로 논하는 작업은 아직 행해지지 않았다.
_ 그러나, 전술한 것처럼 근래의 숨은 주주의 증가는 이들을 회사와는 관계없는 자로서 주주가 아니라고 무시하고 지나갈 수 없게 하고 있으며, 또한 이 경우에 주주명부상의 소위 형식상의 주주와, 주식의 소유자인 실질주주와의 관계를 어떻게 다룰 것인가도 문제된다.
_ 더구나 근시 주주명부상의 주주와 실질주주와의 괴리현상의 제도적 작출이 점차 증가하고 있어 문제가 복잡하게 되어 가고 있다. 예를 들면, 위에서 말한
[3]
증권예탁결제제도, 증권위탁매매제도, 신용거래제도, 증권투자신탁제도, 종업원지주제도 등이 그러한 제도들이다. 그런데, 회사의 입장에서 보면 주주명부에 면책력주5) 이 있기 때문에, 회사는 한결같이 주주명부상의 주주를 주주로서 획일적으로 처리하고 있으므로, 실제로는 이미 주주가 아닌, 명의상으로만 주주인 자에 대해서 주주관계처리를 행하고 있는 경우가 많아지게 된다.주5)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 333쪽∼334쪽; 정동윤. 「회사법」(삼정증보판), 1992, 217쪽∼218쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 675쪽; 채이식, 「상법강의(상)」, 1991, 448쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994. 420쪽;이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 249쪽.
_ 그러나 금후 주식시장이 더욱 더 확대해 가면서 개인투자자는 개개의 명의으로는 주주명부에 나타나지 않고, 전술한 것과 같은 각종의 제도 속에 그 명의가 용해되어, 오직 실질주주로서만 주식을 소유하는 경향이 점점 더 높아가게 되어, 회사의 입장에서도 실제의 주주인 이러한 자들을 주주명부상의 주주가 아니라고 해서, 무시해 버릴 수 없게 되었다.
_ 실제로, 유가증권상장규정주6) (1994.4.15 개정) 제31조 제1호에 의하면, 상장유가증권의 시장 제2부종목에서 시장 제1부종목으로의 지정요건 중 주식의 분산요건을 살펴보면, 소액주주(발행주식총수의 100분의 1에 미달하는 주식을 소유한 주주)의 총소유주식수가 유동주식수의 100분의 40 이상일 것을 요구하고 있지만, 이 경우 법인세법시행령 제23조의3 제1항의 규정에 의한 기관투자자(은행법에 의한 금융기관, 증권거래법에 의한 증권회사 등)가 소유하고 있는 주식은 소액주주의 총소유주식수에 포함하는 것으로 하고 있다.
주6)
증권거래소가 자치법규로서 제정한 증권거래소 규정들 가운데 하나임.
_ 이것은 일정한 특수한 제도에 의해서 회사의 주주명부에는 기관투자자가 오직 형식상의 명의만으로 기재되는 경우가 많기 때문에, 배후에 많은 개인실질주주가 있다고 보아서, 그와 같은 형식상의 명의인인 기관투자자를 소액주주로서 취급하는 것이라고 볼 수 있다.
_ 위와 같은 사정만 보아도, 주주명부상의 주주에 대해서 회사가 행하고 있는 상법상 내지 자주적 조치, 특히 주주보호대책에 있어 실질주주도 고려할 필요가 있는 것이다.
_ 그런데, 이와 관련해서 중요한 것은 투자자보호와의 관계이다. 증권거래법은 그 제1조
[4]
에서 「이 법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다」고 하고 있다. 그리고, 이 취지에 따라 증권거래법은 회사의 투자자에 대한 각종의 공시제도와 회사에 대한 감독제도를 규정하고 있다._ 현대산업사회에서 대기업 및 초대기업의 성장과 이에 따른 주식의 분산, 소유와 경영의 분리, 공개회사의 개인 소액투자자의 증가 등으로 증권대중화가 진행·확대되어 일반대중이 증권시장의 새로운 담당자로 등장하게 되었다. 이는 대중자본주의(People's capitalism)라는 새로운 경제형태라고 할 수 있다.주7) 따라서, 기업에로의 출자가운데 기관투자가를 통한 개인투자자 즉 실질주주의 출자비중은 엄청나게 되었고, 이로써 기업금융의 조달이 원활하게 도모되고 있음은 주지하는 바이고, 그로부터 회사가 투자자에 대해서 각종 공시제도와 감독제도 등의 보호대책을 행하는 의의가 나온다고도 볼 수 있다.
주7)
강대섭, 「증권시장에서의 부실공시로 인한 손해배상책임에 관한 연구」, 고려대 대학원 박사학위논문, 1992.6, 3쪽.
_ 이에 따라 실질주주문제를 살펴봄에는 항상 증권거래법상의 투자자보호와의 관계가 얽히게 되므로 그것까지 염두에 두어야 한다.
_ 바꾸어 말하면, 실질주주논의는 주주명부상의 주주가 상법에 의거하고, 투자자가 증권거래법에 의거하고 있는 가운데 실질주주는 회사와의 관계에서 어떠한 위치를 가지는가를 탐구하는 것이고, 그것은 곧 상법과 증권거래법과의 접점이라는 난해한 영역의 한 부분을 규명하는 작업인 것이다.
제2절 기명주주와 무기명주주
_ 주식에는 기명주식과 무기명주식이 있다. 양자는 그 권리내용이 완전히 다른 것은 아니지만, 회사에 대한 관계는 크게 다르다.
_ 기명주식의 경우에는, 회사가 주주명부를 마련하여 주식매매거래등에 의해서 다수의 변동하는 주주에 대해서 대회사관계에서 권리행사자를 결정하는 것
[5]
이 편리하도록, 명의개서 등 정규의 절차에 의해서 주주명부에 등재된 자가 주주로서 취급되고, 주주명부에 이름을 기재하지 않는 한, 예를 들어 주식을 양수해서 실질상의 주주가 되어도 주주권을 회사에 대해서 행사할 수 없다(상법 제337조 제1항 참조)._ 반면 무기명주식의 경우에는 주주명부제도가 없다. 단, 상법 제352조 제2항에 의하면 무기명주식을 발행한 때에는, 주주명부에 그 종류, 수, 번호, 발행연월일을 기재하여야 한다고 하지만, 여기에서 말하는 주주명부라고 하는 것은 기명주식에 있어서의 주주명부와 같은 의미는 아니고 그 성격은 주권대장이라고 해야 할 것이다.주8) 왜냐하면, 무기명주식으로 회사에 대해서 권리행사를 하는 것은 이 주주명부(주권대장)에 의하는 것이 아니라(그렇게 하려고 생각해도 실무상 불가능하지만), 주권을 회사에 공탁함에 의해서 주주권을 행사하여야 하기 때문이다(상법 제358조).
주8)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992. 216쪽∼217쪽; 채리식, 「상법강의(상)」. 1991. 447쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 416쪽∼417쪽; 죽내소부,「회사법の이론」(총론·주식), 1984, 181쪽.
_ 회사의 기명주주에 대한 통지 또는 최고는 통상 이 주주명부에 기재된 주주의 주소에 맞춰서 하면 되고(상법 제352조 제1항, 제353조 제1항), 무기명주주에 대해서는 공고의 방법을 취하게 되는데, 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다(상법 제363조 제3항, 제289조 제3항).
_ 이하에서 본논문의 주제인 실질주주를 고찰함에 있어서 오로지 기명주식의 소유자인 기명주주만을 그 대상으로 하게 된다. 왜냐하면 기명주주나 무기명주주나 모두 주권을 점유함으로써 권리자로 추정되는데(상법 제336조 제2항), 무기명주주의 경우에는 그것에 직접 근거해서 권리행사를 하기 때문에(상법 제358조, 제368조 제2항), 그다지 문제될 것이 없기 때문이다. 다시 말하면 기명주주의 경우에만, 주주명부상의 주주와 실질주주간에 상위가 나타나게 되므로 기명주주만이 검토의 대상이 된다. 또한 우리나라에서는 상법상 기명주식의 원칙이고 무기명주식은 정관에 규정이 있는 경우에 한하여 발행할 수 있고(상법 제357조 제1항), 또한 발행되는 주식도 실제로는 대부분 기명주식이므로주9) 우리
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나라에서 실질주주문제가 갖는 의미는 크다고 할 수 있다.주9)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 322쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판). 1992, 205쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 666쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 208쪽.
제3절 주주, 실질주주, 투자자
제1관 서 언
_ 전술한 바와 같이 실질주주의 문제가 상법과 증권거래법의 접점을 규명하는 의의를 가지게 되므로, 이를 위해서는 상법의 규율대상인 주주와 증권거래법의 규율대상인 투자자 그리고 양자와 관련을 갖는 실질주주의 기본개념을 각각 정확히 파악하고 비교하여 개념상호간의 외연과 내포를 확실히 할 필요가 있다.
제2관 주주, 실질주주, 투자자의 개념
Ⅰ. 주 주
_ 주주란 일반적으로 주식회사의 사원으로서 주식을 소유하고 있는 자이다. 그런데, 기명주식의 경우 이 사원으로서의 지위에 기해서 주주가 회사에 대해서 권리를 행사할 자격을 가지기 위해서는 회사가 비치하는 주주명부에 명의개서해야 한다(상법 제337조 제1항 참조).
_ 따라서, 상법에서 회사와 관계되는 경우의 주주라고 하는 것은 주주명부에 주주로서 기재되어 있는 자를 의미하게 된다. 이 때문에, 가령 실제로는 이미 주식을 양도했음에도 불구하고 주식양수인이 여러 가지 이유로 명의개서를 하지 않음으로 인해서 주식양도인이 대회사 관계에서는 계속 주주가 되는 경우가 있게 된다.
Ⅱ. 실질주주
_ 다음으로 실질주주인데, 이것은 글자 그대로 본다면 주주명부에는 그 명의
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가 기재되어 있지 않지만 실질적으로는 주주인 자를 말한다. 이들 실질주주는 실체상으로는 대가를 지급하여 정당한 주식의 소유자로 되어 있음에도 불구하고 회사와의 관계에서는 주주로서 인정되지 않는다. 따라서, 회사로부터의 제통지·최고 등은 행해지지 않으며, 주주총회에서의 의결권의 행사도 불가능함은 물론이다.Ⅲ. 투자자
_ 세 번째는 투자자인데, 이것은 앞의 주주와 실질주주보다는 개념이 좀 복잡하다. 증권거래법은 투자자보호를 그 주된 목적으로 하고 있는데(증권거래법 제1조), 여기에서 말하는 투자자라고 하는 것은, ① 주주명부상의 주주, ② 실질주주, ③ 앞으로 주주(또는 실질주주)가 되려고 하는 자를 포함한다.주10) 증권투자자의 기본적 속성중의 하나는 증권의 전매에 있는 것이므로, 증권시장에서 주식을 매각하려고 하는 주주 내지 실질주주도 증권거래법상의 투자자의 범주에 들어간다고 할 수 있다. 그러나, 증권거래법이 본래 예정하고 있는 투자자의 전형적인 모습은 ③의 경우이다. 본논문 제6장 제3절에서 후술하는 바와 같이 증권거래법은 그 규율대상인 투자자에 대해서 상법보다는 훨씬 더 다양한 공시체계를 갖추고 있는데, 기본적으로 그것은 주주나 실질주주와는 달리 회사와는 직간접적으로 아무런 관련성을 가지고 있지 않은 ③의 경우 즉 향후의 잠재적 주주 내지 실질주주를 보호하기 위한 것이다.
주10)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 8쪽.
제3관 회사와 주주, 실질주주, 투자자의 관계
_ 실질주주가 권리확정시까지 주주명부상의 주주로 되면 회사로서는 문제없지만, 그렇지 않고 주주명부상의 주주와 실질주주가 다른 경우에 이에 대해서 회사가 어떻게 대처할 수 있는가는 법적으로 매우 어려운 문제이다. 하지만, 실질주주를 주주명부상의 주주가 아니라는 이유로 주주로서 취급하지 않아도
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법적으로 무방하고 또 그렇게 하고 있는 것이 현실이다. 이 경우, 통상의 주식양도관계중에 생신 주주명부상의 주주와 실질주주와의 괴리는 중요한 문제이며, 제4장에서 자연발생적 실질주주를 검토하는 가운데서 후술하는 바이다(이른바 명의개서미필의 주식양수인의 지위). 그리고 이와 더불어 적극적으로 만들어진 제도상의 명의주주와 실질주주의 관계 또한 새롭게 부상하는 문제로서 전자 못지 않게 중요하며, 제5장에서 특별한 제도상의 실질주주로서 후술하는 바이다._ 회사와 투자자의 관계는 조금 복잡하다. 즉, 투자자가 주주명부상의 주주이면 물론이고, 실질주주라도 어느 정도 회사와 관계가 생기게 되지만, 앞으로 주주(또는 실질주주)가 되려고 하는 투자자라고 하는 것은, 그 시점에서는 하등 회사와 구체적인 관계를 가지고 있지 않다고 볼 수 있다. 그러나, 그렇다 하더라도 장래 주주가 될 자를 위해서 여러 가지 방법으로 그 보호가 고려되어야 한다. 증권거래법도 그러한 투자자보호의 관점에서 입법되어 있는 것이다.
_ 본논문에서는 위와 같은 인식에 입각해서, 실질주주와 더불어 주주, 투자자에 대해서도 어느 정도 검토하고 있는데, 그것은 실질주주라는 베일에 싸인 영역을 입체적으로 고찰하기 위한 전제가 되기 때문이다.
제4절 일반의 주주관리
_ 실질주주의 관리에 대해서 보기에 앞서, 현행의 주주관리가 어떻게 행해지고 있는가를 보아둘 필요가 있다고 생각되기 때문에, 그것에 대해서 간단히 언급해 둔다.
_ 기명주식에 대해서는 상법상 주주명부제도가 법정되어 있고(상법 제352조 등), 회사는 이 주주명부에의 기재에 기해서 주주관리 및 주주의 권리행사에 관련된 통지 등의 절차를 행한다.
_ 그런데, 상법상으로는 결정요건 즉, ① 주주의 성명 및 주소, ② 각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수, ③ 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호, ④ 각 주식의 취득연월일을 구비한 주주명부가 있으면 충분
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한 것이지만(상법 제352조 제1항), 실제로는 이것만으로는 관리상 불충분해서 회사는 기타 보조적인 장부를 작성하고, 이들의 기능을 충분히 발휘시킴으로써, 효과적으로 주식사무를 처리하고 있다._ 그리고, 주주명부는 그 형식에 특별한 제한이 없으므로 가제식(loose-leaf식), 카드식, 장부식 기타 적당한 방식으로 작성할 수 있다.주11) 또한 보조장부로서는 주주표, 주권대장, 주수카드 등이 작성되어, 이것을 적당하게 조합시킴으로써, 주주명부의 기장의 신속성과 정확성을 유지해 왔다.주12)
주11)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992. 216쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 418쪽.
주12)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 18쪽.
_ 그러나 근년처럼, 경제규모의 확대에 의해, 회사가 발행하는 주식이 증가하고, 그 위에 주식의 매매고도 그에 비례하여 증가하게 되자, 자연히 명의개서건수, 주주수도 방대하게 되고, 위와 같은 방법에 의한 주주관리로는 충분치 않아, 적정한 주주관리가 기대되기 어려운 상황이 되었다. 그런데 때마침 근래에 비약적으로 발달한 컴퓨터가 출현하게 되어, 많은 회사로부터 주주관리의 위탁을 받고 있는 명의개서대리인과, 대규모의 자영회사가 종래의 전통적인 주식사무를 이 고도로 발달한 컴퓨터를 도입하여 처리함으로써 경제적·합리적으로 주주관리를 행하게 되었다(단, 물론 현재에도 소규모의 회사에서는 전과 다름없이 종래의 방법에 의하고 있다).
_ 주주명부를 전산화하는 것에 대해서는, 법률상 특히 주주명부의 열람가능성이 문제되고 필요기재사항(예를 들면 주주, 주권의 번호)의 수자code화 등이 법정요건에 맞지 않아 전산화된 주주명부는 위법이 아닌가라는 의문이 제기되고 있지만, 많은 법률관계자가 검토한 결과 현재는 그 합법성에 거의 의문이 없다.주13) 이 전산화시스템에 따라, 상법상의 주주명부에 관한 법정의 기재사항과 종래의 보조장부에 의해서 처리된 사항 등의 데이터를 컴퓨터의 기억장치에 기억시켜 관리하게 된다.
주13)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 216쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판). 1994, 418쪽.
_ 한편, 상법상의 일반적인 주주관리는 아니지만, 꽤 비중있게 행해지는 것으로서 증권거래법에 규정되어 있는 증권예탁결제제도에 있어서는 회사는 일정
[10]
한 경우를 제외하고는 주주명부상의 주주인 증권예탁원에 대해서 주식사무를 행하지 않는다. 증권예탁원으로부터 주식의 발행회사 또는 명의개서대행회사에 대해서 실질주주의 통지가 행해지고(증권거래법 제174조의7 제3항·4항), 통지받은 발행회사 또는 명의개서대행회사는 이 통지에 기해서 실질주주명부를 작성·비치하고(증권거래법 제174조의8 제1항), 이 실질주주명부를 기초로 해서, 직접 실질주주에 대해서 주식사무를 처리한다.제5절 연구의 방법론 및 범위
제1관 연구의 방법론
_ 본논문을 서술하면서 취한 연구방법은 여러 가지가 있겠으나 그 중에서 가장 중점을 둔 것은, Ⅰ. 법해석에 있어 실정법질서의 존중, Ⅱ. 법학전반과의 체계적 연계성 강화 및 단체법원리의 존중, Ⅲ. 실무의 중요성 인식, Ⅳ. 유형론(Typologie)을 통한 고찰 등의 4가지이다.주14) 이하에서 차례로 하나씩 살펴보기로 한다.
주14)
이러한 사항들은 본논문에만 한정되는 것이 아니라 상법 내지 법학 전반의 방법론으로도 의미가 있다고 생각한다.
Ⅰ. 법해석에 있어 실정법질서의 존중
_ 연구의 첫 번째 방법론은, 법해석에 있어서 실정법질서의 존중이다. 실정법은 논문서술에 있어 가장 확실한 근거를 제공하는 것이므로, 가장 중요한 사항이라고 생각한다. 구체적으로 이것은, 다음과 같은 3가지 방향, 1. 해석론과 입법론의 엄격한 구별, 2. 외국법이론의 신중한 고찰, 3. 실정법의 합리적 해석을 통한 구체적 타당성과의 조화 등 3가지 방향에서 나타난다.
1. 해석론과 입법론의 엄격한 구별
_ 어떤 법적 문제를 해결하기 위해서, 실정법의 입법취지와 내용을 벗어나지
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않는 범위에서 법해석 내지 이론구성을 하여야 한다. 만약 실정법의 내용이 불완전함으로 인해 요구되는 복잡한 해석론을 피해서, 실정법의 내용을 다소간 벗어나서 해석 내지 이론구성을 하면 간단하게 실질주주에 관련된 문제를 해결할 수 있다 하더라도, 그것은 하나의 입법론이지 해석론이 아니기 때문이다. 만일 해석론의 이러한 한계를 인정하지 않는다면, 법을 구체적으로 해석·적용하는 법원은 무한한 권한을 가지게 되어, 실질적으로는 입법부의 권한을 무시하고 헌법 제103조에서 정하는 "법률에 의한 심판"의 요구를 짓밟게 될 것이다.주15) 주15)
양창수, 「민법입문」, 1992, 305쪽.
_ 따라서 실정법이 다소 불완전하더라도 그 실정법내에서 가능한 해석론적 입장을 먼저 서술하고, 그 다음에 근본적인 문제해결을 위하여 입법론을 제시하여야 할 것이다. 이것은 특히 제3장 제3절에서 다루는 상법 제336조와 제337조 제1항의 관계와 제4장 제2절 제2관에서 다루는 명의개서미필의 실질주주에 대한 주주권행사허용문제를 논의하면서 강조된다.
2. 외국법이론의 신중한 고찰
_ 상법은 우리 국민 생활가운데 자본주의적 경제생활관계를 가장 직접적으로 규율하는 법규범이라고 할 수 있다. 따라서 외국에서 먼저 발달한 경제생활관계의 법규율을 우리가 도입할 필요성이 있음은 부인할 수 없다. 최선의 상법을 얻기 위한 그동안의 노력은 각국의 진보적 법률제도를 우리나라 상법규정에 수용하려는 시도로 나타났으며,주16) 그 과정에서 때로는 상호모순되는 원리들이 무비판적으로 도입되어, 상법 규정 가운데에는 그 자체로서 분석이 매우 어럽게 된 경우가 종종 있었다. 특히 회사법을 비롯한 상법 각 부문에서 독일법계를 비롯한 대륙법계 규정과 영미법계 규정이 혼재되어 있어 상법규정의 해석·분석이 매우 어렵게 된 경우를 종종 발견할 수 있었다.주17) 또한 외국의 법
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률이론이 우리 상법의 해석지침으로 거의 수정없이 통용되는 경우도 있어, 한국의 상법현실에 대한 문제의식이 없는 외국의 이론들이 우리 학계에서 자리 잡게 되는 현상이 빚어지는 경우도 있었다.주16)
이와 관련한 우리 상법의 전개과정에 대해서는 이기수, "한국상법 삼십년", 「한국법학의 회고와 전망」(고려대학교 법학연구소 창립 30주년 기념논문집), 1991; 정동윤, "상법45년-그 회고와 전망-", 「한국법학의 회고와 전망」(고려대학교 법학연구소 창립 30주년 기념논문집), 1991.
주17)
대표적인 예로서, 독일법체계를 가진 우리 상법 제3편(회사편)에서 영미제도인 수권자본제도의 존재는(상법 제289조 제1항 제3호·제5호, 제2항) 자본확정원칙의 의미에 관해서 상당한 논쟁을 불러일으켰다[정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 77쪽∼80쪽 참조; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 222쪽∼225쪽 참조〕.
_ 따라서, 본논문에서는 무비판적인 외국 이론의 수용이 가져오는 한계를 절감하고, 대한민국이라는 고유의 법률적 토양 위에서 생성되는 우리 법학의 주체적 분석과 이론적 해명을 하고자 한다.주18) 예를 들어 후술하는 특별한 제도상의 실질주주에 관한 논의는 그야말로 우리나라의 증권거래법과 증권거래에 관한 각종 자치법규(예를 들어 증권거래소, 증권감독원, 증권예탁원 등이 정한 각종 규정이나 규칙)의 고찰없이는 불가능한 것이다.
주18)
법학연구에 있어 이러한 태도들과 관련해서 이른바 「법학의 토착화」라고 하거나 「"있는 법"에 대한 애호심」이라고 표현할 수 있을 것이다. 여기서 "있는 법"이란 우리나라의 성문법과 판례법이라고 할 수 있다[양창수, 「민법연구」(제1권), 1993, 56쪽〕. 그러나 이것이 국수주의 법학을 의미하는 것은 아님은 물론이다. 그리고 근래의 이러한 접근방식은 외국에서 유학했던 학자들에 의해서도 활발하게 전개되고 있다. 이러한 접근방식을 역설한 대표적 주장으로는, 양창수, 「민법인문」, 1992, 220쪽∼222쪽; 양창수, 「민법연구」(제1권), 1993, 55쪽 주46). 외국 유학 학자들로서는, 배종대, "우리나라 법학에 대한 반성과 전망: 형법학을 중심으로", 「현상과 인식」, 제11권 1호(통권 83호), 1987년 봄호, 111쪽-114쪽(90쪽 각주에서, "비록 형법학에 관한 논의이지만, 상당 부분은 법학일반에도 해당된다"고 밝히고 있다): 신동운, 「형사소송법」, 1993, 머리말.
_ 이 논문에서는 그 구체적 실천으로서 우리 상법 등의 실정법 조항을 해석함에 있어서 그 이론적 전거로 외국의 문헌을 직접 인용하는 방식을 가급적 피하고, 꼭 들어맞는다고 생각되는 경우에만 부득이하게 인용하였다.주19) 상법은 역사적 산물이며 하나의 정밀한 법체계라고 이해할 때 그 체계를 구성하는 관련법률의 일점, 일획이라도 변경되면 전체적인 의미내용과 적용범위가 달라지
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지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 외국의 법률을 해석하기 위한 외국학자의 문헌이 대한민국 상법을 해석하기 위한 전거로 여과없이 제시된다는 것은 모순이 아닐 수 없다. 그리고 외국법에 관한 비교법적 고찰을 행하는 과정에서 외국의 법상태나 법률이론을 직접 소개하는 자리에 외국문헌을 인용하였다.주19)
우리나라와 일본은 실정법이 같은 경우가 많기 때문에[본논문과 관련하여, 예를 들어 우리 상법 제336조와 일본 상법 제205조, 우리 상법 제337조 1항과 일본 상법 제206조 제1항, 우리 증권거래법(제173조∼제178조)과 일본의 「주권등의 보관 및 대체에 관한 법률」(주권등の보관급び진체に관する법률)〕, 안심하고 인용할 수 있을 것으로 생각되지만, 일본문헌을 인용할 때 오히려 이 점 때문에 방심하여 실수하지 않도록 더 신중을 기하여야 한다. 일단 표면상으로는 법문언이 같다 하더라도, 관련법규가 우리나라와 상이하면 그 해석이 달라질 수 있기 때문이다. 예를 들어 일본은 민법상 부동산과 동산의 물권변동에 있어, 각각 등기와 인도를 대항요건으로 하고 있고(일본 민법 제177조, 제178조), 지시채권과 무기명채권의 양도에 있어서도, 각각 배서교부와 단순한 교부를 대항요건으로 하고 있다(일본 민법 제469조, 제86조 제3항, 제178조). 그러나 우리나라는 전부 성립요건(효력발생요건)으로 하고 있다(민법 제186조, 제188조, 민법 제508조, 제523조).
3. 실정법의 합리적 해석을 통한 구체적 타당성과의 조화
_ 법은 상식이라는 몸에 질서라는 옷을 입고 있다고 할 수 있다. 그래서 법은 상식에서 출발한다고 할 수 있다. 그러나 상식이 곧 법이 아님은, 법적 안정성의 질서라는 외형의 형식도 또한 중요한 역할을 하기 때문일 것이다. 너무 상식대로만 판단을 하게 되면, 그것은 이른바 그때그때의 상황에 따라 변할 수 밖에 없는 일관성없는 위험한 것주20) 이 될 수 있고, 너무 획일적 질서를 강조하면 그것은 구체적 정의가 없는 공허한 것이 될 것이다.
주20)
이것은 사물을 분석·고립적으로 파악하지 않는 법적 사고의 단순포괄적 고찰과 경험적 직관성(Gesamtbetrachtung und empirische Intuition)에 근거하며, 이러한 사고는 규범생활에 있어서 논리적 접근을 기피하여, 복잡한 해석상의 논리적 구성의 조작을 혐오한다. 결국 결과달성편중의 사고라고 할 수 있다. 따라서 구체적 타당성있는 결과만 추구하면 그만이고, 법적 안정성에서의 논리적 체계는 무시하게 된다[조규창, "채무불이행과 불법행위-불법행위판례비대화의 원인-", 「판례연구」(고려대학교 법학연구소), 1984(제3집). 64쪽 참조〕.
_ 실질적인 권리자가 보호받는 것은 상식이며 이상적인 것이다. 그리고 대부분의 법규정은 이러한 이상에 맞는 내용을 가지고 있음은 물론이다. 그러나 법적 안정성의 질서유지에 확실한 필요가 있는 경우에는 실정법 등이 마련한 형식이 실질보다 우선되기도 한다.주21) 주주명부 내지 명의개서제도는 바로 그러한 형식의 한 예라고 할 수 있다. 그러한 형식이 필요한 이유는 바로 회사의 주주관계사무처리를 획일적으로 간명하게 할 수 있도록 하기 위한 것이다.
주21)
_ 물론 형식을 실질보다 앞세우는 것은 어디까지나 부득이한 경우이므로, 반드시 그것은 법질서적 요청의 구체적인 필요가 존재하는 경우에만 제한적으로 인정되어야 한다. 이 논문도 결국 그 형식상의 법질서적 요청을 규명하여 그 범위를 명백하게 확정하여 한계를 긋고, 그 실질을 파악하여, 실질주주의 실체
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의 파악과 그 보호문제에 초점을 둔 것이다. 실질의 파악과 규명을 통하여 구체적 정의를 실현시키는 것이야말로 법학의 사명임은 다언을 요하지 않는다._ 그러나 그에 못지 않게 본논문에서 신경을 쓴 부분은 실질의 파악과 규명은 실정법 규정으로부터의 막연한 독립이 아니라는 점이다. 오히려 실질을 파악하고 규명함에 있어서는 가급적이면 실정법 내에서의 합리적 해석을 통하여 실정법적 근거를 제시해야 한다는 것이다. 결국 실정법의 합리적 해석을 통하여 실정법의 법적 안정성과 실질의 구체적 타당성의 조화를 도모한다는 것이다. 법적 안정성과 구체적 타당성은 대립하는 것이 아닌 상호조화될 수 있는 것임은 이렇게 실정법의 합리적 해석을 통한 법학방법론으로써 가능한 것이다. 본논문에서 이와 관련하여 특히 신경을 쓴 부분은, 후술하는, 명의개서미필의 주식양수인에 관한 논의 가운데, 회사가 주주명부에 기재되어 있지 않은 자를 주주로 인정하여 주식사무를 처리할 수 있는가에 관한 것이다. 이것은 제4장 제2절 제2관에서 다룬다.
Ⅱ. 법학전반과의 체계적 연계성 강화 및 단체법원리의 존중
_ 두 번째 역점을 둔 사항은 법학전반과의 체계적 연계성 강화 및 단체법원리의 존중이다.
_ 논문은 단순히 법학의 한 부분을 서술하는 것이 아니라, 하나의 단면을 서술하는 것이다. 단면이란 단순한 부분이 아니라, 마치 나무의 나이테처럼 부분으로써 전체를 보여주는 것이다. 따라서 논문이 법학의 한 단면을 보여준다는 것은, 하나의 기준이 되는 징표인 논문의 테마하에서 법학전체 가운데에 여러 요소를 체계적 연관성으로 묶어 나타냄을 의미하는 것이다. 따라서 본논문이 그 자체로서 존립하는 것이 아니라, 전체 법학속의 논문임을 염두에 두고 서술하였다. 따라서 본논문이 비록 회사법의 영역에 속하지만, 그 내용 중에 타법역, 특히 민법영역, 유가증권법영역 등의 개인거래법적 논의도 많았다.주22) 이
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것은 실질주주논의에 있어 주권과 관련된 문제가 등장하지 않을 수 없고, 주권은 유가증권법리가 적용되는 부분이고, 유가증권법리는 민법의 개인거래법리위에 바탕을 두고 있는 것이기 때문이다.주22)
이와 관련하여, 우리나라는 법학영역에 대해서 과도한 분리적 분위기가 지배하고 있다고 생각한다. 특히 본논문의 대상영역인 상법에 있어 민법으로부터의 분리적 사고가 문제된다. 즉, 우리나라는 같은 사법을 두고 민법은 민법, 상법은 상법이라는 따로 따로의 인식이 지배하고 있다. 따라서 상사문제를 해결하는데 있어 이것은 전체 사법문제 가운데 하나라는 인식이 결여된 채 민법적 고찰을 소홀히 하는 경우가 많았다. 대부분의 상법교과서를 비롯한 상법관련법서에 상법규정에 비해 민법규정에 비해 별로 언급되지 않고 있음이 그 예이다. 이것은 상당히 잘못된 관행이라고 생각된다. 통일적 전체사법체계내에서, 상법은 특별사법(Sonderprivatrecht)[상법의 특별사법적 성격에 관한 자세한 논의는 이기수, 「상법」[총칙·상행위〕(전정판), 1994, 3쪽∼29쪽 참조〕으로서 일반사법(allgemeines Privatrecht)인 민법을 전제로 하고 있고, 자본주의 경제생활의 완전한 규율을 위하여 민법 외에 상법이 보충적으로 필요로 되는 것이다. 따라서 민법적 고찰이 전제되지 않은 상법논의는 의미가 없다. 이는 "민법 없으면 상법없다"라는 말로 표현될 수 있을 것이다.
이와 대조적으로 독일에서는 예를 들어 민법학자, 상법학자, 민사소송법학자, 지적소유권법학자라고 분리적으로 불려지지 않으며, "당신은 어느 부문을 전공하고 있읍니까"라고 물으면 "나는 사법교수(Privatsrechtslehrer)입니다"라고 답한다고 한다. 이것은 독일에서는 법학영역을 기껏해야 3가지(사법학, 공법학, 형사법학) 또는 4가지(법학일반원리, 사법학, 공법학. 형사법학)로 구분한다고 하는 것과 맥락을 같이 하는 것인데, 우리가 참고하여야 할 점이다.
_ 그러나 자칫 위와 같은 개인거래법리와의 연계성 강화는, 본논문의 테마가 속해있는 영역인 회사법에 있어 단체법적 원리를 소홀히 하기 쉽다. 그러나 본논문에서 민법과의 연계성 강화는 회사법상의 단체법적 원리를 존중하면서 개인거래법적 원리를 적용하자는 것이고, 따라서 이 양자를 조화시키려고 노력했다. 본논문에서 이와 관련하여 특히 신경을 쓴 부분은 본논문 제3장 제3절에서 후술하는, 기명주권의 무기명증권성을 규정한 상법 제336조와, 그럼에도 불구하고 주주명부에의 명의개서라는 회사에 대한 기명주식이전의 대항요건을 규정한 제337조 제1항의 관계에 관한 논의이다.
Ⅲ. 실무의 중요성 인식
_ 세 번째로 이 논문에서 강조한 연구방법은 법이론과 현실을 괴리감없이 서술하는 것이다. 그러기 위해서는 일단 증권실무 등 경영·경제실무의 철저한 파악이 전제되므로, 비법학자료인 경영·경제학 자료도 인용하였다. 따라서 이 논문에서는 법현실을 생생하게 보여주는 많은 통계표 등의 도표, 증권회사 등 증권관련기관의 고객약정서 등 살아있는 법현실의 모습을 제시하고, 이러한
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실무적 현실에서 법적 요소를 추출함으로써 이 논문이 이론적으로만 흐르는 것을 지양하였다.주23) 이와 같은 방법론이 특히 두드러진 부분은 제5장의 특별한 제도상의 실질주주에 관한 논의이다.주23)
우리 나라의 법학교육이 너무 이론적으로만 치우쳐 있어, 이를 비판하고 실무, 판례, 사례 등을 중심으로 하는 "「산」 법학교육"(정찬형. 「사례연구 어음수표법」, 1991, 3쪽)에 대한 주장은 예전부터 있어 왔다.
Ⅳ. 유형론(Typologie)주24)
주24)
법학에 있어 유형논적 접근방법을 강조한 대표적 논문으로는 Ernst von Caemmerer, "Bereicherung und unerlaubte Handlung", in: Festschrift fur Ernst Rabel, Bd.Ⅰ, 1954, S.333∼401[양창수, 「민법연구」(제1권), 1993. 30쪽∼39쪽에 이 논문이 요약되어 있다〕.
_ 을 통한 고찰
_ 위의 사항과 맥락을 같이 하는 것으로서, 네 번째 연구방법은 유형론을 통한 고찰이다. 유형론은 추상적 법개념을 법현실 내지 실무와 접목시키기 위한 가교 역할을 한다. 일정한 기준에 따른, 추상적 법개념의 각 유형들은 거기에 타당한 법적 의미 내지 효과가 부여되고 이에 따라 법현실에 적합하게 기능하게 된다. 이것을 유형화의 실익이라고 한다. 본논문에서 다루고 있는 실질주주라는 법개념도 조금만 생각해보면 그 범위가 상당히 넓고 추상적인 법개념임을 알 수 있다. 따라서 실질주주논의가 법현실 내지 실무에 적용되려면 본논문 제2장에서 후술하는 것과 같은 일정한 기준에 의한 실질주주의 유형화가 전제되어야 한다.
제2관 연구의 범위
_ 본논문에서는 위와 같은 연구방법론에 입각해서, 지금까지 포괄적으로 파악되지도 않았고 문제점으로 부각되지도 않았던 숨은 주주인 실질주주라는 실질을 파악·규명하기 위하여 체계적인 고찰을 하고자 한다. 즉 우선 실질주주란 무엇이며, 그 개념의 외연과 내포는 어떻게 되며, 그 종류는 어떻게 되고, 그 발생원인은 무엇이며, 이러한 자들이 각각의 종류에 따라 회사에 의해 어떻게 취급되고 있으며, 또한 어떠한 보호가 꾀해지고 있는가를 적극적으로 서술함
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으로써, 숨은 주주인 실질주주에 대해서 입체적이고 현실감있는 고찰을 시도하여, 실질주주문제의 해결방안을 제시하고자 한다. 그리고 실질주주의 문제가 향후에 어떠한 방향으로 전개될 것인가 등도 검토하고자 한다._ 구체적으로 이하에서는 다음과 같이 논의를 전개하고자 한다.
_ 제1장에서의 기본적 내용을 바탕으로 제2장에서는 실질주주의 범위를 알아보고 그러한 범위내의 실질주주의 외연을 자연발생적 실질주주와 특별한 제도상의 실질주주로 유형화하고자 한다.
_ 제2장에서의 유형화에 의한 각 유형의 실질주주에 대해서 각론적으로 고찰하기 전에 일단 제3장에서 주주명부와 명의개서라는 총론적인 사항을 알아보기로 한다. 그리고 특히 이 중에서 상법 제336조가 규정하는 기명주식의 양도방법과 상법 제337조 제1항이 규정하는 주주명부에의 명의개서와의 관계에 대해서 기존의 논의를 살펴보고 사견을 개진하여, 이하의 각론에서 특히 제4장에서 이 견해를 구체적으로 적용하려고 한다.
_ 제4장에서는 각론으로서 자연발생적 실질주주에 대해서 서술하였다. 여기에서는 특별한 제도에 의해서 인위적으로 발생하는 것이 아니라, 자연적으로 생겨나게 되는 실질주주에 대해서 살펴보기로 하는데, 여기에는 명의개서미필의 주식양수인, 명의개서미필의 포괄승계인, 타인명의의 주식인수에 있어 명의차용자가 해당한다.
_ 제5장 역시 각론으로서 증권거래법, 증권투자신탁업법, 자본시장육성에 관한 법률 등에서의 특별한 제도에 의해서 인위적으로 작출되고 규율되는 특별한 제도상의 실질주주에 대해서 고찰하기로 한다. 기존의 이 부분에 관한 논의는 증권예탁결제제도를 제외하고는 증권위탁매매제도, 신용거래제도, 종업원지주제도, 증권투자신탁제도 등에 대해서는 그 논의가 전무한 실정이고, 다만 그 존재만이 언급되었을 뿐이다. 즉, 이 부분은 지금까지 실질주주라는 관점에서 정면으로 논의된 바 없었던 문제로서, 제도상 형식적으로 만들어진 명의주주와 실제의 주식의 소유자인 실질주주와의 관계는 실질주주의 존재를 확실히 해주고 있는 것인데, 본논문에서의 검토는 특히 그 의의가 크다고 할 수 있다. 그런데 본논문 제5장 제2절 제4관과 제5관에서 후술하는 바와 같이 여기에서의 각 제도들은 증권예탁결제제도를 전제로 하거나 또는 이 제도에 흡수·통합
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되는 추세이어서, 증권예탁결제제도의 중요도에 비추에 그 제도의 서술에 많은 비중을 둘 것이다._ 제6장에서는 이상의 논의에서 파악된 실질주주의 전모를 기초로 하여, 실질주주의 보호에 관해서 서술하려고 한다. 실질주주의 권리행사적 측면에서의 보호와 기업공시제도를 통한 권리이전적 측면에서의 보호의 2가지 면에서 접근하고자 한다.
_ 제7장에서는 무권화(dematerialization)와 관련하여 실질주주문제가 앞으로 어떠한 방향으로 전개될 것인가를 살펴보고자 한다.
_ 제8장 결론에서는 이상의 논의를 요약하고, 이 논문에서 궁극적으로 주장하는 바를 서술하기로 한다.
_ 이 논문은 이상과 같은 논의범위와 구조로 되어 있지만, 실질주주문제를 정면에서 전반적으로 다루는 것은 처음하는 시도이기 때문에, 이 논문을 통하여 실질주주의 전체적인 모습만이라도 파악할 수 있고, 또 그것을 기반으로하여 좀더 구체적이고 심층적인 연구가 나온다면 그것으로 이 논문의 역할을 다했다고 할 수 있겠다.
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제2장 실질주주의 범위 및 유형화
제1절 서 설
_ 위에서 실질주주라 함은, 회사의 주주명부상의 명의상의 주주가 아니면서 실질적으로는 주식의 소유자를 뜻한다고 했는데, 실제 이와 같은 개념정의를 기준으로 실질주주의 개념범위를 생각해 보면 의외로 넓은 외연을 가지고 있다. 따라서 실질주주의 개념범위를 어디까지 한정하느냐에 따라 넓은 의미의 실질주주와 좁은 의미의 실질주주로 분리하여 파악하기도 한다.
_ 즉, 넓은 의미의 실질주주와 주주명부에 기재된 주주는 아니지만 실질적으로 주식의 소유자로서 그 주식에 관하여 직접적인 이해관계를 가지는 자를 말한다. 즉 이것은 앞에서의 실질주주의 정의와 같다. 일반적으로 이에 속한다고 서술되는 것으로는 명의개서미필의 주식양수인, 상속·합병 등으로 인한 명의개서미필의 포괄승계인, 타인명의의 주식인수에 있어 명의차용자, 그리고 증권예탁결제제도에서의 예탁자와 그 고객, 증권투자신탁제도에서의 위탁회사, 종업원지주제도에서의 종업원 등이 있으며, 이 중 증권예탁결제제도에서의 실질주주만을 따로 협의의 실질주주라 부른다.주25) 이것은 증권예탁결제제도에서의 예탁자와 그 고객에 대해서는 실질주주명부가 작성되는 까닭으로 풀이된다(증권거래법 제174조의8 제1항).
주25)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 183쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993.66
_ 그런데 사실 이와 같이 분리해서 생각하는 것은 증권예탁결제제도상의 실질주주를 강조하는 의미 외에는 별다른 뜻이 없으므로 실질주주를 어떠한 일정한 기준에 의해서 유형화시켜 고찰하는 것이 실질주주의 개념파악에 더 유익할 것으로 본다. 이하에서는 이러한 실질주주의 유형화에 대해서 살펴보기로 한다.
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제2절 실질주주의 발생원인에 따른 실질주주의 유형화
제1관 서 언
_ 본절에서는 실질주주를 그 발생원인에 따라 자연발생적 실질주주와 특별한 제도상의 실질주주의 2가지로 유형화하고자 한다.주26) 이것은 발생원인을 기준으로 자연발생적이냐, 특별한 제도에 의해서 인위적으로 작출된 것이냐에 의한 유형화이다.
주26)
분류된 내용이 본논문과 꼭 일치하는 것은 아니지만, 이러한 기준으로 실질주주를 분류하는 태도로는 하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986. 13쪽.
_ 즉, 명의개서미필의 주식양수인과 같이 주식을 양수받은 순간 아직 명의개서가 되어 있지 않기 때문에 그야말로 자연적으로 생겨나는 실질주주가 있는가 하면, 증권예탁결제제도와 같이 증권예탁원에 주식이 집중예탁되는 것을 동의한 고객이 실질주주가 되는 등 주식에 관한 특별한 제도가 있어 이것에 참가하거나 또는 그것을 이용함에 의하여 실질주주가 인위적으로 생겨나는 경우도 있다.
_ 이렇게 유형화함으로써 얻을 수 있는 실익은 자연발생적이냐, 특별한 제도에 의한 것이냐에 따라 법적 처리가 달라지기 때문이다. 즉 특별한 제도상의 실질주주에 있어서, 일단 실질주주가 된 자는 제도로부터의 탈퇴를 거쳐서 주주명부에의 명의개서를 통해서 명실공히 주주가 될 수 있다. 그리고 제도내의 실질주주의 보호와 관련하여서도 그 제도내의 구조적 특성에 따른 체계적인 처리가 요구되기 때문에 그 제도의 개선으로까지 이어질 수 있다. 한편 자연발생적 실질주주는 언제나 주주명부에 명의개서를 하기만 하면 명실공히 주주가 될 수 있으므로 명의개서 이외에 특별한 법적 절차가 필요없다. 따라서 자연발생적 실질주주에 대해서는 체계적인 법적 처리가 필요없다.
_ 그리고 실질주주에 대한 그 명의주주의 성격도, 특별한 제도에 있어서의 명의주주는 단지 사무처리의 편의를 위해서 그야말로 문자 그대로의 이름뿐만인 주주이기 때문에, 자연발생적 실질주주와는 달리, 자신의 계산의 의도로 주
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주권을 행사하는 경우란 있을 수 없다. 즉, 이익배당 등 자익권의 행사에 있어서는 수령대리인으로서의 역할만 하고, 의결권 등의 공익권의 행사에 있어서는 일정한 경우를 제외하고는 의결권을 행사할 수 없거나, 행사할 수 있어도 포기한다. 그리고 그 일정한 경우에도 shadow voting을 하는 것이 대부분이다. shadow voting이란 의사정족수를 채우기 위한 찬반비율에 따른 형식적 의결권행사를 말한다._ 아래에서는 이러한 유형화에 따른 자연발생적 실질주주와 특별한 제도상의 실질주주에 대해 개략적으로 검토해 보기로 한다.
제2관 자연발생적 실질주주
_ 자연발생적 실질주주에는, 먼저 주식의 양도, 상속, 합병 등 주식의 이전관계중에 자연발생적으로 나타나게 되는 명의개서미필의 주식양수인과 포괄승계인이 있고, 한편으로는 실제로 자기가 주식을 인수하여 주식의 소유자가 되었지만 그 명의를 타인으로 하였기 때문에 자연적으로 등장하게 되는 타인명의 주식인수에 있어 명의차용자 등이 여기에 속한다.
_ 그런데 사실 문제는 실질주주의 발생 그 자체가 아니라 여러가지 이유에서 그러한 실질주주의 상태가 계속 유지된다는 점에 있다. 여기에 실질주주를 둘러싼 논의의 발생소지가 있는 것이다. 명의개서미필의 주식양수인이 그 전형적 예이기 때문에, 이것을 중심으로 살펴보기로 한다.
_ 기명주식, 무기명주식을 묻지 않고, 주식의 양도는 주권의 교부에 의해서 행해지지만(상법 제336조 제1항), 기명주식에 대해서는 양수인이 그 이전을 회사에 대항하기 위해서는, 자기의 성명 및 주소를 주주명부에 기재하여야 한다(상법 제337조 제1항). 즉, 주주명부의 명의개서이다. 이 명의개서는 대개 양수인만의 청구에 의해서 행해진다. 이것을 행할지의 여부는 양수인의 임의이다. 물론, 명의개서를 하지 않으면, 회사로부터 주주로 취급받지 못하기 때문에, 회사에 대한 권리관계, 예를 들면 배당금의 지급청구와 주주에 대해서 부여되는 신주인수권의 행사, 의결권의 행사 등은 불가능하다.
_ 통상의 경우에는 주식의 양수인은, 적어도 회사와의 사이에서 권리관계가
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발생할 때, 즉 명의개서의 폐쇄 또는 기준일 까지 명의개서를 하면, 회사에 대한 권리는 확보할 수 있다._ 그렇게 되면, 이 사이에는 주주명부상의 주주와 실질상의 주주가 상위한 현상이 발생하게 된다.
_ 이 경우, 당연히 취득자측에서 보면 주주명부상에 타인명의로 되어 있게 된다. 이 타인명의의 상태는 대단히 불안정한 것이다.
_ 왜냐하면, 주주명부에 남아 있는 자(명의상의 주주)는, 이미 증권시장 등을 통해서 주식을 매각하여, 투자금의 회수도 이미 끝나 있는데 반해, 주식의 취득자(실질상의 주주)는 명의개서를 행하지 않았기 때문에, 주주명부에 기재되어 있는 명의상의 주주가 자기의 의사여하에 관계없이 회사로부터 여전히 주주로 취급되기 때문이다.
_ 그러나, 이 단계에서는 주주명부상의 명의주주와 실질주주가 불일치해도, 유통관계에서는 주식의 양도는 주권의 교부만으로 족하기 때문에, 주주명부의 기재와의 관계가 문제되는 것은 아니다. 회사측에서는 이상적으로는, 양도가 행해질 때마다 모든 신취득자가 주주명부에 기재되는 것이 주주관리상 좋겠지만, 현실적으로 그렇지 않음은 주지하는 사실이다.
_ 위와 같이 자연발생적으로 생긴, 주주명부상의 주주와 실질주주와의 상위가 문제되는 것은, 회사에 대해 주주로서의 권리를 행사하기 위해서 필요한 일정기일까지의 명의개서가 행해지지 않은 경우이다. 그것은 구체적으로 다음과 같은 경우에 발생한다.
_ ① 실질주주가 일정기일까지의 명의개서를 실기한 경우 ② 그 시기에 회사가 배당을 하지 않는다고 예상되는 경우 ③ 실질주주가 배당이익과 의결권의 행사 등에는 관심이 없고, 오로지 전매차익만을 추구하고 있기 때문에 귀찮아서 고의로 명의개서를 하지 않은 경우 등이다.주27) ①과 ③은 명의개서에 대한 무관심에 기인한 것이라고 볼 수 있다. 이 밖에 ④ 명의개서에 대한 법적 무지에 의한 경우도 있다.주28)
주27)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회」, 1986, 15쪽.
주28)
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제3관 특별한 제도상의 실질주주
_ 앞의 자연발생적 실질주주에 대해서, 실질주주가 제도적으로 창출되는 경우가 있다.
_ 주식에 투자하는 경우, 자신의 의사판단에 의해서 주식을 구입하고, 이것을 회사의 주주명부상에 자기의 이름으로 개서하는 방법이 투자의 기본적 형태임은 물론이다. 하지만, 그 뿐만 아니라, 증권투자를 위해서 고안된 여러 가지 제도를 이용함에 의해서 주식에 투자하는 방법도 왕성하게 행해지고 있다. 이러한 제도들을 이용함에 있어 구조상 중요한 문제가 되는 것은, 이용하는 불특정다수의 투자자의 주주권을 어떻게 처리할 것인가라고 하는 것이다. 이러한 제도들 가운데에는, 물론 주주명부상에 일일이 개개의 투자자의 성명을 기재하는 방법에 의할 수도 있지만 그렇게 하면 제도의 원활한 운영이 불가능하거나 현저하게 곤란하기 때문에 그러한 방법에 의하지 않는 제도가 실제 많이 존재한다.
_ 실질주주와 관련되어 현재 운영되고 있는 제도로는 ① 증권예탁결제제도, ② 증권위탁매매제도, ③ 신용거래제도,주29) ④ 종업원지주제도 ⑤ 증권투자신탁제도 등이 있다. 이들 제제도에 대해 상세한 것은 본논문 제5장에서 후술한다.
주29)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 302쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 183쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 662쪽; 그러나 이들 교과서에는 신용거래제도에 관한 언급은 없다. 그러나 본 논문 제5장 제2절 제5관에서 상술하는 바와 같이 신용거래제도 또한 실질주주와 밀접한 관련을 가지는 제도이다(하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 16쪽 참조).
_ 이 제도들은 각기 법률구성이 다르긴 하지만, 주주명부상에 투자자 본인의 이름이 등재되지 않는다는 것이 공통점이다.
_ 증권예탁결제제도에서는 예탁주식에 대한 주주명부상의 명의는 예탁 후 지체없이 중앙예탁·대체결제기관인 증권예탁원의 명의로 된다[증권거래법 제174조의6 제2항, 유가증권예탁및결제등에관한규정(1994.4.15 개정)주30) 제28조〕 .
주30)
증권예탁원이 자치법규로서 제정한 증권예탁원 규정들 가운데 하나임.
_ 증권위탁매매제도에서는, 과거에는 그 운영의 편의상 주주명부상의 명의가 증권회사로 개서될 수 있었고,주31) 현재는 증권예탁결제제도와 결합하여 주주명
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부상의 명의는 증권예탁원으로 개서된다.주31)
여훈구, 「주권대체결제제도하에서의 실질주주의 보호」, 서울대 대학원 석사학위논문, 1986. 2쪽∼3쪽; 이헌영, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.12. 121쪽.
_ 신용거래제도에 있어서는, 과거에는 신용거래계좌설정약정서나 「증권유통금융규정」주32) (1990.12.14 개정) 제16조 제1항에 의해서, 신용거래로 구입한 주권은 담보로서 그대로 융자를 받은 증권회사에 징구되고, 이 경우, 증권회사는 거듭 이것을 증권금융회사에 재담보로 제공해서 융자를 받는 경우가 많았다. 이때 담보로 들어간 주식에 대한 주주명부상의 명의는, 재담보에 있어서는 증권금융회사로, 그렇지 않은 경우에는 증권회사로 개서되었었다. 그러나 현재는 증권예탁결제제도와 결합하면서 증권예탁원이 주주명부상의 명의주주가 된다. 이것은 현재 증권위탁매매제도와 신용거래제도가 실질주주를 발생시키는 독립적인 제도가 아니라 일반투자자를 증권예탁결제제도에로 끌어들이는 가교역할을 하는 보조적 제도로서의 역할을 하고 있음을 의미한다.
주32)
증권금융회사가 자치법규로서 제정한 증권금융회사 규정들 가운데 하나임.
_ 종업원지주제도에서는 우리사주조합장명의로 개서된다(지주관리위탁계약서, 우리사주조합표준규약).
_ 증권투자신탁제도에서는 주주명부상의 명의는 신탁의 수탁자인 수탁회사명의이다(신탁법 제1조 제2항).
_ 이상과 같이, 실질주주를 발생시키는 특별한 제도에 있어 주주명부상의 명의는 그 제도의 취지와 특질에 따라, 개개의 투자자와는 다른 일정한 별도의 명의로 등재되게 된다. 그 때문에 각각의 제도에 있어서, 주주명부상의 명의주주와 투자자인 실질주주와의 관계를 어떻게 이해해야 하는지가 여러 가지 관점에서 문제된다.
제3절 결 어
_ 실질주주를 유형화함에는 이 외에도 여러 가지 기준에 의할 수 있다. 가령 실질주주를 발생시키는 법규정이 일반적인 것이냐 특별한 것이냐에 따라 상법
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전상의 실질주주, 증권거래법을 비롯한 특별법상의 실질주주로도 유형화해 볼 수도 있다.주33) 그러나 이러한 구분은, 위와 같이 자연발생적 실질주주와 특별한 제도상의 실질주주로 나누어 생각하는 것과 비교해 볼 때 유형화의 실익을 많이 누릴 수 있는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면 실질주주의 발생근거규정이 일반적인 것인지 특별한 것인지의 여부가 실질주주의 유형화된 특성을 뚜렷이 나타낸다고 보기는 어렵기 때문이다.주33)
이와 비슷하게, 실질주주를 타인명의 주식인수에 있어 명의차용자, 명의개서미필의 주식양수인, 제도상의 실질주주(증권투자신탁제도에서의 실질주주, 종업원지주제도에서의 실질주주). 증권거래법상의 실질주주(증권예탁결제제도에서의 실질주주)로 나누는 견해도 있다(정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 661쪽∼662쪽). 여기에서 증권거래법상의 실질주주를 제도상의 실질주주로부터 구분하고 있는데, 증권예탁결제제도의 중요성이 강조되는 점은 있지만, 그것 이외는 양자를 구분할 실익은 그렇게 크지 않다고 생각되며, 따라서 특별한 제도상의 실질주주로 통합해서 고찰하는 것이 타당하다고 생각한다.
_ 따라서 앞으로의 고찰은 자연발생적 실질주주와 특별한 제도상의 실질주주로 나누어서 행할 것이다.
_ 이상에서 논한 실질주주를 발생원인에 따라 유형화하여 분류한 것을 정리해 보면 다음과 같다.
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제3장 주주명부와 명의개서
제1절 서 언
_ 주주명부는 그곳에 기재된 소정의 사항을 바탕으로(상법 제352조 제1항, 제3항 참조), 현재 구체적으로 주주권을 행사할 수 있는 자가 누구인가를 명확하게 하기 위한 장부이다.
_ 회사는 주식을 화체한 주권을 발행하는데, 이것이 전전유통함에 따라, 주주도 또한 바뀌게 된다. 자본이 영세하고 주주의 수도 가족적인 규모에 지나지 않는 중소기업의 경우라면 몰라도 자본의 규모가 거대하고 주권이라는 유가증권에 표창된 주주의 지위가 증권시장을 통하여 끊임없이 전전유통되는 공개법인 또는 상장회사가 일일이 실질상 주주인 자를 확인하여 배당금청구권 등의 주주권을 행사토록 해야 한다면, 즉, 회사가 대규모로 빈번하게 이동하는 주주에 대해서, 일일이 주주권에 기한 권리행사의 처리를 행해야 한다면 이는 거의 불가능한 일이다. 그뿐만 아니라 주주로서도 권리를 행사할 때마다 그 관리를 증명하기 위해 무기명주식과 같이 주권을 제시·공탁해야만 한다면 대단히 번거로울 뿐만 아니라 주식을 적당한 시기에 환가할 기회를 놓칠 염려가 있다. 또 그때마다 대단히 번잡한 수고와 비용이 들고, 게다가 전원이 꼭 주권의 제시를 한다고도 할 수 없어, 그 효과를 그다지 기대하기도 어렵다. 이렇게 되면, 주주총회를 만족하게 개최하는 일이 곤란하게 될지도 모른다.
_ 주주명부제도는, 이러한 문제에 대응하여 항상 변동하는 다수의 주주에 의한 계속적이고 반복적인 권리행사를 집단적·획일적으로 처리할 수 있도록 기술적으로 고안된 합리적인 제도인 것이다.
_ 주주명부는 그 외에도, 기명주주는 이익배당, 신주배정 등에 관하여 회사로부터 주주명부에 기재된 주소로 개별적인 통지를 받을 수 있기 때문에(상법 제353조) 공고에 의한 통지방법 밖에 있을 수 없는 무기명주식과 달리 그 권리행사의 기회를 잃을 위험이 없다는 점에서, 그리고 주주총회의 결의에는 일정한 정족수가 요구되므로 회사측으로서는 위임장의 제출을 적극 권유할 수
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있다는 점에서 그 효용성이 인정된다. 이것은 정족수가 가중되는 정관변경의 특별결의와 같은 경우에(상법 제434조) 더욱 그러하다._ 이와 같이 주주명부제도는 회사와 주주 양측에 유용한 점이 많이 있기 때문에 전술한 바와 같이 현재 주권발행의 실무에서는 기명주식이 압도적이고 무기명주식은 거의 그 예를 찾아볼 수 없으며, 상법상으로도 기명주식이 원칙이고, 무기명주식은 정관에 규정이 있는 경우에 한하여 발행할 수 있다(상법 제357조 제1항).
_ 이와 같이 회사는 우선, 주주명부를 비치해서 여기에 원시주주의 주소, 성명 등 소정의 사항을 기재해 놓고, 그 후의 주주의 이동은, 소정의 절차에 기한 주주로부터의 신청에 의해 주주명부상의 명의를 개서하게 하고, 일정일에 그 주주명부에 기재되어 있는 자를 주주로서 통지·최고하고, 권리의 행사를 하게 하면 되는 것이다(상법 제353조, 제354조). 그런데 주주명부에 기재된 자가 회사와의 관계에서 절대적으로 주주인가에 대해서는 학설이 일치하지 않는다. 이에 대하여는 주주명부의 기재에 확정적인 효력을 인정하는 견해와 명의개서미필의 주주가 주주로서 권리행사하는 것을 회사가 인정하는 것은 허용되어야 할 것이라고 하는 견해가 맞서고 있다. 이에 관해서는 본논문 제4장 제2절 제2관에서 상술하기로 한다. 어느 학설을 취하느냐에 따라 주주명부상의 주주는 아니지만, 주식의 정당한 소유자인 실질주주의 지위에 영향을 준다.
_ 이것이 의미하는 바는, 회사는 통상의 주주관리에 있어서, 실질주주가 주주명부상의 주주가 아님에도 불구하고 그들을 어떻게 처리하고 보호할 수 있겠는가라고 하는 문제이다. 이것은 제도적으로 만들어진 주주명부상의 주주인 경우에는 한층 더 중요한 의미를 가진다. 예를 들어 증권예탁결제제도에서는 주주명부에 증권예탁원이 기재되게 되는데(증권거래법 제174조의6 제2항), 이러한 경우에는 애초부터, 주주명부상의 주주는 오직 주식사무의 편의성이라는 차원에서 오직 형식적으로만 기재된 명의인으로서 진정한 주주가 아니라는 것이 명확하기 때문이다.
_ 따라서 자연발생적이든, 증권예탁결제제도와 같은 제도에 의하든 실질주주와 관련하여 검토해야 할 문제가 많이 있는데 이에 대하여는 후술하는 바와 같다.
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_ 제2절 이하에서는 위와 같은 주주명부위에 행해지는 명의개서에 관한 전반적인 사항을 알아보기로 한다.
_ 특히 제3절에서 기명주권의 무기명증권성과 명의개서의 관계 즉, 주식의 양도방식으로서 주권의 교부 및 이에 따른 무기명증권으로서의 자격수여적 효력을 규정한 상법 제336조와, 기명주식이전의 대항요건을 규정한 상법 제337조 제1항의 관계를 검토하는데 큰 비중을 두었다. 이 부분이 규명되어야 명의개서미필의 주식취득자의 실질주주로서의 법적지위를 이해하기 위한 이론적 기초가 확립될 수 있는데, 유감스럽게도 아직까지 이 부분에 대해서는 체계적이고 명확한 논의가 없어 본논문에서 이를 비교적 자세히 다루고자 한다.
제2절 명의개서의 의의
_ 기명주식이든 무기명주식이든 회사와는 관계없이 그 양도의 경우에는 주권의 교부에 의하여(상법 제336조 제1항), 상속이나 합병 등의 경우에는 그 법률효과의 발생과 동시에 주식이 이전된다(민법 제1005조, 상법 제235조, 제530조 제2항). 그러나 회사에 대해 권리를 행사하는 방법면에서는 무기명주식과 기명주식이 각각 다른 바, 전자에 있어서는 주식을 취득한 자가 회사에 그 주권을 공탁함으로써 그 주주로서의 자격을 인정받게 됨에 반하여(상법 제358조), 후자에 있어서는 주식을 취득한 자가 주권을 제시하고 그 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않는 한 회사에 대해서 주주로서 권리행사를 할 수 없다(상법 제337조 제1항).
_ 따라서 무기명주식의 주주는 권리이전면인가, 대회사관계인가를 묻지 않고 주권의 점유에 의하여 권리자로서의 자격을 인정받고 주권의 제시에 의하여 그 자격을 증명함과 동시에 회사에 대해 권리를 행사할 수 있다. 따라서 권리이전면에서의 실질상 주주와 대회사관계에서의 명의상 주주라는 관념이 생길 수 없고 양자가 항상 일치하게 된다. 그러나, 기명주식의 경우에는 전술한 바와 같이 유통면에서의 실질상 주주와 대회사관계에서 주주권을 행사할 수 있는 명의상 주주가 각각 달라질 수 있는 바, 여기에서 주주명부상의 기명주식
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의 구주주(명의주주·형식주주)명의를 실질상 주주의 명의로 변경시키기 위하여, 주주명부에 실질상의 주주인 주식의 새로운 소유자의 성명과 주소를 기재하는 것이 명의개서이다. 이로써 주식을 취득한 자는 명의개서에 의해서 비로소 회사와의 관계에서도 주주권을 행사할 수 있는 자로 인정된다._ 주식회사에 있어서는 주주의 변동이 빈번하게 또한 대량으로 행하여지고 있어 회사가 일일이 조사·확인하여 주주총회의 통치라든지 이익배당금의 지급 등의 절차를 취하기는 어려우므로 상법은 주식의 명의개서제도를 두어 주주명부의 정확한 업무처리의 신속을 기하고 주주의 회사에 대한 명확화·획일화를 기하고 있다.주34)
주34)
_ 다시 말하면 주식의 유통성으로 인해 빈번히 교체되는 주주들 가운데서 장기적으로 주식을 보유할 자들만이 명의개서를 할 터이므로 회사는 주주의 빈번한 교체로부터 동요되지 않고, 유통과정에 사고가 있더라도 명의개서가 완충역할을하여 회사는 주주간의 분쟁에 중립적 입장을 취할 수 있게 된다.
_ 주식양도의 경우 뿐만 아니라 상속·합병 또는 유증에 의하여 주식이 이전되는 경우에도 회사에 대해서 주주권을 행사하기 위하여는 주주명부에 명의개서를 하여야 한다.주35)
주35)
정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 698쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 264쪽.
_ 주식의 명의개서는 주식의 취득자를 주주명부에 기재하는 것이므로 주주명부의 오기의 정정·주소의 변경 또는 주권불발행의 기재(상법 제358조의2 제2항)등은 명의개서가 아니다.주36)
주36)
이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 264쪽.
제3절 상법 제336조와 제337조 제1항의 관계
제1관 문제의 제기
_ 우리 상법 제336조 제1항은 "주식에 양도에 있어서는 주권을 교부하여야
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한다"라고 규정하고 있으며, 동조 제2항에는 "주권의 점유자는 이를 적법한 소지인으로 추정한다"라고 규정하고 있는데, 이를 근거로 기명주식도 무기명주식과 마찬가지로 주권의 교부에 의하여 양도하게 하고, 또한 무기명증권으로서의 자격수여적 효력이 부여됨에 따라 기명주식의 유통성이 제고되었고, 이에 따라 기명주권의 법적성질은 "기명"주권임에도 불구하고 그 이름과는 달리 무기명증권 내지 법정무기명증권화되었다고 풀이된다.주37) 주38) 그리고 또한 주권에 수표법상의 선의취득규정(수표법 제21조)이 준용됨으로써(상법 제359조), 기명주권의 무기명증권성이 뒷받침된다.주37)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 246쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 666쪽; 채리식, 「상법강의(상)」 1991, 454쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 399쪽. 다만 선택무기명증권이라는 견해가 있기는 하나[시택돈, "상법개정안の내용と문제점", 「상사법무」, 1964(316호), 4쪽(죽내소부·홍상부·상유극랑, 「신판 주석회사법(3)」, 1986, 140쪽∼141쪽에서 재인용)〕, 선택무기명증권은 무기명증권과 그 효력이 같기 때문에(민법 제525조, 수표법 제5조 제2항 참조)[이기수, 「어음법·수표법」, (전정판), 1995, 18쪽; 정동윤, 「어음수표법」(삼정증보판), 1992, 53쪽; 서돈각·정찬형, 「어음법·수표법」, 1991, 36쪽; 양승규, 「어음법수표법」, 1994, 43쪽〕, 그러한 주장의 실익은 없다.
주38)
이와 관련해서, 이른바 "Namenpapier"와 "Rektapapier"의 개념을 구분할 필요가 있다. 물론 일반적으로 양자는 같은 의미로 쓰이지만[Marcus Lutter, 「Kolner Kommentar zum Aktiengesetz」(herausgegeben von Wolfgang Zollner), 1984, S.524; Reinhard Richardi,「Wertpapierrecht」, 1987, S.20; Hans Brox,「Handelsrecht und Wertpapierrecht」(10. Auflage), 1993, S.248〕, 엄밀히 이야기하면 "Rektapapier"만이 우리가 일반적으로 말하는 기명증권이다. Namenpapier는 그 실질과는 상관없이 채권자의 이름이 기재되어 있는 모든 증권을 말한다[Theo Cuhl/Hans Merz/Max Kummer, 「Das Schweizerische Obligationenrecht」(Siebte Auflage), 1980, S.808〕. 따라서 모든 Rektapapier는 Namenpapier이지만, 역으로 모든 Namenpapier는 Rektapapier가 아니다. 기명주식을 기명주권의 배서에 의해서 양도하는 경우(스위스채무법 제684조, 독일주식법 제68조 제1항). 이때 기명주권은 지시증권(Orderpapier)이면서, 또한 Namenpapier이기도 하다. 스위스 채무법은 제974조에서 제977조까지 기명증권에 대해서 별도의 항을 마련해서 명문으로 규율하고 있는데, 그 법문에 "Rektapapier"가 아니라 "Namenpapier"라고 되어 있는 것에 대해 이는 잘못된 것이라는 지적이 있다[Theo Guhl/Hans Merz/Max Kummer, 「Das Schweizerische Obligationenrecht」(Siebte Auflage), 1980, S.808〕. 이와 같이 "Namenpapier"와 "Rektapapier"의 개념을 구분하여 본다면, 우리나라와 일본에서의 기명주권은 무기명증권(Inhaberpapier)이면서 또한 Namenpapier이다.
_ 그러나 한편으로는 상법 제337조 제1항에 의하면 "기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다"고하여, 명의개서라는 일정한 요건을 갖추었을 경우에만 회사에 대해서 주주권을 행사할 수 있도록 규정하고 있다. 이것은 민법 제450조 제1항의 지명채
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권양도의 대항요건인 통지·승낙을 회사법내에서 특수하게 명의개서라는 대항요건으로 변형하여 규정해 놓은 외관을 가지고 있다. 상법 제337조 제1항의 조문의 표제도 "기명주식의 이전의 대항요건"이라고 되어 있어서 민법 제450조 제1항과의 관련성이 더욱 강하게 부각되는 것으로 보인다._ 그런데, 본래 무기명증권이라는 것은, 그것이 표창하는 권리를 이전받은 양수인이 의무를 이행할 자에 대해서 어떠한 절차(예를 들어 채권양도의 통지 따위)를 취하지 않고도 그 무기명증권의 이전을 주장할 수 있기 때문에(즉, 새로운 권리자임을 주장할 수 있기 때문에) 유통성이 월등한 유가증권이다. 다시 말하면 무기명증권의 경우 그 표창하는 권리의 양도의 의사의 합치와 그 증권의 교부만으로 증권상 모든 권리가 완전하게 양수인에게 이전되므로,주39) 달리 이행의무자에 대한 권리이전의 대항요건이 필요하지 않다.주40) 그런데, 기명주권이 무기명증권이라면 그것이 표창하고 있는 기명주식도 당연히 그 권리이전의 대항요건을 필요로 하지 않아야 하므로, 상법 제337조 제1항이 규정하고 있는 대항요건은 민법 제450조와 다른 의미에서의 대항요건이라도 보아야 할 것이다.주41) 그렇다면 그 다른 의미라고 하는 것이 구체적으로 무엇인가 즉, 상법 제336조에 대한 관계에서 상법 제337조 제1항은 어떠한 의미 내지 법적성격을 가지는 것인가를 규명해야 할 필요가 있는 것이다.
주39)
증권적 채권의 양도에는 양도의 의사표시를 필요로 한다는 점에서 이는 채권양도설의 입장인데, 이것이 우리나라의 통설이다[정동윤, 「어음수표법」(삼정증보판), 1992, 175쪽; 정찬형, 「사례연구 어음·수표법」, 1991, 334쪽〕. 이에 의하면 결국 증권적 채권의 양도계약은 지시채권에 있어서는 증권의 배서·교부. 무기명채권에 있어서는 증권의 교부를 필요로 하는 요식계약이다(김형배, 「채권총론」, 1992, 619쪽).
주40)
채리식, 「상법강의(상)」, 1991. 486쪽.
주41)
채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 486쪽.
_ 이것이 바로 본절에서의 논점이다. 따라서 제2관에서는 상법 제336조와 상법 제337조 제1항의 관계에 관한 기존의 견해들을 검토·비판한 다음 사견을 피력해 보기로 한다. 그리고 제3관에서는 주주명부에의 명의개서에 관한 상법 제337조 제1항에 관한 바람직한 입법론을 제시해 보기로 한다. 제2관에서의 논의는 그 해석 자체도 의미가 있는 것이지만, 이것을 바탕으로 해서 실질주주와 관련하여, 학설대립이 첨예한 후술하는 문제들(예를 들어, 이익배당시에 회사가 명의상의 주주가 아닌 실질주주에게 이익배당금을 지급할 수 있는가
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등의 문제)을 해결하는 근본적인 기준이 된다.제2관 상법 제336조와 제337조 제1항의 해석
Ⅰ. 상법 제336조와 제337조 제1항의 해석에 관한 학설
_ 상법 제336조와 제337조 제1항의 해석을 둘러싸고, 상법 제337조 제1항을 개인거래법이 아닌 단체법적 규정으로 파악하는 견해(편의상 단체법리적 파악설주42) 이라고 한다)와, 기존의 주식본질론을 수정하여 기명주식을 이원논적으로 파악하여 해석하는 견해(편의상 기명주식의 이원적 파악설이라 하기로 한다)가 있다. 이하에서는 각 학설을 검토해 보기로 한다.
주42)
이러한 학설의 명칭은 일반적으로 쓰이는 용어는 아니다. 상법 제336조와 상법 제337조 제1항의 관계에 대해서 아직까지 정면으로 다룬 것은 없고, 명의개서미필의 주식양수인에 대한 이익배당·신주인수권 등의 귀속문제나 기명주권의 법적 성질을 논할 때 약간 언급하고 있기 때문에, 그러한 중에서 상법 제336조와 상법 제337조 제1항의 관계에 관한 견해들을 추출해서 정리한 관계로, 이렇게 편의상의 이름을 붙였다. 기명주식의 이원적 파악설도 마찬가지이다.
Ⅱ. 단체법리적 파악설주43)
주43)
대판 1989.10.24, 89다카14714; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 486쪽; 김건식, "명의개서의 해태와 무상발행신주의 귀속"(판례평석), 「판례월보」(판례월보사), 1989년 4월호(통권 223호). 70쪽; 서상홍, "주식의 명의개서", 「회사법상의 제문제(상)」(법원행정처, 1987.12.15)(재판자료 제37집), 155쪽∼156쪽; 죽내소부, 「회사법の이론Ⅰ」(총론주식), 1984, 169쪽∼170쪽 참조.
_ 지시증권이나 무기명증권의 경우 증권의 배서나 교부에 의하여 증권상 모든 권리가 별도로 채무자에의 통지나 채무자의 승낙이 없어도 당연히 채무자에 대해서 그 이전을 주장할 수 있는 것이 원칙이므로, 주식양도의 경우에도 상법 제336조에 의해서 기명식·무기명식을 막론하고 기명주권에 무기명증권성이 인정되는 관계로, 회사에의 통지나 승낙이 없어도 회사에 대해서 그 양도를 주장할 수 있는 것이 원칙이라고 한다. 따라서, 상법 제337조 제1항이 규정하는 주주명부에의 명의개서는 단순히 주주가 "회사에 대하여 주주권을 행사
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할 자격"을 부여하는 것이고, 그 결과 상법 제337조 제1항은 단체법적으로 회사가 누구를 주주로 취급해야 할 것인가를 정하는 규정에 불과하다고 한다. 따라서 상법 제337조 제1항의 대항요건은 기명주권의 무기명증권성을 규정한 상법 제336조와의 관계에서 볼 때, 민법 제450조 제1항의 대항요건과는 다른 의미로 보아야 한다고 한다.주44) 주44)
채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 486쪽.
_ 권리이전의 대항요건의 일반적 의미는, 민법 제450조 제1항의 해석을 참고해 볼 때, 비록 양도당사자간의 단순한 의사표시에 의해서 지명채권이 양도되었다 하더라도 그 양도의 대항요건으로서 통지 또는 승낙이 갖추어지지 아니하면 이행의무자인 채무자에 대한 관계에서는 지명채권의 양도가 효력을 발생하지 않아 양수인이 지명채권을 취득하지 않은 결과로 되며, 따라서 이행의무자에 대해서는 아직 양수인이 권리자가 아니라는 의미인데,주45) 이와 같은 나채권이 아니라 무기명증권인 기명주권처럼 유가증권법리가 적용되는 영역에서는 기명주식이전의 대항요건은 특별한 의미를 가질 수 밖에 없는 것이다.
주45)
서 민, 「채권양도에 관한 연구」, 서울대 대학원 박사학위논문, 1985, 89쪽 참조; 콘라트츠바이게르트·하인 쾨츠(양창수 옮김), 「비교사법제도론」, 1991, 233쪽∼234쪽 참조.
Ⅲ. 기명주식의 이원적 파악설주46)
주46)
임재호, "명의개서전의 주식양수인의 지위"(판례평석), 「사회과학논총」(안동대학사회과학연구소), 1989.12(창간호), 99쪽, 103∼104쪽; 장곡천웅일, "기명주권상の주식の본질と명의서환の의의", 「유가증권법の연구」(동경:성문당), 1989, 53쪽∼91면; 장곡천웅일, "주식の선의취득", 「제경법학」, 제16권 2호, 1987. 37쪽∼70쪽; 경일랑, "명의서환전の주식양수인の지위", 「상사법の연구」(동경:유비각), 1969, 68쪽∼82쪽(임재호, "명의개서전의 주식양수인의 지위"(판례평석), 「사회과학논총」(안동대학사회과학연구소), 1989.12(창간호), 99쪽에서 재인용).
_ 주식이라고 하는 것은 그 본질은 사원의 지위를 뜻하는 사원권이라고 하는 것으로서(주식사원권설),주47) 그 자체로서는 어떠한 구체적 권리도 아니며, 이익배당청구권 등과 같은 자익권 및 의결권 등과 같은 공익권 등을 생기게 하는
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법률상의 지위(자격설 또는 법률관계설)라고 하는 것이 통설이다.주48) 그러나, 기명주식의 이원적 파악설은, 상법 제336조와 제337조 제1항의 합리적인 해석을 위해서는 기명주식의 본질에 관한 통설적 입장에 대해 약간의 수정이 가해져야 한다고 하며, 상법 제336조와 상법 제337조 제1항의 관계를 다음과 같이 설명하고 있다.주47)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993. 295쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992. 178쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993. 634쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991. 425쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 341쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 206쪽.
주48)
이기수, 「회사법」(보정판). 1993, 295쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992. 178쪽∼179쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 634쪽∼635쪽; 채리식, 「상법강의(상)」 1991. 425쪽.
_ 현행 실정법인 상법 제336조 제1항과 상법 제337조 제1항하에서 기명주식의 본질을 사원권으로 통일적·일원론적으로 파악하는 것은 무리라는 판단하에, 현행 실정법체계에서는 주식을 객관적 재화로서의 객관적 의의의 주식과 사단법상의 사원권 즉 사원의 지위로서의 주관적 의의의 주식 이렇게 이원논적으로 파악해야 한다고 한다.주49) 즉, 기명주주와 회사의 관계인 사단관계는 회사의 주주명부에 주주의 성명이 기재됨으로써 특정되는 특정적 사단관계로서 주관적 관계이기 때문에, 이러한 관계에서 가지는 주주의 지위 즉, 회사에 대한 사단관계를 포괄적 일체로서 파악한 주관적 의의의 주식은 주권의 교부로서 양도될 수 있는 성질의 것이 아니라고 한다. 주권의 교부에 의하여 투영된 양도 가능한 지위는 유가증권인 주권에 화체가 가능한 유통법상의 지위 즉, 위 주관적 의의의 주식이 갖는 재산적 가치가 유통법상에 투영되어 성립된 객관적 재화로서의 주식이라고 한다.
주49)
장곡천웅일, "기명주권상の본질と명의서환の의의", 「유가증권の연구」(동경:성문당), 1989, 53쪽∼91면; 장곡천웅일, "주식の선의취득", 「제경법학」, 제16권 2호, 1987, 37쪽∼70쪽; 경일랑, "명의서환전の주식양수인の지위" 「상사법の연구」(동경:유비각), 1969, 68쪽∼82쪽(임재호, "명의서환전의 주식양수인의 지위"(판례평석), 「사회과학논총」(안동대학사회과학연구소), 1989.12(창간호), 99쪽에서 재인용).
_ 그렇다면, 여기에서 주관적 의의의 주식이 사원권임은 분명하지만, 과연 객관적 의의의 주식이란 구체적으로 무엇인가가 문제된다. 그것은 이른바 명의개서청구권이라는 재산적 권리라고 한다.
_ 따라서, 상법 제336조 제1항은 기명주식의 무기명주권성을 명정한 것이고, 유통의 객체인 객관적 재화로서의 기명주식은 이와 같은 명의개서청구권이므로 상법 제336조 제1항에 의해서, 명의개서청구권이 이전되었다고 본다.주50) 그
[35]
리고, 기명주권의 점유자는 적법한 소유자로 추정되므로(상법 제336조 제2항), 회사에 대해서 특별한 절차를 행함이 없이 단순한 주권의 제시만으로 명의개서청구권을 행사할 수 있다고 한다. 즉, 무기명증권의 속성상 단순한 주권의 제시만으로 권리의 행사가 가능한 것이다. 그런데, 이러한 명의개서의 의사표시는 궁극적으로는 사단가입의 형성권적 의사표시라 할 것이므로, 주식양수인의 명의개서청구권 행사에 의해서 회사는 명의개서에 즉시 응해야 하며, 그러한 명의개서 즉, 주주명부에의 기재는 사원권이라는 권리의 창설적 효력을 가진다고 한다. 따라서 명의개서가 권리창설적 효력을 가지는 결과 적법한 명의개서의 청구가 있었다 하더라도 명의개서가 행해지지 않으면, 주식양수인은 사원권을 취득하지 못하게 된다고 한다. 다른 면에서 풀이하면 회사와 기명주주간의 특정적 사단관계는 주주명부상 명의개서가 이루어진 때 창설되어 새로운 명의개서가 있을 때까지 존속된다고 한다.주50)
경일랑, 「명의서환전の주식양수인の지위」, 대우환역기념상사법연구, 68쪽 이하; 관원국지, 「주주명부명의서환の효력-명의서환전양도인と양수인の지위」. 소정곡고희기념상법학론집, 27쪽 이하(노일석, "기명주식의 명의개서의 효과", 「고시계」, 1994년 6월호(통권 448호), 142쪽에서 재인용).
Ⅳ. 사 견
1. 각 학설의 분석과 비판
_ 먼저 기명주식의 이원적 파악설에 의하면 객관적 의의의 주식을 규율하는 법규정은 상법 제336조 제1항이고, 주관적 의의의 주식을 규율하는 법규정은 상법 제337조 제1항이라고 풀이할 수 있을 것이다. 왜냐하면 상법 제336조 제1항에서는 사원권의 행사라는 면보다는 주식이라는 재화를 매각·유통시켜 전매차익 등을 올리는데 주안점이 두어지고, 상법 제337조 제1항은 "회사에 대항하는 것" 즉 사원권(주주권)의 행사와 관련되기 때문이다.
_ 그러나, 사견으로는 기명주식의 이원적 파악설은 다음과 같은 점에서, 채택하기에 결정적인 난점들을 가지고 있다고 생각한다.
_ 첫째, 기명주식과 무기명주식의 법적성질을 통일적으로 파악할 수 없게 된
[36]
다. 즉, 위의 견해를 채택한다면 회사에 대한 궁극적인 권리행사면에서는 기명주식도 사원권으로 파악되므로 무기명주식과 그 내용이 같으나, 유통면에서 볼 때, 기명주식은 명의개서청구권에 불과한 반면 무기명주식은 명의개서청구권이 아닌 사원권으로 파악되어야 한다. 왜냐하면 무기명주식은 그 본질상 명의개서를 필요치 않으며 주권의 제시(공탁)만으로도 사원권의 행사가 가능하므로(상법 제358조 참조), 무기명주식의 양수인은 무기명주권을 적법하게 교부받음으로써 사원권 그 자체를 양도받는다고 보아야 하기 때문이다._ 둘째, 명의개서 그 자체에 바로 사원권의 창설적 효력을 인정한다는 점이다. 이것을 주식양도인과의 관계에서 파악하면 결과적으로 명의개서에, 마치 부동산매매에 있어서 부동산등기에 인정되는 것과 같은 권리이전적 효력을 인정하겠다는 취지이고, 그것은 결국 명의개서를 사원권으로서의 기명주식의 이전에 있어 성립요건 내지 효력요건으로 파악하겠다는 뜻이어서, 명의개서가 대항요건임을 명정하고 있는 상법 제337조 제1항의 법문언 및 표제에 정면으로 배치된다.주51)
주51)
동지: 노일석, "기명주식의 명의개서의 효과", 「고시계」, 1994년 6월호(통권 448호), 14 노일석, "기명주식의 명의개서", 「사회과학논총」(성신여자대학교 사회과학연구소), 1995년(제7집), 89쪽∼90쪽.
_ 셋째, 기명주식의 이원적 파악설에 따르게 되면, 실질주주라는 개념이 성립할 수 없다.주52) 실질주주라고 하는 것은 주주명부에 기재되어 있지는 않은 관계로, 실질적으로는 주주이지만 회사에 대해서 주주임을 주장하지 못하는 자를 의미하는데, 이 견해에 따른다면, 명의개서하지 않은 주식양수인은 사원권자가 아닌 한낱 명의개서청구권자에 불과하여 실질적으로도 주주도 아니기 때문이다. 이러한 식으로 실질주주의 개념을 부정하게 된다면, 명의개서미필의 주식양수인의 지위를 보호할 당위성이 사라지게 된다. 이것은 법해석이라는 수단이 실질적·구체적 정의라는 목적을 위배하게 되어 본말의 전도되는 결과를 야기한다.
주52)
동지: 이헌영, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992. 62쪽.
_ 결론적으로, 기명주식의 이원적 파악설은 위와 같은 법문언상의 난점과 구체적 타당성의 결여로 인해 채택할 수 없는 견해이다.
[37]
_ 그 다음 단체법리적 파악설에 의하면 상법 제337조 제1항에서 "이전을 대항하지 못한다"라고 하는 것은 결국 "회사에 대하여 주주권을 행사할 자격을 부여받지 못한다"라고 하여 단체법적으로 해석하는 입장인데, 그러한 법문언에서 그와 같이 해석함에는 법이논상 다음과 같은 점을 고려하여야 한다고 본다. 즉, 회사와 기명주식양수인의 관계에 관한 상법 제337조 제1항은, 권리이전의 대항요건의 형식을 통하여 채무자와 채권양수인의 관계를 규율하는 민법 제450조 제1항의 태도와 근본적으로는 같다. 그런데, 본래 민법 제450조 제1항에서의 대항요건은 증권적 권리가 아닌 일반채권의 양도를 염두에 둔 것인데, 기명주권은 무기명증권으로서 증권의 교부만에 의해서 그 표창하는 권리가 양도되기 때문에 이에는 지명채권양도와는 달리 유가증권법리가 적용되므로, 이 경우의 권리이전의 대항요건은 지명채권양도의 대항요건과는 같지 않다고 본다.주53) 즉, 지명채권의 경우에는 그 양도에 있어 대항요건인 채무자에로의 통지 또는 승낙이 없으면 채권양수인은 채무자에 대해서는 무권리자의 상태가 되지만,주54) 기명주권을 적법하게 교부받은 기명주식의 양수인은 그 주권의 교부만으로 회사에 대해서도 권리자라고 볼 수 있고, 다만 명의개서라는 대항요건을 충족시키면 회사에 대해서 자기가 권리자라는 것을 입증하지 않고도 권리를 행사할 수 있다. 그렇다면 상법 제337조 제1항이 규정하고 있는 기명주식이전의 대항요건으로서 명의개서는 주주권의 행사를 간편하게 하기 위하여 규정된 것에 불과하다고 풀이하여야 할 것이다.
주53)
채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 486쪽 참조.
주54)
2. 상법 제336조와 상법 제337조 제1항의 관계
_ 현행 우리 상법 제336조와 제337조 제1항은 일본 상법 제205조와 제206조 제1항이 그 모법이라고 볼 수 있는데, 이러한 연혁을 이해하면 우리 상법 제336조와 제337조 제1항의 관계를 좀 더 구체적으로 파악할 수 있다. 따라서 이하에서는 이에 관하여 살펴보기로 한다.
_ 일본 상법 제205조와 제206조 제1항은 다음과 같이 복잡한 변천과정을 밟
[38]
아왔다._ 먼저 1890년 구상법 제181조는 「주식의 양도는 취득자의 성명을 주권 및 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대해서 그 효력이 없다」라고 하고 있었다.
_ 그 후 1899년 신상법 제150조는 「기명주식의 양도는 양수인의 성명, 주소를 주주명부에 기재하고 또 그 성명을 주권에 기재하지 아니하면 이로써 회사 기타 제3자에게 대항할 수 없다」라고 규정되었다.
_ 그런데, 이 조항은 1938년 개정상법 제205조 제1항과 제206조 제1항으로 분리되어, 제205조 제1항에 의하면 「기명주식의 양도는 주권의 배서에 의하여 이를 할 수 있다. 단, 정관에 별단의 정함이 있을 때에는 그러하지 아니하다」라고 규정되었고, 제206조 제1항에 의하면 「기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 이를 회사에 대항할 수 없다」고 규정되었는데, 제206조 제1항은 오늘날까지 유지되어 내려오고 있다.주55)
주55)
다만, 일본에서는 최근의 상법 개정(평성 2년, 1990년)에서 무기명주식제도가 폐지되어 기명주식제도만이 존재하므로 제206조 제1항에서 "기명주식"이 "주식"으로 바뀌었지만, 본문에서의 논의에는 영향을 미치지 않는 사항이다.
_ 그리고 1950년 개정상법 제205조 제1항은 「기명주식의 양도는 주권의 배서에 의해서, 또는 주권 및 이에 주주로서 표시된 자의 서명있는 양도를 증명하는 서면에 의해서 이를 한다」라고 규정되었다. 이 규정과 상기의 제206조 제1항을 우리나라가 1962년 상법 제정시 각각 제336조 제1항과 제337조 제1항으로 받아들였고, 후자는 우리나라에서도 명의개서조항으로 오늘날까지 내려오고 있다.
_ 마지막으로 1966년 개정상법 제205조 제1항은 「주식을 양도함에는 주권을 교부할 것을 요한다」라고 규정하였다. 이 규정은 우리나라가 1984년 상법 개정시에 상법 제336조 제1항을 개정하면서 수용하였다.
_ 위에서 알 수 있는 바와 같이 일본에서 주주명부에 관한 규정은 처음에는 개인간의 기명주식거래를 규율하도록 민법 제450조를 본딴 개인거래법규정이었다가, 기명주식의 이전방법에 관한 일본상법 제205조 제1항의 변천에 따라 서서히 그 성격이 단체법적으로 바뀌어 오늘날 제206조 제1항으로 내려오고 있음을 알 수 있다. 지명채권양도의 방식으로 행해지던 기명주식이전이 지시
[39]
증권을 거쳐 무기명증권의 양도방식에 의하게 된 것이 그 성격변화의 근본적인 원인이라고 할 수 있다.주56) 결국 주주명부에의 명의개서는 기명주식의 취득자가 회사에 대한 관계에서 그 주주권의 행사를 위하여 주주자격을 인정받는데 필요한 절차로서의 의의를 가짐에 지나지 않게 되었다.주57) 주56)
죽내소부·홍상부·상유극랑, 「신판 주석회사법(3)」, 1986, 155쪽∼156쪽 참조.
주57)
죽내소부·홍상부·상유극랑, 「신판 주석회사법(3)」, 1986, 156쪽.
_ 그런데, 이렇게 기명주식의 이전방법이 간편해지면서 주주의 변동이 심해지게 되었고, 회사가 주주권행사 등을 처리하기 위해서 주주를 파악하려면 주주명부에 어느 정도의 확정의 효력이 부여되어야 하지만, 그러한 확정이 절대적인 것이냐에 대해서는 일본 상법의 연혁에서 볼 때 부인되어야 할 것이다. 비록 일본 상법 제206조 제1항이 단체법적 성격을 가진다 하더라고, 그것이 본래 그 뿌리는 개인거래법적 성격을 가진 것이기에, 일본 상법 제206조 제1항은 그 법적 성격상 개인거래법적 원리에 단체법적 원리가 가미된 법규정이라고 보아야 하기 때문이다.
_ 그렇다면, 일본 상법 제206조 제1항을 계수한 우리 상법 제337조 제1항이 규정하는 권리이전의 대항요건이 의미는, 마찬가지로 일본 상법 제205조를 계수한 우리 상법 제336조와의 관계에서 살펴볼 때 법문언상 약간의 무리가 있다 하더라고, 민법 제450조 제1항에서 그 용어의 일반적인 용례와는 달리, 회사에 대한 주식이전의 효력에 관한 것이 아니라, 회사에 대한 관계에서 누구를 주주로 인정해야 할 것인가라는 주주자격에 관한 정함이라고 해석되어야 할 것이다.주58) 이것을 주식양수인의 입장에서 바라보면 주식이라는 권리가 가지는 단체법적 특성상 일반 개인거래법적 채권과는 달리 명의개서라는 단체법에 특유한 권리행사절차를 이행해야만 회사에 대해서 권리를 행사할 수 있는 것이고, 그런 의미에서 상법 제337조는 명의개서라는 단체법적 권리행사절차를 정한 것이라고도 볼 수 있다. 이렇게 풀이함으로써 상법 제336조가 규정하는 기명주권의 무기명증권성과 조화롭게 해석될 수 있다.
주58)
죽내소부·홍상부·상유극랑, 「신판 주석회사법(3)」, 1986, 169쪽∼170쪽,
_ 따라서 기본적으로는 단체법리적 파악설이 타당하다고 생각한다. 다만, 그것은 완벽한 의미에서의 단체법적 규정은 아니고, 일본 상법의 연혁에서 보듯이 민법 제450조 제1항의 개인거래법적 요소도 간직하고 있다는 것이다. 따
[40]
라서, 명의개서미필의 주식양수인의 주주권행사를 회사가 허용하는 것을 긍정하게 된다._ 그러나 상법 제337조 제1항을 위와 같이 해석하는 것은 "권리이전의 대항요건"이라는 용어의 일반적인 용례를 벗어난 것이어서 법문언상 어느 정도 무리가 있는 것은 사실이고, 주식은 일반적인 물권이나 채권과 같은 일반개인거래법상의 권리가 아니라, 원칙적으로 유가증권인 주권에 표창되며 또한 단체법적 성질을 가지는 권리이므로, 그 권리행사에 관한 명의개서의 법규정에 관하여 이러한 주식의 법적특성을 명백하게 나타낼 수 있도록 하는 적절한 법개정이 필요하다고 본다. 따라서, 이하에서는 우리의 법개정에 바람직하게 참고가 될만한 외국의 입법례를 먼저 고찰해 보고 구체적인 입법론을 제시해 보기로 한다.
제3관 입법론적 고찰
Ⅰ. 외국의 입법례
_ 여기에서는 주주명부에의 명의개서에 관한 우리 상법 제337조 제1항에 해당하는 독일주식법(Aktiengesetz, AktG) 제67조 제2항, 스위스채무법(Obligationenrecht, OR)주59) 제685조 제4항, 그리고 미국통일상법전(Uniform Commercial Code, U.C.C.) 제8장 제207조 제1항의 입법태도와 그 해석론을 살펴보기로 한다. 더불어 기명주식의 양도방법에 관해서도 비교법적으로 고찰하기로 한다.
주59)
스위스채무법의 정확한 명칭은 "스위스민법전 보충에 관한 연방법률"이며 "스위스채무법"은 통칭에 불과하다. 스위스채무법은 민법과 상법의 두 법을 하나의 법전으로 통일한 체계를 갖추고 있으며 따라서 채무에 관한 통칙, 개개의 계약관계 뿐 아니라 상법상 회사와 유가증권에 관한 내용도 포함하고 있다.
1. 독 일
(1) 관련 법규정 및 그 해석주60)
주60)
주로 Marcus Lutter, 「Kolner Kommentar zum Aktiengesetz」(herausgegeben von Wolfgang Zollner), 1984, S.517∼S.518, S.524∼S.525에 의거함.
[41]
_ 먼저 기명주식의 양도방법과 명의개서에 관한 우리나라 상법 제336조와 제337조 제1항에 해당하는 독일주식법의 규정은 제68조 제1항과 제67조 제1항, 제2항이다.
_ 먼저 독일주식법 제68조 제1항은 "기명주식은 배서에 의해서 양도될 수 있다. 배서의 형식, 소지인의 권리증명과 반환의무에 관하여는 어음법 제12조, 제13조, 제16조가 준용된다"주61) 라고 규정하고 있다.
주61)
AktG §68(1): Namensaktien konnen durch Indossament ubertragen werden. Fur die Form des Indossaments, den Rechtsausweis des Inhabers und seine Verpflichtung zur Herausgabe gelten sinngemass Artikel 12, 13 und 16 des Wechselgesetzes. 여기에서 독일 어음법 제12조, 제13조, 제16조는 우리 어음법 제12조, 제13조, 제16조와 같다.
_ 이 규정에 따라 기명주권은 법률상 당연한 지명증권, 달리 표현하면 태생적 지시증권(geborenes Orderpapier)이라고 할 수 있다. 따라서 기명증권(Rektapapier)이 아니다. 기명주권은 문언상 그것이 명백하게 지시되어 있지 않더라도, 배서에 의해서 양도될 수 있다. 양도의 이러한 형식 즉, 배서는 배제될 수 없다.주62) 지명채권양도방식에 의한 어음의 양도를 규정한 어음법 제11조 제2항은 적용될 수 없으며(독일주식법 제68조 제1항 제2문), 지시금지 등의 부정적인 지시문구는 효력이 없다. 기명주권은 양도가 제한된 경우에도주63) 지시증권이다.
주62)
그러나, 독일민법(BGB) 제398조가 규정하는 지명채권양도방식에 의해서 기명주식을 양도할 수 있다고 하는 견해도 있다(Thomas Raiser, 「Recht der Kapitalgesellschaften」, 1982, S.30). 그러나 독일민법 제398조는 우리 민법 제450조가 지명채권양도의 대항요건을 규정한 것과는 달리 단순한 채권양도계약만으로도 당사자뿐만 아니라 채무자 및 제3자에 대해서 양도의 효력이 발생하는 것으로 하고 있다. 다만, 채무자가 선의인 경우와 악의인 경우를 구별하여 채권양도의 사실을 모르는 선의의 채무자 또는 제3자만을 보호한다. 다시 말하면 선의의 채무자에 의한 원래의 채권자(양도인)에의 변제 또는 이중양도시의 제2양수인에의 변제를 유효한 것으로 하고 있다(독일민법 제407조, 제408조)[김형배, 「채권총론」, 1992, 644쪽∼645쪽〕.
주63)
독일 주식법 제68조 제2항: "기명주식의 양도에는 회사의 동의를 얻어야 함을 정관으로 정할 수 있다.…"(Die Satzung kann die ubertragung an die Zustimmung der Gesellschaft binden.…).
_ 그리고 회사에 대한 주주의 권리행사관계를, 단체법적으로 규율한 독일주식법 제67조 제1항은 "기명주식은 그 증권소지인이 회사의 주주명부에 그 성명, 주소, 직업을 기재하여 등록하여야 한다"주64) 라고 규정하고 있고, 동조 제2항
[42]
은 "회사와의 관계에서는 주주명부에 등록된 자만을 주주로 본다."주65) 라고 규정하고 있다.주64)
AktG §67 (1): Namensaktien sind unter Bezeichnung des Inhabers nach Namen, Wohnort und Beruf in das Aktienbuch der Gesellschaft einzutragen.
주65)
AktG §67 (2): Im Verhaltnis zur Gesellschaft gilt als Aktionar nur, wer als solcher im Aktienbuch eingetragen ist.
_ 독일주식법 제67조 제1항과 제2항에 따라, 주식회사는 주주명부에 명의개서된 자에게 모든 사원권의 행사를 허용해야 한다; 주식회사는 적법하게 명의개선된 자를 주주로 취급하면, 모든 상황에서 보호받는다; 신주인수권의 행사나 이익배당금의 지급, 주주총회의 참여, 그 외의 사원권의 행사(예를 들어 감사의 선임권주66) ) 등에서 그러하다.
주66)
독일에서의 주주총회에서의 감사의 선임은 우리나라에서의 주주총회에서의 감사의 선임보다 훨씬 더 그 의미가 크다. 독일에서는 공동결정제도(Mitbestimmung)로 인하여 주주총회에서 선임된 감사가 노동자들이 선출한 감사와 더불어 이사회(Aufsichtsrat)를 구성하고 그 감사회에서 이사를 선임하기 때문에, 이사도 주주총회에서 선임할 수 있는 우리나라와는 달리, 주주총회에서의 감사선임은 훨씬 신중한 문제이다. 공동결정제도하에서의 독일 주식회사의 기관 상호간의 역학관계에 대한 연구로는, 정찬형, "서독 물적회사의 기관과 노동자의 공동결정제도", 「현대상사법의 제문제」(설성 이윤영 선생 정년기념논문집). 1988; 최한준, 「주식회사 이사감사의 비밀유지의무-독일 주식법을 중심으로-」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.2.
_ 주식회사는 오직 주주명부에 기재된 자에게만 사원권의 행사를 허용할 수 있다. 또한 주식회사는, 주주명부에 기재되지 않은 취득자가 회사측에서 보았을 때, 주주명부에 기재된 자보다 더 적정한 자라고 생각할지라도 총회에서 의결권을 행사하게 하거나, 이익배당 등을 지급할 권한이 없다: 주주명부에 명의개서되지 않은 자에 대한 지급은 어떠한 채무소멸적 효과도 없으며, 명의개서하지 않은 실질주주(wirklicher Aktionar)가 주주총회에 참가하면, 주주명부에 기재된 비주주(Nichtaktionar)주67) 는 주주총회결의를 취소할 수 있는 권한이 있다. 주식회사가 실질주주를 알고 있는 주주명부에 명의개서된 자가 실제의 주주가 아님을 적극적으로 증명한다 할지라도, 실제의 주주에게 주주권을 허용해서는 안된다. 주주명부에 명의개서된 자의 상속인에게도 주주권을 허용해서는 안된다. 상속인은 명의개서된 자가 아니기 때문에, 그는 사원권을 행사하기 전에 주주명부에 명의개서하여야 한다.
주67)
그 정확한 의미는 바로 아래 나오는 "(2) 우리 상법과의 비교"에서 후술함.
_ 결론적으로 주식회사는 주주명부에 명의개서된 자에게만 사원권의 행사를
[43]
허용할 수 있는 권리 뿐만 아니라 허용해야 할 의무도 있다. 주식회사는 주주명부에의 명의개서가 그 자신에 불리하게 작용할 경우에도 감수해야 한다. 즉, 명의개서는 명의개서된 자 자신을 위한 것이기도 하다. 독일주식법 제67조 제2항은 주식회사의 이익만을 고려한 것이 아니다._ 이는, 지금까지의 주주가 제3자에게 사원권을 양도하고 그 제3자가 주주명부에 명의개서된 후에 주주의 권리외관을 가지는 이상적인 경우를 그 전형으로 한다. 여기에서 명의개서신청과 그 결과로서의 명의개서는 완전히 당사자의 임의적 처분에 달려 있는 것이기 때문에, 이러한 처분권한은 회사의 명의개서거부라는 우회적인 방법으로 제거될 수 없다. 만일 그러한 방법이 인정되어, 취득자가 주주명부에 명의개서될 수 없게 된다면 사원권은 공허한 것이 될 것이기 때문이다.
_ 그러나, 독일주식법 제67조 제2항이 이와 같이 회사에게 의무부담적 의미도 있다는 것은, 명의개서가 처음부터 실체적으로 부적법한 법률관계를 나타내는 경우에도 해당된다. 가령 예를 들어 지금 주주명부에 기재된 자에 대한 사원권의 양도가 무효인 경우 등이다. 여기에는 일단, 주식회사와 명의개서된 자의 총체적인 관계를 규율하는 독일주식법 제67조 제2항의 문언이 적용된다. 그리고 독일주식법 제67조 제2항 외에 독일주식법 제67조 제3항주68) 이 적용된다 하더라도, 실체적으로 불법적인 명의개서는 그 조항에서 규정된 요건하에서만 말소될 수 있는 가능성이 있고, 그 외에 명의개서된 자에 대한 회사의 일종의 자력구제는 허용되지 않음을 알 수 있다. 결국, 명의개서된 자에게만 주주권의 행사를 허용할 수 있는 회사의 권리는, 그에 상응하는 주의의무도 부담하는 것으로 생각될 수 있다. 회사가 주의의무를 제대로 이행하는 것만이 바로 독
[44]
일주식법 제67조 제2항이 회사에 불리하게 작용하는 것을 막는 길이다.주68)
독일주식법 제67조 제3항: 어떤 자가 불법적으로 주주명부에 주주로 기재되었다고 인정한 때에는, 회사는 사전에 이해관계인에게 그 말소의 뜻을 통지하고, 이의제기의 적정한 기간을 정해 주어야만 말소할 수 있다. 그 기간내에 일인의 이해관계인이라도 이의제기가 있을 때에는 이를 말소할 수 없다[AktG §67 (3): Ist jemand nach Ansicht der Gesellschaft zu Unrecht als Aktionar in das Aktienbuch eingetragen worden, sokann die Gesellschaft die Eintragung nur loschen, wenn sie vorher die Beteiligten von der beabsichtigten Loschung benachrichtigt und ihnen eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs gesetzt hat. Widerspricht ein Beteiligter innerhalb der Frist, so hat die Loschung zu unterbleiben〕.
_ 주주명부에 기재된 비주주(Nichtaktionar)는 타인인 실질주주(wirklicher Aktionar)의 권리를 행사하는 셈이다. 따라서 명의개서된 자는, 실질주주가 주주명부에 기재되어 있다면 주장할 수 있는 것 이상의 권리를 주장할 수 없다. 실질주주가 의결권제한[예를 들어 최고의결권(Hochststimmrecht),주69) 개인적인 사유에 의한 의결권의 배제〕에 있다면, 주식회사는 주주명부상의 비주주에게 그러한 제한으로써 대항할 수 있다. 그 외에 주주명부상의 비주주 그 자신으로 인한 제한도 존재한다.
주69)
정관의 규정에 의하여 일정한 수 이상의 주식을 소유하는 주주의 의결권을 제한하는 제도이다. 이것은 주식회사에 있어서 대주주의 과도한 지배력을 제한하기 위한 것인데, 우리나라에서는 인정되지 않고, 독일 주식법 제134조 제1항과 스위스채무법 제692조 제2항에서 인정되고 있다[정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 314쪽〕.
(2) 우리 상법과의 비교(독일주식법 제67조 제2항의 단체법적 확정력)
_ 우리나라가 기명주식의 양도방식이 기명주권의 단순한 교부임에 반하여 독일에서는 배서·교부에 의해서 양도되는 차이점도 발견할 수 있으나, 이러한 차이는 중요한 것이 아니라고 본다. 그러나 이것보다도 실제로 매우 중요한 차이는 독일주식법 제67조 제2항이 규정하고 있는 명의개서의 단체법적 확정력이다.주70) 즉, 독일주식법 제67조 제2항에 의해서 기명주식의 양수인이 명의개서라는 단체법리의 획일성·통일성의 요구에 응하지 않으면, 회사에 대해서 사원권을 주장하지 못할 뿐만 아니라, 회사는 이러한 자를 권리자로 인정해서도 안된다. 독일에서는 후술하는 바와 같이 우리나라에서 그 긍정여부에 대해서 논란이 있는 명의개서미필의 실질주주에 대한 회사의 권리행사허용문제를 입법으로 해결하고 있는 것이다.
주70)
_ 유가증권법리에서 본다면 독일에서의 실질주주는 우리나라와 마찬가지로 제3자에 대한 관계에서는 명실상부한 주주이다. 주식을 양도받음으로 인해서 완벽한 사원권자가 되었기 때문이다. 반면 주주명부상 명의만 남아있는 주식양도인은 주식양도를 통하여 사원권을 양도하였기 때문에 유가증권법리상 주주라고
[45]
볼 수 없다. 독일에서 이러한 자를 "eingetragener Nichtaktionar"(주주명부에 기재된 비주주)주71) 라고 표현하는 것이나, 그러한 자가 회사에 대해서 행사하는 권리를 독일어로 "fremdes Recht"(타인의 권리, 즉 실질주주의 권리)주72) 라고 표현하는 것도 유가증권법리를 염두에 두고 있는 것이라고 풀이된다.주71)
Marcus Lutter, 「Kolner Kommentar zum Aktiengesetz」(herausgegeben von Wolfgang Zollner), 1984, S.517 Anm.25.
주72)
Marcus Lutter, 「Kolner Kommentar zum Aktiengesetz」(herausgegeben von Wolfgang Zollner), 1984, S.518 Anm. 27.
_ 다시 말하면 명의개서미필의 주식양수인 즉 실질주주는 회사와의 관계에서는 단체법리상 주주로서의 지위를 향유하지 못하는 자이지만, 제3자와의 관계에서는 유가증권법리상 주주로서의 지위를 누리는 자이다. 따라서 주주명부에 남아있는 주식양도인은 제3자에 대한 관계에서는 주주가 아니므로,주73) 주식양도인이 받은 이익배당금 등 회사로부터 얻은 이익은 당연히 제3자인 주식양수인에게 반환되어야 한다.
주73)
Marcus Lutter, 「Kolner Kommentar zum Aktiengesetz」(herausgegeben von Wolfgang Zollner), 1984, S.513 Anm.14.
_ 이상과 같은 독일의 입법의 면에서 볼 때 명의개서에 관한 독일주식법의 규정이 우리나라 상법이나 일본 상법의 그것보다는 더 정확하게 명의개서의 본질을 보고 있다고 할 수 있다.
2. 스위스
(1) 관련 법규정 및 그 해석
_ 스위스채무법 제685조 제4항은 "회사와의 관계에서는 주주명부에 등록된 자를 주주로 취급한다"주74) 라고 함으로써 주주명부를 통한 주주의 권리행사관계에 대하여 독일주식법 제67조 제2항과 유사하게 규정하고 있다. 그리고 동법 제684조 제2항은 "양도는 배서된 주권을 취득자에게 교부함으로써 한다"주75) 라고 하여 기명주식의 양도방법 또한 배서로서 독일주식법의 태도와 같다.
주74)
OR Art.685(4): Im Verhaltnis zu der Gesellschaft wird als Aktionar betrachtet. wer im Aktienbuch eingetragen ist.
주75)
OR Art. 684(2): Die Ubertraging kann durch Ubergabe des indossierten Aktientitels an Erwerber erfolgen.
[46]
_ 그러나, 법문언에서 알 수 있듯이 스위스에서는 독일과 달리 주주명부에 확정력을 인정하지 않으며,주76) 따라서 명의개서미필의 주식양수인이 실질적으로 주주자격을 증명하면, 회사가 주주권행사를 허용해도 무방하며, 한편 주주명부에 기재되어 있는 자라 하더라도 회사가 그 자격을 조사할 수 있다.주77)
주76)
독일주식법 제67조 제2항의 원문(Im Verhaltnis zur Cesellschaftgilt als Aktionar nur wer als solcher im Aktienbuch eingetragen ist)과 비교해 보면 명확히 알 수 있다.
주77)
Theo Cuhl/Hans Merz/Max Kummer, 「Das Schweizerische Obligationenrecht」(Siebte Auflage), 1980, S.623.
(2) 우리 상법과의 비교
_ 스위스채무법 제685조 제4항도 독일주식법 제67조 제2항과 마찬가지로 절차적 편의규정의 형식을 통하여 단체법적 권리행사요건을 규정함으로써 주주명부를 통한 주주의 권리행사관계를 규율하고 있다. 우리나라가 상법 제337조 제1항에서 기명주식이전의 대항요건의 형식으로 입법하고 있는 것과 다르다. 그러나 스위스가 독일과 달리 명의개서에 확정력을 인정하고 있지 않음은 우리나라와 마찬가지이다.
3. 미 국
(1) 관련 법규정 및 그 해석주78)
주78)
주로 Official Comment 1 to U.C.C. §8-207에 의거함.
_ 미국의 경우에는 일반적으로 주회사법에는 주식의 양도방법 및 효과와 주주명부의 명의개서에 관한 규정이 없고,주79) 미국통일상법전(Uniform Commercial Code, U.C.C.) 제8장 투자증권(Investment Securities)편에 규정되어 있다.주80)
주79)
강희갑, "명의개서미필의 주식양수인의 법적지위", 「월간고시」, 1989년 11월호(통권 190호), 68∼69쪽.
주80)
여기에서 소개되는 미국통일상법전의 규정들은 Uniform Commercial Code(official text 1990 with comments), Twelfth Edition에 수록된 것에 의거한다.
_ 그런데, 미국통일상법전 제8장 투자증권편에서는, 우리나라나 일본, 독일과 같이 주식의 이전에 관한 사항이 따로 규정되어 있는 것이 아니라 투자증권의 전체를 포괄하는 속에서 규정되어 있다. 이하에서는 이러한 점을 염두에
[47]
두고 고찰하여야 한다._ 미국에서는 기명주식의 양도는 주권의 배서 및 교부에 의해서 행해지는 것이 원칙이다(미국통일상법전 제8장 제302조 제1항주81) 참조, 제309조주82) 참조). 그리고 미국통일상법전 제8장 제207조 제1항은, "기명증권의 이전등록을 위해 적법한 증권의 제시가 있기 전에는, 증권발행회사나 신탁증서상의 수탁자는 등록된 소유자에 대하여 오직 그 자만이 의결권을 행사하거나 통지를 받거나 기타 소유자의 권리와 권한을 행사할 수 있도록 취급할 수 있다"주83) 고 규정하
[48]
고 있다.주81)
미국통일상법전 제8장 제302조:
(1) 선의취득자(bona fide purchaser)은 선의로 대가를 지급한 어떠한 항변도 받지 않는 취득자로서 다음 각호에 해당하는 자이다.
(a) 무기명식 증권, 또는 기명식으로 발행된 증권 또는그를 피배서인으로 하거나 또는 백지식으로 배서된 기명증권을 교부받은 자; 또는
(b) 발행인의 장부에 무권발행된 증권적 권리(uncertificated security)의 양수인, 질권자, 또는 채무면제의 상대방으로 기재된 자; 또는
(c) 증권을 이전받음에 있어 제8장 제313조 제1항의 (c)호, (d)호 (i)목, 또는 (g)호(예탁기관에 의한 대체결제에 관한 조항: 필자)의 적용을 받는 자
[U.C.C. §8-302:
(1) A "bona fide purchaser" is a purchaser for value in good faith and without notice of any adverse claim:
(a) who takes delivery of a certificated security in bearer form or inregistered form, issued or indorsed to him or in blank:
(b) to whom the transfer, pledge, or release of an uncertificated security is registered on the books of the issuer: or
(c) to whom a security is transfered under the provisions of paragraph (c), (d) (i), or (g) of Section 8-313(1)〕.
주82)
미국통일상법전 제8장 제309조: 증권의 배서는, 피배서인을 지명한 배서이건 또는 백지식배서이건간에 상관없이, 배서가 행해진 그 증권의 교부가 있어야 비로소 이전의 효력을 발생시킨다. 배서가 보전에 행해진 경우에는 그 보전과 증권의 양자의 교부가 행해져야 비로소 이전의 효력이 발생한다(U.C.C. §8-309: An indorsement of a certificated security, whether special or in blank, does not constitute a transfer until delivery of the certificated security on which it appears or, if the indorsement is on a separate document, until delivery of both the document and the certificated security).
주83)
U.C.C. §8-207: (1) Prior to due presentment for registration of transfer of acertificated securityin registered form, the issuer or indenture trustee may treat the registered owner as the person exclusively entitled to vote, to receive notification, and otherwise to exercise all the rights and powers of an owner.
미국통일상법전에서 "certificated security"는 실물증권 내지 그 표창하는 권리를 말한다[미국통일상법전 제8장 제102조 제1항 (a), (c)호 참조〕. 그리고 uncertificated security는 장부상의 증권적 권리를 말한다[미국통일상법전 제8장 제102조 제1항 (b)호 참조〕.
즉, 미국통일상법전에 있어서 security는 증권이 발행된 경우(certificated)와 발행되지 않은 경우(uncertificated)를 통칭하는 개념이다[미국통일상법전 제8장 제102조 제1항(c)호 참조〕. 단, uncertificated security는 증권시장에서 유통될 수 있는 것에 한한다[미국통일상법전 제8장 제102조 제1항 (b)호 (ⅱ)목 참조〕. security의 개념에 대해서 상세한 것은, 본논문 제5장 제2절 제2관 Ⅶ 1 참조.
_ 미국통일상법전 제8장 제207조 제1항은, 주주명부에 기재된 주권의 소유자를, 소유자로서의 모든 권리를 행사할 자격이 있는 자로 취급할 수 있는 발행회사의 권리를 규정한 것이다. 즉, 회사는 증권의 주주명부상의 소유자에게 소유자로서의 모든 권리를 행사하도록 할 수 있다는 뜻이다.
_ 일단 명의개서를 위한 적법한 제시가 있으면, 발행회사는 양수인의 이름으로 명의개서할 의무를 부담하며(미국통일상법전 제8장 제401조), 회사는 더 이상 주주명부상의 주식양도인이 주권의 소유자자격이 있다고 주장할 수 없다.
_ 발행회사는 더 이상의 소유권 증명을 요구함이 없이 증권의 등록된 소유자에게 금전이나 증권을 배당할 수 있다. 비록 증권을 소유하고 있거나, 증권의 선의취득자(bona fide purchaser)가 똑같이 배당을 청구하더라도 회사는 여기에 대항할 수 있다.주84)
주84)
Official Comment 1 to U.C.C. §8-207: …Any such distribution(distributions of money or securities to the registered owners of certificated securities:필자) shall constitute a defense against a claim for the same distribution by a person, even if that person is in possession of the security and is a bona fide purchaser of the security.…
(2) 우리 상법과의 비교
_ 미국도 독일이나 스위스와 같이 그러나 우리나라나 일본과는 달리, 미국통일상법전 제8장 제207조 제1항에서 절차적 편의규정의 형식을 통하여 단체법적 권리행사요건을 규정함으로써 주주의 권리행사관계를 규율하고 있다. 그러나, 동규정에 있어서도 회사가 주주명부에 기재되지 않은 자를 주주취급할 수 있는가에 대해서는 스위스와 마찬가지로 확정력을 인정할 근거는 발견되지 않는데, 이 점은 우리나라와 마찬가지이다.
[49]
Ⅱ. 우리나라에서의 입법론
1. 명의개서에 상법 제337조 제1항의 입법론
_ 위에서 살펴본 것처럼 독일이나 스위스, 미국은 명의개서가 주주의 권리행사에 관하여 주주를 정하는 단체법적 절차임을 명문으로 명확히하여 주주의 권리행사관계를 규율한다. 우리도 향후의 상법 개정시에, 사원권의 행사에 관하여 이러한 방향으로 입법하여야 할 것이다.
_ 그런데, 독일과 같이 주주명부에의 명의개서의 확정력을 인정할 것이지의 여부는 법정책상의 문제이므로 법률이론적으로 그것의 옳고 그름을 논할 성질의 것은 아니라고 생각한다.
_ 다만, 법정책적인 관점에서 사견으로는, 위에서 살펴본 독일 주식법 제67조 제2항이 사원권행사의 단체법적 성격을 명확히 함과 동시에, 또한 법문언상 명의개서의 확정력을 인정하여 법률관계의 획일적 처리와 안정성을 도모하고 있다고 생각되므로, 우리나라의 법규정으로 수용하는 것이 바람직하다고 생각한다.주85)
주85)
동지: 노일석, "기명주식의 명의개서의 효과", 「고시계」, 1994년 6월호(통권448호). 147쪽; 노일석, "기명주식의 명의개서", 「사회과학논총」(성신여자대학교 사회과학연구소), 1995년(제7집), 95쪽.
_ 구체적으로는, 상법 제337조 제1항은 독일주식법 제67조 제1항과 제2항의 내용을 통합·수정하여 하나의 조항으로 규정해야 할 것이다. 그런데 전술한 바와 같이 독일에서는 명의개서의 확정력이 너무 회사에 의무부담적으로 작용하는 것을 어느 정도 저지하기 위해서 독일주식법 제67조 제3항을 두어 명의개서의 확정력을 보완하고 있는데,주86) 이것도 제337조 제2항을 신설하여 받아들일 필요가 있다.주87) 따라서 기존의 제337조 제2항은 제3항으로 내려가게 된다. 상법 제337조의표제도 권리행사절차로서 주주명부에의 기재를 부각시켜야 할 것이다.
주86)
주87)
노일석, "기명주식의 명의개서", 「사회과학논총」(성신여자대학교 사회과학연구소), 1995년(제7집), 95쪽∼96쪽.
[50]
_ 따라서 상법 제337조는 아래와 같은 입법안이 가능하다고 본다.
_ 상법 제337조[주주명부에의 기재〕
_ ① 회사와의 관계에서는 주주명부에 그 성명과 주소를 기재한 자만을 주주로 본다.
_ ② 어떤 자가 불법적으로 주주명부에 주주로 기재되었다고 인정한 때에는, 회사는 사전에 이해관계인에게 그 말소의 뜻을 통지하고, 이의제기의 적정한 기간을 정해 주어야만 말소할 수 있다. 그 기간내에 일인의 이해관계인이라도 이의제기가 있을 때에는 이를 말소할 수 없다.
_ ③ 회사는 정관이 정하는 바에 의하여 명의개서대리인을 둘 수 있다.…
_ 단, 이렇게 규정한다 하더라도, 그것은 기명주식이전으로 인한 주주의 변동과 관련하여 명의개서를 규정한 상법 제337조 제1항을 승계한 것이기 때문에, 그 원칙적인 적용범위는 기명주식이전으로 인한 주주의 변동에 관한 것이라 할 수 있고, 주식인수로 인한 주주명부기재에 있어서까지 그 확정력이 미친다고 할 수는 없을 것이다.주88)
주88)
이것은 타인명의 주식인수와 관련된 것으로서 본논문 제4장 제3절 제1관 참조.
_ 이렇게 함으로써, 회사가 실질주주문제를 처리하는데 있어서, 획일성을 가지게 되므로, 후술하는 바와 같은 명의개서미필의 주식양수인에 대한 권리행사허용문제 등이 발생할 수 없으므로 상당히 바람직한 법개정방향이라고 생각한다.
2. 기명주식의 양도방법에 관한 상법 제336조
_ 상법 제336조 제1항의 단순한 교부에 의한 기명주식의 양도방법이 독일주식법 제68조 제1항의 배서와 비교하여 타당한가에 대해서는 의문이 있을 수 있다.
_ 구체적으로, 독일, 미국, 스위스 등 여러 나라가 기명주식의 양도방법을 배서·교부로 하고 있는데 반하여, 우리나라나 일본은 과거의 위와 같은 태도에서 벗어나 그 양도방법을 단순한 교부로 하고 있다.
_ 우리나라 1962년 제정상법 제336조 제2항[1950년(소화 25년) 일본 개정상
[51]
법 제205조 제2항과 같음〕에 의하면, 주권의 배서양도에는 양도인인 주주의 기명날인을 필요로 하였으나, 증권시장에서 나날이 대량의 주식이 거래되면서 일일이 주권마다 기명날인하는 것이 번거로우므로, 실제로는 배서의 기명을 생략하고 날인만의 배서에 의한 주식양도가 널리 관행되었다. 이러한 배서에 의하여 주식이 양도된 경우에도 양수인이 배서인의 기명을 보충한 후 회사에 대하여 명의개서를 청구하면 별문제가 없으나, 실제로는 기명을 보충하지 아니한 채 명의개서를 청구하는 예가 많았고, 또 회사가 이에 응하는 명의개서를 해 주는 경우가 많았다. 그런데, 과연 기명이 없는 배서가 유효한가, 이러한 배서있는 주권에 기하여 행하여진 명의개서가 유효한가 등이 문제로 되었었다. 그리하여 이러한 거래계의 필요로 충족하고, 배서의 유무효에 대한 논쟁을 없애기 위해, 위와 같이 상법을 개정하여 기명주식도 단순한 교부에 의하여 양도할 수 있게 하였다.주89) 여기에서 알 수 있는 바와 같이, 주권에 일일이 기명날인하는 것이 번거롭다는 이유 때문에, 그것을 피하게 하기 위하여 기명주권의 단순교부라는 기명주식 양도방법을 채택했던 것이다. 이렇게 법률이론적 검증을 거치지 않고 현실을 여과없이 반영한 점은 일단은 문제가 있다고 본다.주89)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 245쪽∼246쪽; 하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 2쪽 참조.
_ 그러나, 그것이 위에서 살펴본 상법 제337조 제1항의 개정론과 관련하여 본질적으로 문제될 것은 없다고 본다. 왜냐하면 독일주식법 제68조 제1항과 같이 배서의 형식에 의한 지시증권의 양도방식을 규정하건, 단순한 교부만에 의한 무기명증권의 양도방식을 규정하건, 그것은 양도방법의 용이성의 정도에 따른 유통성의 차이만 있을 뿐 그 이전의 효력을 주장함에 있어 의무자인 회사에 대한 통지 등이 불필요하다는 점에서는 공통되기 때문이다.
_ 따라서, 기명주식이전의 대항요건을 규정한 상법 제337조 제1항은 위와 같이 개정하고, 주식의 양도방식을 규정한 상법 제336조 제1항은 그대로 두어도 무방하다고 생각한다.
[52]
제4절 주권발행전의 주식양도와 명의개서
_ 주권발행전의 주식의 양도는 원칙적으로 회사에 대해서 효력이 없지만(상법 제335조 제2항 본문), 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 회사에 대해서도 그 양도의 효력이 발생하게 되는바(상법 제335조 제2항 단서), 이 경우 주권발행전의 주식양수인이 회사에 대해서 권리행사를 할 경우 명의개서를 필요로 하는가가 문제된다.
_ 다시 말하면 위의 제3절에서 논의한 것은 주식이 주권에 화체되어 있는 것을 전제로 한 것이고, 이것이 일반적인 경우이지만, 여기에서 논의되는 주권발행전의 주식양도, 즉 주권이 없이 주식이 양도되는 경우에도 또한 상법 제337조 제1항이 적용될 수 있는가가 문제되는 것이다.
_ 이에 대해서는 주권발행전의 주식양도에 있어서는 민법 제450조 제1항의 지명채권양도의 일반적 통지나 승낙을 갖추면 주식양수인은 주주권의 행사가 가능하다는 견해도 있지만,주90) 지명채권과 주식은 그 법적 성격이 각각 채권과 사원권이라는 점에서 구별되고, 상법 제337조 제1항은 주식에 특유한 규정이라 할 것이므로, 단지 주권이 발행되지 않았다는 이유로, 민법 제450조 제1항의 지명채권양도의 대항요건을 유추적용한다는 것은 상법 제337조 제1항의 존재를 무시하는 것이 될 것이다. 따라서, 상법 제337조 제1항은 주권발행전의 주식양도에도 적용된다고 보아야 하므로, 주권이 발행되지 않은 경우에는 일단 양도당사자간의 의사표시의 합치로 주식이 양도되고(준물권행위, 처분행위), 그 다음에 주식양수인이 주식양도증서의 제시 등 주식양도의 사실을 회사에 대하여 증명하여 명의개서를 갖추어야 하며, 이 경우 회사는 명의개서의 청구를 거부할 수 없다고 할 것이다.주91) 결국 회사에 대한 관계에서는 주권발행후나 주권발행전이나 종국적으로는 주주명부에 명의개서를 하여야 주식양수인이 주주권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.주92)
주90)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 250쪽∼251쪽 참조.
주91)
주92)
_ 그러나 주권발행전의 이중주식양도 등에 있어서 회사 이외의 제3자에 대한 대항요건은 무엇인가에 대해서는 별도의 고찰을 요하는데, 최근에 선고된 대판 1995.5.23, 94다36421
[53]
주93) 에 의하면, 「주권발행전의 주식양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따른다 함은 앞서 본 바와 같고, ……주권발행전의 주식양도의(회사 이외의 :필자) 제3자에 대한 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자있는 증서에 의한 (주식양도인의:필자) 양도통지 또는 회사의 승낙이라고 보는 것이 상당하고,……」라고 판시하여, 민법 제450조 제2항에 따라 확정일자있는 증서에 의한 통지나 승낙을 갖추면 대항할 수 있다는 견해를 취하고 있다.주94) 상법 제337조 제1항에서 알 수 있듯이 회사 이외의 제3자에 대한 관계에서는 명의개서는 의미가 없다고 생각되므로, 본판결의 입장은 타당하다고 생각된다. 이것은 주권발행후의 주식양도에 있어서 회사 이외의 제3자 대항요건이 주권의 단순한 소지인 것과 차이점이다(상법 제336조 제2항 참조).주93)
위의 설명과 관련하여 대판결의 사실관계는 다음과 같다: 피고 Y주식회사는 1982년 8월 26일 성립되었지만 주권을 발행하고 있지 않았다. 이러한 주권불발행의 상태가 6개월을 넘어 거의 10년이 다 되도록 계속되던 중 피고 Y주식회사는 1992년 3월경 경영부실로 재정상황이 악화되기에 이르자, 피고 Y주식회사의 대표이사이던 A와 20% 주주이던 B, 10% 주주이던 C가 25%의 주주인 원고 X와 협의하여 원고 X가 위 B와 C의 기명주식을 인수하여 도합 55%의 대주주로서 피고 Y주식회사에 대한 경영권을 장악하여 경영정상화를 이룰 수 있게 하였다. 이에 위 A, B, C등은 1992년 3월 25일 원고 X가 경영하는 소외 D주식회사의 사무실에 모여 위 B와 C는 각기 원고 X에게 그들의 주식을 모두 양도하고 위 A는 피고 Y주식회사를 대표하여 이를승낙하기로 하는 취지에서 확인서를 작성하여원고 X에게 교부하였고 이에 원고는 공증인가 법무법인 중앙국제법률특허사무소 동년 3월 26일 접수 제1063호로 확인서에 대하여 확정일자를 발급받았다. 그런데 피고 Y′는 동년 3월 27일 C로부터 이러한 사실을 전해 듣고 C를 설득하여 그의 주식을 자신에게 이중양도하게 하고, 위 피고 Y′에게 양도한다는 내용이 기재된 주식양도증에 날인하도록 한 다음 공증인가 평화합동법률사무소 동년 3월 30일 접수 제15368호로 위 주식양도증에 대하여 확정일자를 받았다. 그리고 이미동년 3월 29일피고 Y 주식회사는 피고 Y′의 주식양수를 인정하여 주주명부의 명의를C에서 피고 Y로 명의개서하였다. 그런데 피고 Y주식회사와 Y′는 이를 이유로하여 원고 X와 주주권의 귀속에 관하여 다투므로 이에 원고는 주주권확인소송을 제기하게 되었다.
주94)
동지: 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 251쪽.
제5절 명의개서청구권
_ 상법 제336조 제1항에 따라 기명주권의 교부를 통하여 기명주식을 양수받은 자가 회사에 대하여 권리행사를 하기 위해서는, 상법 제337조 제1항에 의해서 회사에 대해서 명의개서라는 권리행사요건을 갖추어야 할 필요가 있다.
[54]
그러나, 법이 이것을 요구하기 전에 먼저 전제가 되야 할 것은, ① 기명주권을 교부받은 자가 주주명부에의 명의개서를 법적으로 보장받음과 동시에, ② 그 권리의 행사를 용이하게 하도록 법이 보장해야 한다는 것이다. 다시 말하면, 상법 제336조 제1항에 의해서 기명주권을 교부받은 자는 사원권자임에도 불구하고, 상법 제337조 제1항이 주식사무의 원활한 처리를 위하여 사원권의 행사에 명의개서라고 하는 일정한 절차를 요구하고 기명주권을 교부받은 자가 그것을 이행하지 아니하면, 사원권을 행사하지 못하도록 제동을 걸음으로써 주주의 실태파악을 용이하게 하여 회사측에 일종의 편익을 주고 있지만, 또 한편으로는 형평의 원리상 기명주권의 양수인에게도 사원권의 행사에 있어 어떠한 편익을 부여해야 할 필요가 있다._ 그런데, 우리 상법에는, 기명주권을 교부받은 자가 사원권을 행사하기 위하여 명의개서라고 하는 일정한 절차적 요건을 충족시키기 위하여 보장받아야 하는 권리의 법적 필요성에도 불구하고, 그것을 부여하는 명문의 법규정이 없으므로 해석상 인정되어야 하는데, 이러한 해석에 의해서 인정될 수 있는 권리가 이른바 명의개서청구권인 것이다. 따라서, 기명주권의 교부를 통해 기명주식을 이전받은 자는 기명주식 즉 사원권의 내용속에 들어있는 명의개서청구권도 자연히 이전받는다고 보아야 한다.주95) 그래야만 주식양수인이 명의개서청구권을 취득하게 되는 것을 자연스럽게 설명할 수 있다.
주95)
_ 그렇다면, 기명주권을 양수받은 자는 상법 제336조 제2항에 기한 추정력으로 단순한 주권의 제시만으로 용이하게 명의개서를 청구할 수 있고[무기명증권의 자격수여적 효력(Legitimationswirkung zugungsten des Glaubigers, for melle Legitimation주96) )〕, 또한 회사는 이에 응함으로써 면책된다[무기명증권의 면책적 효력(Legitimationswirkung zugungsten des Schuldner, Liberationswirkung주97) )〕.
주96)
Wolfgang Zollner, 「Wertpapierrecht」(14.Auflage), S.23 참조.
주97)
Wolfgang Zollner, 「Wertpapierrecht」(14.Auflage), S.22∼S.23 참조.
_ 한편, 명의개서청구권은 주식취득자의 권리로서 인정되는 것이므로 회사는 명의개서에 응할 의무가 있고 정당한 사유없이 회사가 이를 거부하는 때에는 주식취득자는 소로써 이를 강제할 수 있다. 그러나 주식취득자가 명의개서를
[55]
구할 것인가의 여부는 오로지 그의 자유에 속하고 어떠한 경우에도 명의개서를 청구하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니다.주98) 주98)
_ 또한 명의개서의 필요는 양수에 의한 취득의 경우에 한하지 아니하고 상속 및 회사합병 또는 경매 등 어떠한 사유에 의하여 주식을 취득한 경우인가를 묻지 아니하며,주99) 이러한 경우에도 당연히 그 주식취득자는 단독으로 명의개서를 청구할 권리를 가진다.주100)
주99)
정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 698쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 471쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 264쪽.
주100)
최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 472쪽.
제6절 명의개서의 절차
제1관 명의개서청구의 방식
_ 기명주식의 양수인이 명의개서를 청구할 때는 주권을 회사에 제시하여야 한다.주101) 전술한 바와 같이 기명주권은 무기명증권이고, 무기명증권 또한 유가증권으로서 제시증권적 성질을 가지기 때문에주102) 그 권리행사를 위해서는 당연히 주권을 제시하여야 한다. 그러나 여기에는 달리 권리자가 존재치 않는다는 것을 증명할 필요가 있기 때문이라는 현실적인 이유가 숨어 있다.
주101)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 367쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 252쪽; 정동윤, 「어음·수표법」(삼정증보판), 1992, 42쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 698쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 486쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 471쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 265쪽.
주102)
정동윤, 「어음·수표법」(삼정증보판), 1992, 59쪽.
_ 따라서 이러한 관점에서 본다면 주권의 제시는 주식양도의 경우 외에 상속, 합병 등 포괄승계에 의하여 주권의 인도에 의하지 않고 주식을 취득한 경우에는 필요하지 않고, 다만 포괄승계의 사실만 입증하면 족하다고 할 것이다.주103) 물론 포괄승계한 자가 또한 주권도 점유하고 있는 경우에는 그 포괄승계의 사
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실을 증명하지 않고도 주권의 제시만으로 명의개서를 청구할 수도 있다.주104) 따라서 포괄승계인은 포괄승계의 사실을 입증하든가 또는 주권을 제시하든가 양자택일하여 명의개서를 청구할 수 있다.주103)
정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 698쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 265쪽.
주104)
최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 472쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 265쪽.
_ 한편, 상법은 원칙적으로 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 하면서도 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 주권의 발행이 없는 때에도 회사에 대해 주식양도의 효력을 주장할 수 있도록 하였다(상법 제335조 제2항). 명의개서청구의 방식은 이러한 주권발행전의 기명주식양도와 관련하여서도 문제되는데, 주식양수인이 주식양도증서의 제시 등 주식양도의 사실을 회사에 대하여 증명하고 상법 제335조 제2항의 단서에 따른 양도사실을 입증하여 명의개서를 청구할 수 있다고 본다.주105) 그런데, 주권발행전의 주식양도는 명의개서 그 자체와 관련해서도 문제되는데, 이에 대해서는 위의 제4절에서 이미 살펴보았다.
주105)
제2관 명의개서청구에 대한 회사의 조사
Ⅰ. 형식적 조사의무
_ 주식의 취득자가 명의개서를 청구한 경우, 회사는 주주명부에 이를 기재하여야 하고 회사가 그 청구를 부당하게 거절한 때는 벌칙의 제재도 있다(상법 제635조 제1항 제7호). 그러나 회사가 이러한 명의개서의무를 이행함에 있어서, 명의개서청구권 또한 무기명증권인 기명주권에 표창되어 있는 결과 명의개서청구권의 형식적 자격만을 조사할 의무(형식적 조사의무)만을 부담하면 된다.주106)
주106)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 252쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 698쪽∼699쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 487쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 473쪽. 그러나 실질적 조사의무까지 인정하는 견해도 있다: 이태로·이철송 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 265쪽.
_ 즉, 기명주권은 무기명증권이므로 무기명증권의 속성상 당연히 자격수여적
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효력(권리자로서의 형식적 자격)이 인정되고,주107) 그 결과 기명주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정된다(상법 제336조 제2항). 따라서 명의개서청구인은 실질적 권리자임을 증명함이 없이 주권을 점유하고 있다는 것을 보여줌으로써 즉 주권의 제시만으로, 회사의 반증이 없는 한 유효하게 권리를 행사할 수 있게 된다. 그리고 그 반사적 측면으로서, 회사는 명의개서청구인의 주권제시를 통하여 주권을 소지하고 있는가의 여부만을 조사하여 그 청구에 응하여 명의개서를 허용해도, 설령 그 자가 진정한 권리자가 아니더라도 면책된다. 주권의 자격수여적 효력에 대응하여 면책적 효력이 인정되는 것은 유가증권의 법리에 비추어 자명한 일이기 때문이다.주107)
정동윤, 「어음·수표법}(삼정증보판), 1992, 61쪽.
Ⅱ. 실질적 조사권한 여부
_ 주식의 취득자로부터 명의개서청구가 있는 경우에 회사는 그 자의 형식적 자격만을 조사하여 명의개서를 하면 면책된다는 것은 바꾸어 말하면 회사는 형식적 조사의무만 있고 실질적 조사의무는 없다는 것이지만, 나아가 회사가 명의개서청구인의 실질적 권리유무를 적극적으로 조사할 권리를 가지는가가 문제된다.
_ 이에 대해서는, 주주관계는 회사와 그 구성원간의 계속적인 관계이기 때문에 어음관계와 같은 일회적인 관계와는 달리 회사는 그 구성원의 이익을 배려하여야 하고 명의개서청구자의 권리를 의심하기에 족한 사유가 있는 한 회사는 그 조사에 필요한 기간은 명의개서를 거부할 수 있고 설령 그 자의 무권리를 입증하지 못하여 결국은 명의개서를 하였다 해도 그 기간중의 지체에 대해 회사는 책임을지지 않는다고하여 이를 긍정하는 입장도 있다.주108)
주108)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 253쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 265쪽.
_ 그러나, 사견으로는 회사에 실질적 조사권이 있다고 한다면 조사기간중은 지체의 책임을 미룰 위험이 있고 주권의 점유에 자격수여적 효력을 인정하는 의의가 감소되고, 또한 구법에서와 같이 기명주식이 지시증권인 때라면 몰라
[58]
도 기명주식이 무기명증권화되어 그 유통성이 한층 강화된 현행 상법하에서까지 기존의 주주를 보호한다는 명분아래 단순히 청구자의 권리에 의문이 있다하여 회사가 그 이행을 거절하여도 조사에 필요한 기간은 지체책임을지지 않는다는 것은 의문이 아닐 수 없으므로 회사는 실질적 조사권을 가지지 않는다고 풀이하여야 할 것이다. 따라서 이를 부정하여야 할 것이다.주109) 주109)
동지: 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 487쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 473쪽.
제3관 명의개서의 방식
_ 명의개서의 방식으로는, 먼저 주식양수인의 명의개서청구에 응하여 회사는 주주명부상의 종래의 주주명의를 말소하고 명의개서청구인의 명의를 기재하여 명의개서를 함과 동시에 청구인이 제출한 주권을 회수하고 신주주의 명의로 된 신주권을 발행하는 방법이 있다. 주로 미국에서 사용되는 방법이다. 그러나 우리나라나 일본에서는 보통 주권의 이면이 다 메워진 경우 외에는 제출된 구주권상의 명의를 신주주로 변경하고 그것을 확인하는 회사인을 찍은 뒤 이를 청구인에게 되돌려주는 방법을 취한다. 그러나 양자간의 효과는 차이가 없다.주110)
주110)
제4관 주주명부폐쇄기간중의 명의개서
Ⅰ. 문제의 소재
_ 상법은 회사에 대하여 권리를 행사할 주주와 질권자를 확정하기 위하여 주주명부폐쇄제도와 기준일제도를 정하고 있다(상법 제354조). 기준일제도는 일정한 날인 기준일에 주주명부에 기재된 자를 권리행사자로 확정하는 것으로서 기준일 이후에도 명의개서를 할 수 있으므로 기준일제도에서는 명의개서가 문제되지 아니하나, 주주명부의 폐쇄는 일정한 기간 주주명부에의 기재를 정지
[59]
시켜 주주명부상의 명의인을 주주권을 행사할 수 있는 자로 확정하는 것이므로 그 기간중 회사가 임의로 한 주주명부상의 기재의 변경과 그 효력 여하는 단순히 사무처리라고 하는 회사측의 이익에 그치지 않고, 주주로서의 권리행사 내지 이익에 중요한 관계를 갖는 것이기 때문에 문제가 발생한다. 이 점에 관해서 다음과 같이 학설이 대립한다.Ⅱ. 학설이 대립
1. 개서가능설주111)
주111)
채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 450쪽.
_ 주주명부의 폐쇄기간중 회사는 주식의 명의개서의 청구를 당연히 거절할 수 있으나 주주의 청구에 응하여 회사가 임의로 명의개서를 하여도 따로 회사의 손해배상책임이 문제로 되는 경우는 있으나 개서 그 자체의 효력에는 영향이 없다고 한다. 이 설의 주장근거는 ① 주주명부폐쇄제도는 회사의 사무처리를 위하여 두어진 것이며, ② 주주명부에의 기재는 회사와의 사이에서 주주권을 행사할 자를 정한다고 하는 기술적인 것에 불과하고 회사는 그 기재에도 불구하고 자기의 위험으로 명의개서를 하지 않은 주주의 권리행사를 인정하는 무방하다고 한다.
2. 개서불능설주112)
주112)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 220쪽.
_ 주주명부폐쇄기간중에는 회사도 임의로 명의개서를 할 수 없다고 하는 개서불능설의 근거로는 주식의 자유양도가 강행법적으로 확립되고 있는데 실질적으로 (ⅰ) 이를 제한하게 되는 주주명부의 폐쇄제도는 주주 내지 투자자의 이익을 고려하여 엄격하게 제한을 두도록 명문화한 점, (ⅱ) 주주명부폐쇄제도의 획일성과 기준일제도와의 균형을 기하기 위한 점 및 (ⅲ) 주주명부폐쇄기간중의 명의개서를 회사의 자의에 맡기는 것은 주주평등의 원칙 내지 형평의 관념에 어긋난다는 점 등을 들고 있다.
[60]
3. 절충설주113)
주113)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 339쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 677쪽∼678쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 251쪽.
_ 개서가능설과 개서불능설의 중간적 입장에서, 폐쇄기간중에 명의개서가 가능하다 할지라도 폐쇄기간중에는 주주명부에 개서된 대로의 효력은 생기지 않는 것이고, 폐쇄기간이 경과한 후에야 비로서 개서된 내용대로의 효력을 인정하여야 할 것이라는 주장도 있다.
4. 사 견
_ 상법 제337조 제1항의 단체법리적 수정해석을 통해서 보건데, 주주명부의 폐쇄기간중에는 주주가 회사에 대해 명의개서를 청구할 수 없으나, 회사는 임의로 명의개서를 할 수 있다고 하는 개서가능설은 주주법률관계의 획일적 처리의 요청에 어긋나는 것이고, 개서불능설은 주식양수인의 명의개서의 의사를 전적으로 무시하는 것이기 때문에, 주주명부에 기재된 내용의 효력은 주주명부폐쇄기간 이후에 발생한다고 풀이하는 절충설에 찬성한다. 그리고, 절충설으 입장에서 본다면, 폐쇄기간중에도 회사가 명의개서의 청구를 받기만 하고서 폐쇄기간경과후에 명의개서를 하는 것은 당연히 인정된다.
_ 한편, 주주명부를 폐쇄하는 목적은 전술한 바와 같이 주주 또는 질권자로서 권리를 행사할 자를 확정하는 것이므로 이 목적을 위해서는 주주 또는 실권자의 권리의 변동에 관한 사항의 기재를 정지하면 족하다. 따라서 어느 학설에 의하든지, 그 이외의 사항, 주주 또는 질권자의 권리변동과는 무관한 사항, 예컨대 주주의 주소변동이나 개명, 상호변경 및 법인의 대표자변경 등은 주주명부의 폐쇄기간중에도 회사의 임의로 그 기재를 하는 것은 그 즉시 효력이 발생한다고 본다.주114)
주114)
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제5관 명의개서대리인에 의한 명의개서
Ⅰ. 의 의
1. 제도의 취지와 연혁
_ 원래 주주명부는 회사의 본점에 비치되어 있으므로(상법 제396조 제1항) 명의개서는 회사의 본점에서 하여야 하는 것이나, 오늘날 주식이 대량적·집단적으로 거래되고 있고 더욱이 원격지에 있는 주식양수인이 명의개서를 하려면 주권을 회사의 본점에 송부하여야 하므로 많은 시간과 비용을 낭비하게 되고 많은 위험이 따르며 또 본점에서만 명의개서를 하여야 한다면 주식의 신속한 유통을 기할 수 없으므로, 상법은 회사의 명의개서를 대행하는 명의개서 대리인제도를 규정하고 있다.주115) 주식뿐 아니라 기명사채도 명의개서가 필요하므로 명의개서대리인제도는 기명사채에도 적용된다(상법 제479조 제2항, 제337조 제2항).
주115)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 369쪽∼370쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 257쪽∼258쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 701쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 487쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 477; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 266쪽.
_ 우리나라는 1972년 12월 30일 "자본시장육성에 관한 법률"을 개정하면서 상장법인 또는 공개법인에 명의개서대리인을 두어 주식의 명의개서를 대행할 수 있게 하였고, 1984년 상법 개정시에 이 제도를 모든 주식회사에 일반화하였다(상법 제337조 제2항).
2. 명의개서대리인의 법적지위
_ 명의개서대리인에 관하여는 상법상 명의개서의 권한을 가지는 것을 명정한 외에는 그와 관련된 약간의 규정의 있음에 지나지 않아 이에 관한 법적 규제가 극히 미약한 편이다. 어쨌든 명의개서대리인과의 계약에 의한 규율이 가장 주가 될 것이고, 보통은 명의개서대리인에 의하여 작성된 계약의 형태를
[62]
취할 것인데, 그 내용은 명의개서 기타의 주식사무의 위탁을 내용으로 하는 것으로서 민법상 위탁계약이라고 할 수 있다.주116) 주116)
이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 266쪽.
_ 명의개서대리인은 법률상 정확한 의미에서의 대리인이라고 볼 수는 없으며 오히려 주식사무에 관한 회사의 수임인 내지 이행보조자의 성질을 가진다.주117) 왜냐하면 명의개서란 법률행위가 아니므로 대행만이 있을뿐 대리란 있을 수 없기 때문이다.주118)
주117)
주118)
이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 266쪽.
_ 회사가 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다(상법 제396조 제1항 제2문). 명의개서대리인의 영업소에 주주명부의 원본을 둔 때에는 명의개서대리인은 그 원본에 명의개서를 할 수 있고, 또 그 영업소에 주주명부의 복본을 둔 때에는 그 복본에 주식취득자의 성명과 주소를 기재하면 명의개서를 한 것을 본다(상법 제337조 제2항 제2문). 즉, 주주명부의 복본은 그 목적·내용 및 효력이 주주명부와 동일한 것이고, 주주명부의 단순한 보조부가 아니어서 주주명부의 원본과 복본은 정부의 관계에 있는 것이 아니다.주119)
주119)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 217쪽.
Ⅱ. 설 치
_ 정관으로 명의개서대리인을 특정할 필요는 없고, 그 결정은 회사의 업무집행에 속하므로 이사회결의로 하며, 명의개서대리인의 선임은 회사와 명의개서대리인 쌍방의 위임게약에 의해 이루어진다(민법 제680조).
_ 명의개서대리인은 회사와 주주의 편익을 위한 것일 뿐 선임이 강제되는 것은 아니다. 다만 증권거래소의 「유가증권상장규정」주120) (1994.4.15 개정)은 명의개서대행계약을 상장요건으로 하고 있으므로 상장법인의 경우는 명의개서대리인의 선임이 강제되는 셈이다(동규정 제15조 제1항 제12호). 회사가 명의개서대리인을 둘 경우에는 그 성명과 주소 및 영업소를 등기하여야 하며, 주식
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청약서와 사채청약서에도 기재하여야 한다(상법 제317조 제2항 제11호, 제302조 제2항 제10호, 제420조 제2호, 제474조 제2항 제15호). 주주, 사채권자 및 그 양수인은 누가 명의개서대리인인지를 알아야 하기 때문이다.주120)
증권거래소가 자치법규로서 제정한 증권거래소 규정들 가운데 하나임.
_ 명의개서대리인의 자격은 증권거래법에 따라 재정경제원장관주121) 의 인가 또는 허가를 받은 주식회사에 한한다[상법 부칙(1994.4.10) 제8조 제2항, 상법의일부규정의시행에관한규정 제4조, 증권거래법 제180조 제1항, 정부조직법 부칙(1994.12.23)〕 제4조. 현재 증권예탁원·서울은행주122) ·국민은행 등이 이러한 허가를 얻어 동업무를 하고 있다.주123) 그러나 명의개서대행업무가 증권예탁·대체결제업무와 신속하게 유기적으로 결합하여야 후술하는 증권예탁결제제도하에서 통합적·효율적으로 실질주주관리를 할 수 있기 때문에, 명의개서대행업무는 증권예탁원이 전담하는 것이 바람직하다고 생각한다.주124)
주121)
정부조직법(개정 1994.12.23 법4381호) 부칙 제4조에 따라 법률에서 규정하는 경제기획원 또는 재무부는 재정경제원을, 경제기획원장관 또는 재무부장관은 재정경제원장관을 인용한 것으로 본다.
주122)
1995년 6월 1일자로 서울신탁은행에서 서울은행으로 그 명칭이 변경되었다.
주123)
증권예탁원, 「증권대행업무안내」, 1994.8. 5쪽.
주124)
Ⅲ. 명의개서대리인의 업무범위
_ 명의개서대리인은 명의개서대행 외에도 그것과 관련있는 전반적인 사무 즉, 주식사무전반을 위탁받아 처리하는 것이 보통이다.주125) 따라서 명의개서대리인은 곧 증권대행업무기관이라고도 생각하면 된다.
주125)
_ 구체적으로 그 업무내용을 보면 다음과 같다.주126)
주126)
증권예탁원, 「증권대행업무안내」, 1994.8. 6쪽.
_ 먼저 기본적으로 유가증권명의개서대행업무로서 ① 주주명부 작성 및 관리, ② 사채권부 작성 및 관리, ③ 질권의 등록 또는 말소 및 신탁재산의 표시 또는 말소, ④ 주주에 관한 제 신고처리 및 확인증명서 발급, ⑤ 사고증권의 처리에 관한 업무 등이 있다.
[64]
_ 그리고 유가증권발행대행업무로서 ① 유가증권발행업무 협의, ② 예비증권의 보관 및 관리, ③ 주권의 발행 및 교부, 사채권의 발행 및 교부, ④ 해외증권 관련주식 발행업무 등이 있다.
_ 그리고 기타 대행업무로서 ① 배당금 계산 및 지급, ② 사채원리금 계산 및 지급, ③ 주주권 행사와 관련된 제통지(신주배정통지서, 배당금지급통지서, 주주총회참석장 등), ④ 기타 이에 부수하는 업무 등이 있다.
Ⅳ. 책 임
_ 명의개서대리인은 회사와의 위임에 의하여 업무를 처리하는 자이므로 선량한 관리자의 주의로 명의개서대행 등의 업무를 처리하여야 하고(민법 681조), 이에 위반시에는 손해배상책임을 진다(민법 제390조).
_ 또한 명의개서대리인이 정당한 이유없이 명의개서를 거절하거나 주주명부나 그 복본에 기재할 사항의 불기재 또는 부실기재를 한 때에는, 명의개서대리인은 벌칙의 제재를 받는다주127) (상법 제635조 제1항 제7호·제9호).
주127)
미국통일상법전은 명의개서대리인은 특정한 업무에 있어서는 제3자에 대해 회사와 동일한 책임을 부담하는 것으로 규정하고 있는 바[동법 제8장 제406조 제1항 (b)호〕, 우리나라에서도 입법론상으로는 이와 같이 명의개서대리인이 주주 기타 제삼자에 대하여 직접적으로 채무불이행책임을 부담하는 것으로 규정할 필요가 있다[서상홍, "주식의 명의개서", 「회사법상의 제문제(상)」(법원행정처. 1987.12.15)(재판자료 제37집). 183쪽〕.
제7절 명의개서의 효력
_ 명의개서의 효력으로는 ① 자격수여적 효력, ② 면책력, ③ 대항력을 들 수 있다. 이하에서 각각 구체적으로 살펴보기로 한다. 명의개서의 효력은 매우 중요한 사항이어서, 후술하는 제4장 자연발생적 실질주주의 논의와 많은 관련성을 가진다.
_ 첫째 자격수여적 효력(Legitimationswirkung) 또는 추정력으로서, 명의개서
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라는 사원권행사의 절차적 요건을 갖춘 자는 회사에 대해서 사원권을 행사할 수 있는 형식적 자격을 부여받는다.주128) 그리고 일단 주주가 주권을 제시하여 주주명부에 명의개서를 하면, 그 뒤에는 새로운 명의개서가 행하여지지 않는 한 별도의 주권의 제시없이도 주주명부의 기재에 기하여 그 주주에게 권리의 행사를 인정해야 한다.주129) 이것은 기존의 주주를 위한 효력이라고 할 수 있다. 따라서, 주주명부에 기재된 명의상의 주주는 실질적 권리자임을 증명하지 않고서 주주로서의 권리를 행사할 수 있고, 권리행사시마다 주권의 제시를 요하지 않게 되어 불편을 덜게 되며, 회사에게도 번잡함을 야기하지 않는다.주128)
Marcus Lutter, 「Kolner Kommentar zum Aktiengesetz」(herausgegeben von Wolfgang Zollner). 1984, S.513∼S.514 참조.
주129)
정동윤, 「어음·수표법」(삼정증보판). 1992, 42쪽; 죽내소부·영목죽웅, 「회사법」(제삼판), 1994, 유비각, 119쪽 참조.
_ 둘째, 명의개서에 주주권 행사를 위한 자격수여적 효력이 인정되는 결과 회사는 주주명부의 기재에 기하여 명의상의 주주에게 주주권을 행사하게 하면 그 자가 진정한 주주가 아니라도 면책되는 면책력이 인정된다.주130) 주131) 이것은 회사를 위한 효력이라고 할 수 있다. 이러한 명의개서의 면책력에 의하여 회사는 예를 들어 주주명부상의 주주에게 배당금을 지급하면 그 자가 실질상 주주가 아니라 하더라도 면책되고, 또 주주명부상의 주주에게 의결권을 행사하게 하면 그 자가 실질상 주주가 아니라도 주주총회결의의 취소사유로 되지 않는다.주132)
주130)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 368쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992. 254쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 420쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 249쪽.
주131)
상법 제353조 제1항에 의하면 주주 또는 질권자에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되는 것으로 규정하고 있는데, 이것만을 명의개서의 면책력으로 파악하는 견해도 있다[정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 699쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 448쪽〕.
주132)
_ 셋째는 대항력으로서 주식양수인이 명의개서를 하면 회사에 대해서 주주임을 주장할 수 있는 대항력을 취득한다(상법 제337조 제1항). 이것은 주식양수인을 위한 효력이라고 할 수 있다.
[66]
제4장 자연발생적 실질주주
제1절 서 언
_ 이곳에서는 실질주주논의의 각론으로서 그 첫 번째로 자연발생적 실질주주에 대해서 알아보기로 한다. 자연발생적 실질주주에는 명의개서미필의 주식취득자(명의개서미필의 주식양수인과 명의개서미필의 포괄승계인)와 타인명의의 주식인수에 있어 명의차용자의 2가지가 있음은 전술한 바와 같고, 또한 자연발생적 실질주주는, 특별한 제도상의 인위적 작출에 의한 실질주주가 아니라 글자 그대로 의도하지 않고 자연발생적으로 나타난 실질주주이므로 그 지위가 어떠한 특별한 체게내에서 규율되는 것이 아니고, 기존의 여러 일반법규정 내지 법이론으로써 관련문제의 해결이 도모되고 있다. 따라서, 제도상의 실질주주에 관한 논의가 다분히 실무적이고 구체적인데 비해, 자연발생적 실질주주에 관한 설명은 다분히 이론적이고 추상인 적인 면이 있으며, 따라서 상법 뿐만 아니라 민법과 같은 일반적 성질을 가지는 사법규정 및 법률이론이 문제해결에 많이 동원된다.
_ 위와 같은 특성을 고려하면서, 이하 제2절에서는 자연발생적 실질주주의 전형적인 경우로서 명의개서미필의 주식양수인에 대해서 알아본다. 명의개서미필의 주식양수인의 지위에 관한 논의가 상속이나 합병으로 인한, 명의개서미필의 포괄승계인에게도 적용되므로 명의개서미필의 포괄승계인의 지위는 따로 고찰하지 않는다.
_ 그리고 제3절에서는 또다른 자연발생적 실질주주로서 타인명의의 주식인수에 있어 명의차용자에 대해서 살펴보기로 한다.
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제2절 명의개서미필의 주식양수인
제1관 서 설
_ 상법 제336조 제1항에 의하면 기명주식도 단순한 증권의 교부에 의하여 양도할 수 있지만, 단순한 증권의 교부만으로 주식양수인이 바로 주주권자(사원권자)라 할지라도 주권을 회사에 제시하고 그 앞으로 명의개서를 청구하여야 한다. 그렇게 회사에 대해서 명의개서를 청구하고 이에 의하여 명의개서가 된 경우에 비로소 주주권자(사원권자)로서 모든 권한을 행사할 수 있는 것이다(상법 제337조 제1항). 그러나, 회사는 그 명의개서를 반드시 즉시 해야 하는 것은 아니어서 주식양도인과 주식양수인의 양도행위와 명의개서의 사이에는 얼마간의 시간적 간격이 있게 마련이다. 그 간격은 양수인의 사정에 따라서 짧아질 수도 있고 길어질 수도 있다. 문제는 이 간격에서 일어난다. 이러한 문제는 명의개서미필의 주식양수인의 지위 또는 명의개서미필의 주식양수인의 지위로 통칭될 수 있다.
_ 제2관 이하에서는 구체적으로 문제되는 논점들, 즉 ① 명의개서미필의 주식양수인에 대한 주주권행사의 허용문제, ② 주주명부상의 명의주주와 실질주주의 관계(이른바 실기주의 문제), ③ 명의개서의 부당거절 등을 각각 살펴보기로 한다.
제2관 명의개서미필의 주식양수인에 대한 주주권행사의 허용문제
Ⅰ. 문제의 소재
_ 회사는 명의개서된 자가 실질적인 권리를 증명하지 않더라도 이 자에 대해서 주주권의 행사를 허용해야 함은 상법 제237조 1항의 규정에 의하여 명백하나, 여기에서 끝나지 않고 회사측에서 주주명부상의 주주가 이미 주식을 양도하여 실질적인 주주가 아님을 알고 있는 경우에 이것을 입증하여 그의 권리행
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사를 거절하고, 명의개서미필의 주식양수인에게 주주권의 행사를 허용하는 것이 긍정될 수 있는가가 문제된다._ 즉, 회사가 명의개서를 하지 않은 실질상의 주주에게 주주권의 행사를 허용하여 예를들어 이익배당금의 지급이나 의결권의 행사 등을 하게 할 수 있는가가 문제되며 이에 대해서는 견해가 갈라지고 있다.
Ⅱ. 판례의 태도
_ 최근의 대법원판례(대판 1989.10.24, 89다카14714)는 「상법 제337조 제1항 즉 "기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다"는 규정은 주주권 이전의 효력요건을 정한 것이 아니고 회사에 대한 관계에서 누가 주주로 인정되느냐 하는 주주의 자격을 정한 것으로서 기명주식의 취득자가 주주명부상의 주주명의를 개서하지 아니하면 스스로는 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없다는 의미이고, 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다고 해석하여야 할 것이다」라고 함으로써, 긍정하는 견해를 취하고 있다.
_ 한편 일본판례는 이 점에 관하여 거의 일관하여 회사측으로서는 명의개서미필의 주식취득자가 주주권을 행사하는 것을 허용해도 무방하다고 하여 대체로 긍정하는 입장을 취하고 있다. 구체적으로 실무상 문제가 된 사안은 회사가 명의개서를 하지 않은 주식양수인에 대하여 이익배당금을 지급한 것에 대하여 양도인이 회사를 상대로 이익배당금을 청구한 사례(일본 대심원 명치 38.11.2 판결), 회사가 명의개서를 하지 않은 주식양수인에게 의결권을 행사시키고 주식양도인에게는 주주총회소집통지를 하지 않은 것에 대해 양도인이 주주총회결의 무효선고를 청구한 사례(일본 동경공소심 명치 45.7.24 판결), 회사가 명의개서를 하지 않은 주식양수인에게 신주를 배정함에 대해 주식양도인이 주주권확인과 주권인도를 청구한 사례(일본 대판지재 1950.12.11 판결), 명의개서를 하지 않은 주식양수인에게 주주총회의 소집통지를 하고 그 자가 주주총회에서 의결권을 행사한데 대해 다른 주주가 그 주주총회의 결의에 하자가 있음을 주장하면서 결의취소를 청구한 사례(일본 최고재 1955.10.
[69]
20 판결) 등이 있다.주133) 주133)
이헌영, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.12 54쪽∼55쪽.
Ⅲ. 학설의 대립
_ 학설로서는 회사는 명의개서를 하지 않은 주식양수인을 자기의 위험하에 주주로 인정해도 좋다는 견해가 다수설이지만, 최근에는 명의개서를 하지 않은 주식양수인은 회사쪽으로서도 주주로서의 권리행사를 인정해서는 안된다고 해석하는 견해가 점차 유력해지고 있다.
1. 긍정설주134)
주134)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 256쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 700쪽; 노일석, "기명주식의 명의개서의 효과", 「고시계」, 1994년 6월호(통권448호), 146쪽∼147쪽; 송민호, "명의개서전의 주식양수인의 법적 지위", 「고시연구」, 1994년 7월호(통권 244호), 135쪽∼136쪽.
_ 이 견해는 구체적 타당성의 견지에서 실질적 권리의 소재를 고려하는 견해이다. 즉 「대항하지 못한다」는 상법 제337조 제1항의 뜻은 명의개서를 하지 않은 주식취득자가 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 없다는 뜻에 지나지 않으므로 회사쪽에서 명의개서의 면책력을 향유하지 않고 실질적 권리관계를 인정하여 자기의 위험부담으로 명의개서미필의 주식양수인을 주주로 취급하는 것은 무방하다고 한다. 일본의 다수설의 입장이기도 하다.주135)
주135)
죽내소부·영목죽웅, 「회사법」(제삼판), 1994, 159쪽;석정조구·홍상부「회사법」(제1권), 1977, 257쪽 이하; 하본일랑, 「현대회사법」(신정2판), 1982. 166쪽 이하; 신기극랑, 「신판상법Ⅱ(회사법)」(현대법률학강좌), 1984, 179쪽.
_ 그 이유로는 이 밖에도 주주명부는 회사의 사단법적 처리의 편의를 위한 제도이므로 회사가 스스로 이 편익을 포기하고 자기의 위험부담하에 명의개서미필의 주식양수인을 주주로 인정하는 것을 막을 이유가 없고 또한 주주명부에 기재된 경우에 회사에 대한 확정력을 인정할 이론상의 근거가 부족하다는 점, 주주명부의 기재로부터 생기는 주주의 자격은 주권의 점유가 가지는 권리추정력의 반영에 지나지 않으므로 주주명부의 기재와 다른 주권의 점유자가
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나타난다면 주주명부(명의개서)의 효력은 부정되는 것이 당연하다는 점 등을 들고 있다.2. 부정설주136)
주136)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 369쪽; 양승규·박길준, 「신체계해설 상법요론」(제3판), 삼영사, 324쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 476쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판). 1989, 269쪽; 강희갑, "명의개서미필의 주식양수인의 법적지위", 「월간고시」, 1989년 11월호(통권 190호), 67∼68쪽; 김영호, "명의개서를 하지 않은 주주(실질주주)의 주주권", 「고시계」, 1990년 12월호(통권 406호), 112쪽.
_ 이 견해는 상법 제337조 제1항의 명의개서에 확정력이 있다고 보고, 명의개서미필의 주식양수인은 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 회사측에서도 이 자를 주주로 취급해서는 안된다는 견해이다. 이 견해를 주장하는 학자들은 대체로 상법 제337조 제1항은 늘 변동하는 주주의 법률관계를 간명하게 획일적으로 처리하기 위한 기술적 제도이므로 회사가 개별적으로 알게 된 명의개서미필의 주식양수인에게 권리의 행사를 인정하게 되면, 회사법상의 법률관계의 획일성을 저해하고 불안정을 초래한다고 한다. 또한 주식양도인과 주식양수인 중 누구를 주주로 취급하느냐를 회사의 자의에 맡기는 것은 부당하고, 주식양도인에게는 실질적인 주주(진정한 주주)가 아니라고 하여 권리의 행사를 부인하고 명의개서미필의 양수인에게는 명의개서를 하지 아니하였다는 이유로 권리의 행사를 부인한다면 회사는 쌍방에 대하여 권리의 행사를 부인할 수 있는 것이 되어 부당하므로 회사가 명의개서를 하지 않은 주식양수인이 실질적인 주주라는 것을 알고 있는 경우라도 그를 주주로 인정하여 권리행사를 시킬 수 없다고 한다. 반면에 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자가 이미 주식을 양도하여 주주자격을 상실했음을 증명한 경우에도 회사는 주주명부상의 주주(양도인)의 권리행사를 거부할 수 없다고 한다. 그 외에도 부정설에서는 만약 긍정설에 의하면 회사는 특정양수인만을 선택적으로 권리자로 인정할 수 있게 되어 주주평등의 원칙에 어긋난다고 비판한다.
_ 따라서 이 견해에 의하면 주식의 양도는 주식을 취득한 주식양수인이 명의개서를 하지 않아 양도인이 주주명부상의 주주로 되어 있는 경우에, 그 양도
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인이 이미 주식을 타인에게 이전하여 실질적으로 무권리자가 되어 있음을 회사가 알고 이를 입증할 수 있더라도 주주명부상의 주주인 양도인을 주주로 취급하여야 하고, 또 그러한 취급을 하면 회사는 면책된다고 할 것이다.3. 사 견
_ 지금까지 명의개서미필의 주식양수인에게 회사가 주주권의 행사를 허용할 수 있는가에 관하여 긍정설과 부정설의 견해를 살펴보았다. 그러나, 긍정설의 입장을 취하면 주주평등원칙과의 관계를 설명하기 어렵다는 비판이 따르고, 부정설의 입장을 취하면 실정법적 근거도 없이 명의개서에 확정력을 인정해야 한다는 난점이 있다. 그런데, 이와 같은 학설의 대립은 상법 제337조 제1항의 법규정의 성질을 정확히 파악하면 해결될 수 있다.
_ 즉, 비록 기명주권이 무기명증권이라 하더라도(상법 제336조) 주식이라는 권리가 가지고 있는 단체법적 특성에서, 명의개서를 하지 않으면 회사에 주주임을 주장하지 못하지만(상법 제337조 제1항), 일본상법의 연혁에서 살펴 본 바와 같이 상법 제337조 제1항은 개인거래법적 요소와 단체법리적 요소가 혼재되어 있기 때문에, 상법 제337조 제1항의 "대항"은 개인거래법규정인 민법 제450조 제1항에서의 "대항"의 일반적인 용례를 따라, 회사는 명의개서미필의 실질주주에게도 자기의 위험하에 그 사원권의 행사를 허용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 긍정설에 찬성한다. 한편 부정설의 주요근거로서, 주주명부에 독일 주식법 제67조 제2항에서와 같은 단체법상의 절대적 확정력을 인정하는 것은, 입법론으로서는 몰라도 해석론으로서는 타당하지 않다고 생각한다. 이것은 우리와 달리 개인거래법적 요소를 전혀 갖고 있지 않은 상술한 스위스채무법 제685조 제4항의 "회사와의 관계에서는 주주명부에 등록된 자를 주주로 취급한다" 또는 미국통일상법전 제8장 제207조 제1항의 "기명증권의 이전등록을 위해 증권이 제시되기 전에는, 증권발행회사나 신탁증서상의 수탁자는, 등록된 소유자에 대하여 오직 그 자만이, 의결권을 행사하거나 통지를 받거나 기타 소유자의 권리와 권한을 행사할 수 있도록 취급할 수 있다"에서 조차 확정력이 인정되고 있지 않음에서 더욱 설득력을 갖는다.
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_ 그리고, 회사의 자의에 따른 권리행사허용이 가능해져 주주평등의 원칙에 위배된다는 부정설의 비판은, 민법 제2조의신의성실의 원칙으로 해결할 수 있을 것이다. 회사가 명의주주와 실질주주들 중에 자의로 자기 마음에 맞는 자들에게만 주주권의 행사를 허용한다는 것은, 회사로서는 이미 명의주주가 진정한 소유자가 아님을 알고 있다는 것을 전제로 하는 것이어서 명의개서의 면책력을 깨뜨리므로, 그것은 이른바 민법 제2조의신의성실에 어긋나는 것이라 할 것이므로, 회사의 자의에 의한 권리행사허용이 있을 경우에는 그것은 법적으로 하자가 된다고 할 것이다. 예를 들어 그것이 주주총회에서의 의결권행사와 관련된 것이라면 현저하게 불공정한 결의절차의 하자로 보아 상법 제376조가 규정하는 주주총회결의취소의 소를 제기함으로써 해결될 수 있을 것이다.
_ 그런데, 회사가 실질주주인 명의개서미필의 주식양수인에게 주주권의 행사를 허용하는 것을 긍정한다고 하더라도, 대부분의 회사는 주식사무처리의 편의상 주주명부상의 명의주주에게만 그 권리의 행사를 허용하는 경우가 대부분일 것이다. 그렇지만, 주주명부상의 명의주주와 실질주주의 관계에서 주주권의 행사와 관련한 당사자간의 이해관계의 조정은 또 다른 문제로서 아래와 같이 별도의 고찰을 요한다. 만약 위에서 부정설을 취할 경우, 이것은 더욱 큰 의미가 있는 문제일 것이다. 이것은 독립된 제3관에서 다루기로 한다.
제3관 주주명부상의 명의주주와 실질주주와의 관계
Ⅰ. 서 설
_ 주주명부상의 명의주주와 실질주주의 관계는 명의개서를 실기한 주식을 가진 주주의 구체적 권리가 양자 가운데 누구에게 귀속되어야 하는가의 문제라고 할 수 있는데, 이를 다른 말로 표현하면 광의의 실기주주137) 의 문제라고 할 수 있다.주138) 그런데 실념주라 함은, 광의로는, 소정의 기일까지 명의개서를 하
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지 않은 주식을 말하며, 협의로는 신주발행의 경우 구주의 양수인이 배정일까지 명의개서를 하지 않아서 주주명부상의 주주인 구주의 양도인에게 배정된 신주를 말하므로,주139) 여기에서 다루는 문제는 주주권의 전반에 걸친 광의의 실기주문제이다. 이하에서는 먼저 협의의 실념주문제를 살펴본 후, 광의의 실기주문제에 대해서 고찰해 보기로 한다.주137)
실념주라고도 하지만, 이것은 일본에서 쓰이는 용어이므로 가급적이면 실기주라고 해야할 것이다[김교창, "이른바 실념주의 문제", 「변호사」(서울제일변호사회), 1997.4(제10 224쪽 참조〕. 따라서 증권금융회사가 마련한 자치법규인 「실념주에 관한 배당금 및 신주식등의 처리요령」도 그 명칭이 바뀌어야 할 것이다.
주138)
이기수, "명의개서의 실념과 신주인수권의 귀속", 「월간고시」. 1976년 3월호(통권 229호), 79쪽 참조.
주139)
정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 700쪽. 사견으로는, 협의는 광의에 포함된다는 의미를 내포하고 있는데, 여기에서 협의의 실기주는 배정된 신주 그 자체이므로, 광의의 실기주개념에 포함되는 것은 아니기 때문에, "협의의 실기주"라는 용어 대신 새로운 용어를 마련해야 한다고 생각한다.
Ⅱ. 협의의 실기주문제(신주인수권의 귀속)
1. 판례의 태도
_ 우리나라에서 실기주에 관한 최초의 판결인 대판 1988.6.14, 87다카2599, 2600은 신주인수권이 주주명부상의 명의주주와 그로부터 주식을 양수한 명의개서미필의 실질주주 가운데 누구에게 귀속되어야 할 것인가에 관해서, 「… 피고 Y회사가 소외 B회사의 기명주식을 실질적으로 취득하였으나 소외 B회사의 이사회가 이 사건 신주를 (자산재평가적립금의 자본전입으로 인해서 무상으로: 필자) 발행하면서 정한 1984.12.20 현재 피고 Y회사가 기명주식의 명의개서를 하지 아니하고 있었고 소외 A회사가 그 주주로 기재되어 있었다면… 원고 X가 이 사건 신주에 대하여 소외 A회사(주주명부상의 명의주주: 필자)를 채무자, 소외 B회사를 제3채무자로 하여 한 주식압류는 무효라고 할 수 없다할 것이므로…」라고 하여 협의의 실념주는 주주명부상의 명의주주에게 귀속함을 전제로하여 판결을 내리고 있다.주140) 주141)
주140)
대판 1988.6.14, 87다카2599, 3600의 사실관계는 다음과 같다: 1978년 11월 30일 A회사는 B회사의 주식에 대한 명의개서를 마치고 소유자가 되었다. A회사는 대전세무서로부터 주세징수유예를 받기 위한 담보를 목적으로 피고 Y회사와 1979년 10월 6일 납세보증보험계약을 체결하였다. 당해 계약의 체결시 A회사는 유예받은 세금을 납부하지 못하여 피고 Y회사가 대신 보험금을 지급하는 경우에 피고 Y회사에 대하여 부담할 구상채무에 대한 양도담보로 자기소유의 B회사주식을 양수인란을 백지로하여 배서양도함과 동시에 그 주권을 교부하였고, 피고 Y회사가 현실로 보험금을 지급하면 그 구상채무액에 해당하는 주식을 피고 Y회사의 소유로 귀속시키기로 약정하였다. 그 후 A회사는 유예받은 세금을 납부하지 아니하여 피고 Y회사가 1980년 4월 25일 보험금을 대전세무서에 지급함으로써 위 주식은 확정적으로 피고 Y회사의 소유로 귀속되었으나 피고 Y회사는 자기앞으로 명의개서를 하지 않았기 때문에 B회사의 주주명부상에는 A회사가 여전히 주주로 기재되어 있었다. 이윽고 1984년 12월 3일 B회사의 이사회는 자산재평가적립금을 자본으로 전입하여 무상신주를 발행하되 같은해 12월 20일 현재 주주명부사의 주주에게 1주당 1주씩 배당하기로 결의하였다. B회사는 주주명부상 그 주식의 주주가 A회사로 되어 있었기 때문에 A회사에 배당된 신주를 찾아갈 것을 통지하였으나 그 통지가 송달불능으로 그 신주를 계속 보관하였다. 한편, B회사는 주주명부상 그 주식의 주주가 A회사로 되어 있었기 때문에 A회사에 배당된 신주를 찾아갈 것을 통지하였으나 그 통지가 송달불능으로 그 신주를 계속 보관하였다. 한편, 원고 X는 1985년 5월 8일 A회사에 대한 승소판결에 기하여 B회사가 보관중인 A회사명의의 신주를 압류하여 한국상업은행에 보관하였다. 이어서 원고 X는 서울민사지방법원에 추심에 갈음할 양도명령을 신청하였는바 법원은 1985년 7월 16일 압류중인 신주를 원고 X에게 양도한다는 양도명령을 하고 채무자인 A회사와 제3채무자인 B회사에게 송달을 마쳤다. 피고 Y회사는 대전지방법원으로부터 같은 신주에 대한 주식압류명령을 얻어 상업은행으로부터 신주를 인도받아 압류한 후 다시 상업은행에 보관시켰다. 원고 X는 그 신주가 자기의 소유임을 확인한다는 판결과 피고 Y회사가 1985년 7월 26일 그 신주에 대하여 행한 강제집행은 이를 불허한다는 판결을 구하며 소를 제기하였고 피고 Y회사는 이와 반대의 취지의 반소를 제기하였다.
주141)
실기주의 귀속에 관한 위의 대판 1988.6.14, 87다카2599, 2600의 입장에 대해서는 이를 찬성하는 평석으로는 임재호, "명의개서전의 주식양수인의 지위"(판례평석). 「사회과학논총」(안동대학사회과학연구소), 1989.12(창간호)가 있으며(그러나, 찬성의 논거를 달리한다). 이를 반대하는 평석으로는 김건식, '명의개서의 해태와 무상발행신주의 귀속"(판례평석). 「판례월보」(판례월보사). 1989년 4월호(통권 223호)가 있다.
[74]
2. 학설의 검토
(1) 귀속에 관한 학설
_ 우리나라에서는 아래와 같이 주식양수인귀속설과 주식양도인귀속설주142) 이
[75]
주장되고 있지만, 위의 판례의 입장과는 달리 주식양수인귀속설이 압도적 다수설이다.주142)
일본에서는 주식양도인귀속설이 크게 두가지로 나뉘는데, 본논문 제3장 제3절에서 상법 제336조와 제337조 제1항의 관계를 탐구하면서 소개한 기명주식의 이원적 파악설에 근거하는 견해와 구체적신주인수권의 법적성질에 기한 견해가 그것이다. 후자에 의하면, 구체적신주인수권은 이사회결의에 의하여 일정시의 주주명부기재의 주주에 배당되는 특별한 구체적 권리이기 때문에 주주권의 이전에 수반하여 이전되는 것은 아니라고 한다. 즉 양도당사자간의 관계에서도 신주인수권은 양도인인 명의주주에 귀속하고 이 자가 인수·납입한 이상 자기의 권리로서 그 신주를 취득한다고 한다[일본최고재판소판결 1960.9.15 민집 14.11.214; 송전이랑, 「신회사법개론」, 256쪽{최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994.704쪽 주)에서 재인용}〕. 그런데 이러한 학설이 주장될 수 있는 배경에는 일본에서는 주주에게 법률상 당연히 신주인수권이 인정되지 않기 때문에(일본상법 제280조의2 제1항 참조) 구체적신주인수권은 주주권의 이전에 수반하지 않는 것으로 파악될 수 있는 가능성이 있지만, 우리나라에서는 일본과는 달리 법률상 원칙적으로 신주인수권은 주주권의 한 내용을 이루고 있기 때문에(신주인수권의 고유권성)(상법 제418조 제1항), 그러한 설명은 불가능하다[동지: 김건식, "명의개서의 해태와 무상발행신주의 귀속"(판례평석), 「판례월보」(판례월보사). 1989년 4월호(통권 223호). 72쪽〕.
_ ① 주식양수인귀속설주143)
주143)
이기수, 「회사법」(보정판). 1993, 348쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 472쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 700쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 643쪽; 최기원, 「신사회법론」(제육증보판), 1994, 705쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 270쪽, 이기수, "명의개서의 실념과 신주인수권의 귀속", 「월간고시」, 1976년 3월호(통권 229호), 84쪽; 김교창, "이른바 실념주의 문제", 「변호사」(서울제일변호사회). 1979.4(제10집), 213쪽; 김건식, "명의개서의 해태와 무상발행신주의 귀속"(판례평석). 「판례월보」(판례월보사), 1989년 4월호(통권 223호). 73쪽.
_ 추상적 신주인수권은 주식의 양도와 함께 이전하는 것이고, 또 구체적 신주인수권도 독립한 권리이기는 하지만 주주권에 터잡은 일종의 지분권이므로 특약이 없는 한 주주권의 이전과 함께 실질적으로 주식양수인에게 이전한다. 더욱이 회사의 신주발행이 결정되면 구주는 소의 증자로 인한 신주의 취득을 가능하게 하는 주로서 시장가격이 상승하여 주식양도인은 고가로 매도할 수 있으나, 신주의 배정후에는 권리락으로서 구주의 주가가 하락하는 것이 보통이다. 따라서 만일 양수인이 신주를 배정받을 수 없다고 한다면 그는 구주의 가격하락으로 인한 손실을 입는 반면, 양도인은 신주의 배정을 받아 이중으로 프레미엄을 얻는 결과로 되어 공평하지 못한다. 그러므로 신주인수권은 실질주주인 주식양수인에게 귀속하여야 하고, 양도인이 이미 신주를 인수하여 납입을 한 경우에는 실질주주인 주식양수인이 주주명부상의 명의주주인 주식양도인에 대해서 어떠한 권리를 갖는다고 풀이하여야 양자간에 공평을 기할 수 있다.
_ ② 주식양도인귀속설주144)
주144)
임재호, "명의개서전의 주식양수인의 지위"(판례평석), 「사회과학논총」(안동대학사회과학연구소), 1989.12(창간호), 9쪽. 10쪽∼14쪽.
_ 현행 상법체계하에서, 즉 상법 제336조 제1항과 제337조 제1항의 체계하에서는, 기명주식을 객관적 의의의 주식인 사단가입형성권으로서의 명의개서청구권과, 주관적 의의의 주식인 사원의 지위로서의 사원권으로 이원적으로 분리하여 파악하여야 하고(기명주식의 이원적 파악설), 그 결과 전자의 행사에
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의해서 명의개서미필의 주식양수인은 비로서 주주인 사원권자가 된다. 따라서 단순히 기명주권을 교부받는 순간에 주식회사의 사원 즉 주주로 되는 것이 아니라, 회사와의 법률관계를 형성하는 법률행위 즉, 사단가입청구권인 명의개서청구권의 행사를 통하여 회사의 사원인 주주가 된다. 이것을 주식양도인의 입장에서 설명한다면 기명주권을 단순히 교부함에 의해서 주주의 지위를 떠난 것은 아니며, 주식양수인이 명의개서청구를 하기까지는 아직도 법적으로 주식회사의 사원인 주주이므로, 회사에 명의개서를 청구하지 않았기 때문에 주주명부에 기재되지 않은 주식양수인은 아직 그 회사의 사원이 아니므로 사원취급 즉 주주취급을 받지 못한다고 할 수 있어, 회사가 법적으로 사원(주주)이 아닌 명의개서미필의 주식양수인에게 주주권의 행사를 허용하는 것은 타당하지 못하며, 아직 법적으로 사원인 주주명부상의 명의인인 주식양도인에게 주주권의 행사를 허용해야 한다. 그 결과 궁극적으로도 회사로부터의 신주인수권 등의 이익은 주주명부상의 명의주주에게 귀속한다.(2) 사 견
_ 위의 2가지 학설대립은 종국적으로 상법 제336조와 제337조 제1항을 어떻게 해석할 것인가의 문제로 귀결된다. 즉, 기명주식의 이원적 파악설에 따르면 상법 제336조 제1항에 의해서 기명주권의 교부만에 의해서 양도되는 것은 명의개서청구권인데 아직 사원권자도 아닌 명의개서미필의 주식양수인에게 신주인수권이 귀속한다는 것은 법논리상 있을 수 없는 일이므로 주식양도인귀속설이 타당하게 된다. 그러나 한편 단체법리적 파악설에 의하면 상법 제337조 제1항의 단체법적 성질에 기해서 회사와의 관계에서는 명의개서를 하여야 주식양수인은 주주권을 주장할 수 있지만, 주식양수인은 그 양도인으로부터 주식을 양도받으면 그것으로 이미 사원권자가 되고, 주식양도인과 주식양수인의 사이에는 일반개인거래법리가 적용되어,주145) 사원권자인 주식양수인이 주식양도인에 대한 관계에서 신주인수권의 귀속주체가 되는 것이 당연한 법논리이며, 실질주주의 관념을 인정하는 실익을 얻을 수 있다.
주145)
[77]
_ 그런데, 이미 위에서 기명주식의 이원적 파악설의 부당성을 지적하고 단체법리적 파악설을 취한다고 했으므로, 주식양수인귀속설이 타당하다고 하겠다. 그러나 단순히 주식양수인귀속설을 취한ㅈ 해서 문제가 해결된 것은 아니다. 즉, 위에서 신주인수권의 주식양수인귀속설에 의하면 실질주주인 주식양수인은 이미 신주를 인수·납입한 주주명부상의 명의주주인 주식양도인에 대해서 어떠한 권리를 가진다고 하였는데, 주식양수인은 이러한 권리를 어떠한 법리에 의하여 행사할 수 있는지의 문제가 있다. 이에 대하여는 부당이득설, 준사무관리설, 사무관리설이 대립하고 있는데, 이에 관해서는 항을 바꾸어서 설명한다.
3. 협의의 실기주의 반환청구에 관한 문제
(1) 부당이득설주146)
주146)
죽내소부·영목죽웅, 「회사법」(제삼판), 1994, 160쪽.
_ 이는 민법 제741조에 근거하는 것으로서, 신주인수권은 주식양수인에게 귀속하지만, 주식양도인이 신주의 인수·납입을 한 때에는 신주 그 자체는 양도인에게 귀속하므로, 양도인은 신주 그 자체의 반환청구는 가질 수 없고, 양수인은 양도인에 대하여 신주의 인수에 의해서 받은 이익 즉, 납입금액과 신주발행직후의 주가와의 차액을 부당이득으로 반환청구할 수 있다고 보는 견해이다. 우리나라에서는 주장되지 않고 있다.
(2) 준사무관리설주147)
주147)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 350쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 473쪽; 채리식, 「상법학강의(상)」, 1991, 643쪽; 최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994, 706쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989. 270쪽.
_ 주식양도인이 신주의 인수·납입을 하는 것은 타인인 주식양수인의 사무를 처리하는 것에 해당하지만, 양도인은 자기를 위하여 하는 의사로 신주의 인수·납입을 하므로, 사무관리의 주관적 요건인 타인사무의 관리의사를 결하여 사무관리는 성립되지 않는다. 그러므로 이 경우에는 준사무관리의 관념(그 중에
[78]
서 특히 불법관리주148) )을 인정하여 민법 제734조 이하의 사무관리의 규정을 여기에 유추적용하자는 견해이다. 이 설에 의하면 양도인은 그가 취득한 신주나 신주의 매득금 자체를 양수인에게 인도할 의무가 있고[민법 제738조(제684조)의 취득물 등의 인도·이전의무〕, 반면에 양수인은 납입금을 포함한(유상증자일 경우) 유익비용을 양도인에게 상환할 의무가 있다(민법 제739조). 그런데 이 양자는 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있다.주149) 주148)
준사무관리에는 오신사무관리와 불법관리가 있는데, 전자는 타인의 사무를 자기의 사무라고 잘못 믿고서 하는 관리행위를 말하고, 후자는 타인의 사무임을 알고 있으면서 이를 자기의 사무라하여 관리행위를 하는 것을 말한다. 후자를 특히 좁은 의미에 있어서의 준사무관리라고도 한다[곽윤직, 「채권각론」(재전정판). 1986, 548쪽〕.
주149)
양채무가 하나의 쌍무계약에서 생긴 것이 아니더라도, 동시에 이행하는 것이 공평의 이념에 합치하는 한 동시이행의 항변권을 인정할 필요가 있다(김준호, 「민법강의-이론과 사례-」, 1993, 635쪽).
(3) 사무관리설주150)
주150)
_ 준사무관리의 개념은 민법학자들간에도 그 인정여부에 대하여 학설이 대립되어 있어주151) 아직 정립된 개념이 아니므로 이에 근거할 수는 없고, 또 주식양도인이 회사로부터 받은 이익을 그 자체로 주식양수인에게 반환하기 위하여는 부당이득의 법리로는 미흡하므로, 사무관리의 법리가 가장 타당하다고 한다.
주151)
준사무관리의 관념을 긍정하는 견해로는 김현태, 「신교 채권법각론」, 1969, 324쪽; 김석우, 「채권법각론」, 1978, 438쪽[김준호, 「신판 민법강의-이론과 사례」, 1993, 745쪽 주1)에서 재인용〕이 있고, 부정하는 견해로는 곽윤직, 「채권각론」(재전정판), 1986, 550쪽; 이은영, 「민법학강의」, 1993, 766쪽이 있다.
(4) 사 견(사무관리설)
_ 먼저 부당이득설은 신주 그 자체의 인도·청구가 불가능한 점에 난점이 있으므로 타당하지 못하고, 준사무관리설은 준사무관리가 민법상 아직 정립되지 아니한 개념이라는 점에서 이에 의하여 설명하는 것은 타당하지 않다고 본다. 한편 사무관리설은 타인사무의 관리의사가 부재한 경우에까지 사무관리를 적용할 수 있겠는가라고 하는 비판이 가해질 수 있다. 그런데, 이와 관련하여 민
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법에서 준사무관리의 관념을 부정하는 시각 그 자체도 크게 두가지로 나뉘어 짐에 주목할 필요가 있다. 하나는 불법행위나 부당이득으로 해결할 수 있는 문제를 구태여 민법에 명문의 규정이 없는 준사무관리의 관념을 인정하여 해결할 필요가 없다는 것이고,주152) 또 다른 시각은 사무관리에는 꼭 타인사무의 관리의사가 필요로 되는 것이 아니므로 소위 준사무관리의 개념이 필요없이 사무관리의 범주내에서 해결될 수 있다는 것이다.주153) 주152)
곽윤직, 「채권각론」(재전정판), 1986, 550쪽.
주153)
_ 생각건대, 사무관리의 기본적 이념은 민법 제738조(제684조)의 취득물등 인도·이전의무, 민법 제739조의유익비상환청구권 등에서 알 수 있듯이 각자에게 귀속될 것을 그 진정한 귀속자에게 돌리는 데에 있고(귀속성설),주154)
주154)
_ 민법 제734조의"타인을 위하여"를 곧 타인사무의 관리의사라는 주관적 요건으로 해석하는 것은 논리적 비약이라고 할 것이므로, 사무관리의 성립에는 타인사무의 관리라는 객관적 요건으로 충분하고, 그 관리의 의사라는 주관적 요건은 필요없다 할 것이다.주155) 따라서 본문제도 따로 준사무관리의 관념을 인정함이 없이 사무관리로써 해결될 수 있다고 본다.
주155)
4. 입법론적 검토
_ 협의의 실기주에 관하여 명의주주인 주식양도인과 실질주주인 주식양수인의 이해조정은 위와 같이 해석을 통해서 가능하다 할지라도, 그와 같이 다소 복잡한 이론전개에 의하기 보다는 명확한 입법으로써 문제를 해결하는 것이 대량적인 주식거래에 있어 법률관계의 명확화에 이바지 할 것으로 생각한다.
_ 이에 대해서는, 비록 자치법규이기는 하나 일본증권업협회의 통일관습규칙인 「주식의 명의개서실의 경우에 있어서의 권리의 처리에 관한 규칙」(주식の명의서실념념の장합における권리の처리に관する규칙)의 예가 시사하는 바 크다. 일본에서는 증권자단체인 각지의 증권업협회에서 그 회원간의 거래에서 생긴 실기주의 처리에 관하여 위와 같은 규칙을 따르고 있다.
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_ 이에 의하면 주식양도인(명의주주)이 주식양수인(실기주주)으로부터 배정신주의 인도청구를 받은 때는 청구일 또는 신주취득일로부터 7일 이내(휴일을 제외)에 그 신주(처분 후면 그 처분가액)를 반환하여야 하며, 주식양수인이 이 청구를 하는 기간은 신주인수권 확정을 위한 명의개서취급최종일(주주명부폐쇄기간의 직전일 또는 신주배정일)의 익일부터 6개월내에 한하며, 또 주식양수인은 그 반환에 대하여 납입금 기타 필요경비 및 소정기준에 의하여 산출한 사례금주156) 을 주식양도인에게 지급하도록 하고 있다.주157) 즉, 주식양도인의 납입후 반환청구가 있기까지에 주가가 납입액보다 더 낮아질 수도 있으므로 주식양수인이 그 청구기간(명의개서취급최종일의 익일부터 6개월내)의 최종일까지 납입금액을 지급하고 소정서류를 갖추어 반환청구를 하지 않으면 주식양도인은 그 반환에 응하지 않을 수 있다는 것이다.주158)
주156)
구체적으로 신주의 시가로부터 납입금액을 공제한 액의 40%이다[정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 473쪽〕.
주157)
이기수, "명의개서의 실념과 신주인수권의 귀속", 「월간고시」, 1976년 3월호(통권 229호), 87쪽; 김교창, "이른바 실념주의 문제", 「변호사」(서울 제일변호사회), 1979.4(제10집), 222쪽.
주158)
_ 이 규칙은 협회회원간의 거래에 관한 상관습이지만, 협회의 회원이 아닌 자도 협회회원을 통하여 거래소에서 하는 거래에 관해서는 상관습 또는 보통거래약관으로서의 구속을 받는다거나,주159) 나아가 협회의 회원이 아닌 일반간의 거래에 관하여도 관습화하는 것이므로 신의칙의 구체적 발현으로서 이에 준한 해결을 인정해야 된다는 견해도 나오고 있다.주160)
주159)
일본 대판지재 1970.2.26 판결 등, 반대견해; 죽내소부·영목죽웅, 「회사법」(제삼판), 1994, 165쪽 주 14).
주160)
.서원관일, "명의서환 실념と신주인수권の귀속", 「회사판례백선」, 131쪽; 고오정부, "명의서환の실념と신주인수권の귀속", 「ジュリスト 소화 51년도 중요판례 해설」, 97쪽 이하[김교창, "이른바 실념주의 문제", 「변호사」(서울제일변호사회), 1979.4(제10집). 222쪽에서 재인용〕. 동지; 이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 352쪽; 이기수, "명의개서의 실념과 신주인수권의 귀속", 「월간고시」, 1976년 3월호(통권 229호), 87쪽; 김교창, "이른바 실념주의 문제", 「변호사」(서울제일변호사회). 1979.4(제10집). 222쪽.
_ 우리나라에는 이런 규칙이 없으나 다만 우리나라의 증권금융회사가 마련한 「실념주에 관한 배당금 및 신주식등의 처리요령주161) 」(1982.7.1 개정) 제5조주162)
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와 제6조주163) 는, 증권금융회사명의의 주식의 취득자가 명의개서를 하지 않아 수령하게 된 신주식에 대하여 실기주주의 반환청구가 있으면 약간이 수수료를 징수하고 반환해야 할 것임을 규정하고 있다. 물론 증권금융회사의 업무에만 적용될 뿐인 이 규정을 일반인에게까지 확대적용할 수는 없겠지만, 상관습의 일단면을 보여주고 있음을 부인할 수 없다.주164) 주161)
증권금융회사가 자치법규로서 제정한 증권금융회사규정들 가운데 하나임.
주162)
실념주에 관한 배당금 및 신주식등의 처리요령 제5조[배당금 및 신주식 등의 반환〕: 명의개서 실념자로부터 그 주식에 대한 배당금 또는 신주식 등의 반환청구가 있을 때에는 다음의 서류를 징구 확인한 후 이를 반환한다.
1. 반환청구서
2. 당해주식의 권리확정일 현재 그 주식을 소유하고 있었음을 증명하는 서류
3. 당해주권사본 다만, 당해주권을 매각 또는 담보차입 등의 사정으로 제시하지 못할 경우에는 그 사실을 입증할 수 있는 서류
4. 반환에 수반한 일체의 책임을 진다는 취지를 명시한 1인 이상의 보증인연서의 각서, 다만, 보증인은 한국증권거래소의 거래원이어야 하며 거래원이 청구자일 경우에는 보증인을 생략할 수 있다.
5. 기타 당사가 필요하다고 인정하는 서류
주163)
실념주에 관한 배당금 및 신주식등의 처리요령 제6조[수수료의 징수〕:
① 배당금 또는 신주식 등을 반환할 때에는 부표1에 의한 수수료(배당금의 반환일 경우에는 당해배당금액의 100분의 2, 신주식의 반환일 경우에는 당해신주식의 액면금액의 100분의 2: 필자)를 징수한다. 다만 배당금 및 무상신주식에 대한 수수료가 건당 5만원을 초과할 경우에는 5만원으로 하며 5백원에 미달할 경우에는 이를 징수하지 아니한다.
② 제1항의 수수료는 수익계정의 영업외수익, 잡익으로 처리한다.
주164)
Ⅲ. 이익배당금 등 현금의 귀속
_ 이익배당금·합병교부금 등의 현금도 그 귀속문제에 있어서 신주인수권과 달리 볼 이유가 없으므로 사원권자로서 실질주주인 주식양수인에게 귀속하여야 한다. 그러나, 협의의 실기주의 주식양수인에 대한 반환문제에 있어서까지 똑같이 보아야 할 필요는 없다고 생각한다. 왜냐하면, 협의의 실기주의 반환에 있어서 사무관리설이 타당한 이유는 그것이 불법관리임에도 불구하고 주식양수인에 대한 신주 그 자체의 반환을 가능하게 하기 위해서였다. 그렇다면, 현금 그 자체의 반환은 부당이득의 법리로써 간단히 해결될 수 있으므로, 구태여 사무관리 내지 준사무관리에까지 이르지 않아도 될 것이다.주165)
주165)
동지: 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 471쪽∼473쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 863쪽∼864쪽. 한편 이 경우에도 준사무관리를 인정하여 협의의 실기주의 경우와 동일하게 다루는 견해로는, 이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 351쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 270쪽.
[82]
Ⅳ. 의결권 등 공익권의 처리
_ 이상에서 살펴본 것 처럼 신주인수권, 이익배당청구권 등의 자익권은 관련법규정과 이론을 적절히 조화시켜 적용하면 어느 정도 주식양도인과 주식양수인의 형평에 맞게 문제가 해결될 수 있다. 그러나 문제는 의결권 등의 공익권이다. 위에서 설명한대로 주식양수인에로 명의개서가 이루어지지 아니하면, 아직도 주주명부상에는 주식양도인이 주주로 나타나 있으므로, 그가 의결권을 행사해도 회사는 면책된다(주주명부의 면책력). 이것을 명의개서미필의 주식양수인의 입장에서 보면, 실질적으로는 사원권자임에도 불구하고, 회사에 대하여 의결권의 행사를 보장받지 못한다는 것이다.
_ 그런데, 공익권의 행사로 인한 이익이라고 하는 것은, 공익권이 그 성격상 재산에 있어 간접적 권리인 이상, 매우 추상적인 것이어서 가치산정이 불가능하기 때문에 재산에 있어 직접적 권리인 자익권과는 달리 명의주주인 주식양도인과 명의개서미필의 실질주주인 주식양수인간에 이해조정을 하는 것에 상당히 어려움이 있다. 그런데, 이 문제에 대해서 영미법제에서는 의결권의 행사와 관련하여 명의개서폐쇄기간중이거나 기준일(record date)주166) 이후에 주식을 양도한 경우에는 신탁법리 내지 형평(equity)으로써 해결하고 있다.주167)
주166)
미국에서는 주주명부폐쇄제도는 거의 쓰이지 않으며, 기준일제도가 주로 사용된다(William L. Cary & Melvin Aron Eisenberg, 「CASES AND MATERIALS ON CORPORATIONS」(fifth edition-unabridged), 1980, p.261).
주167)
L.C.B.Gower, [PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW」(fifth edition). 1992, p.399참조; William L.Cary & Melvin Aron Eisenberg, 「CASES AND MATERIALS ON CORPORATIONS」(fifth edition-unabridged), 1980, p.261∼p.262 참조. 한편 영미에서는 이익배당 등 자익권과 관련된 사항도 신탁법리로써 해결하고 있다. 즉, 수탁자로서 주주명부상의 명의주주가 받은 이익배당은 수탁자이며 수익자인 명의개서미필의 실질주주의 계산으로 돌아간다[L.C.B.Gower, 「PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW」(fifth edition), 1992, p.399 참조. 여기에 실린 원문은 "The seller becomes a trustee for the buyer and must account to him for any dividends he receives and vote in accordance with his instructions(or appoint him as his proxy)"〕.
[83]
_ 즉, 주주명부상의 명의주주인 주식양도인과 명의개서미필의 실질주주인 주식양수인의 관계를, 명의주주를 수탁자로 하는 일종의 수동신탁으로 파악하여 실질주주가 명의주주에게 의결권행사에 대해서 자기주장(찬성 또는 반대의 의사표시)을 하는 것을 가능하게 하고 있다.주168) 한편 미국에서는 명의주주와 실질주주간에 형평에 어긋난다는 이유만으로 법원이 명의주주의 의결권행사를 부인한 사례도 있다.주169)
주168)
Wiliam L.Cary & Melvin Aron Eisenberg, 「CASES AND MATERIALS ON CORPORATIONS」(fifth editon-unabridged), 1980, p.261∼p.262에 수록된 원문은 "…, the purchaser of stock is not powerless. After the stock purchasethe holder of record appears to bethe trustee of the stock for the purchaser. In theory the buyer should have the right to compel therecord holdre(transferor) to vote as he directs, …" 라고 되어 있지만, 문맥상 단순한 신탁이라고는 보기 어렵다. 여기에서는, 신탁재산에 해당하는 양도주식의 소유권은 당연히 주식양수인(수탁자)이 가지면서, 회사에 대한 외부적 소유권만은명의주주인 주식양도인(위탁자)이 가지는 수동신탁(passive trust)으로 파악해야 할 것이다. 수동신탁에서는 일반 능동신탁과는 달리 수탁자(여기에서는 명의개서미필의 실질주주인 주식양수인이 해당)에게 신탁재산의 운용·지시권(여기에서는 의결권행사의 지시)이 있는 것이다[수동신탁에 대해서는, 배동필, "증권투자신탁의 법적성격과 법률관계", 「서은조사」(서울신탁은행), 1994년 춘(통권 제13호), 36쪽, 42쪽 참조〕.
주169)
예를 들어 In Re Canal Const. Co., 21 Del. Ch. 155, 182 A.545(Ch.1936)[William L.Cary & Melvin Aron Eisenberg. 「CASES AND MATERIALS ON CORPORATIONS」(fifth edition-unabridged), 1980, p.262에서 재인용〕.
_ 그런데 명의개서폐쇄기간전 또는 기준일 이전에 주식을 양수받은 경우에는 주식양수인은 명의개서를 해서 명실상부한 주주의 자격을 취득할 기회가 있으므로 그 기회를 놓치지 않으면 위와 같이 신탁법리가 적용될 여지가 없겠으나, 만일 그 자가 명의개서를 실기한 경우에는 위와 마찬가지로 신탁법리가 적용된다.주170)
주170)
_ 이러한 신탁법리에 의한 해결은 우리에게도 참고가 된다고 생각하며, 다른 공익권도 또한 비슷한 방법으로 해결할 수 있다고 생각한다. 그러나, 이에 대해서는 양도당사자간에 이러한 신탁적 법률관계가 있다고 하려면 우리 법제상으로는 법률에 명문의 규정이 있거나 또는 당사자간에 명시적 합의가 없는 한은 무리라고하여 반대견해도 있으나,주171) 영미에서의 신탁법리도 성문법규나
[84]
당사자간의 명시적 의사표시에 의해서 인정된다고 하기 보다는 궁극적으로 형평(equity)에 그 뿌리를 두고 있는 점에서 볼 때,주172) 우리나라에서도 성문법에 명문의 규정이 없거나 또는 당사자간의 명시적 합의가 없다 하더라도 민법 제2조의신의성실원칙 등에 근거를 두면 신탁법리에 의한 해결이 가능하다고 본다.주171)
임재호, "명의개서전의 주식양수인의 지위"(판례평석), 「사회과학논총」(안동대학사회과학연구소), 1989.12(창간호), 102쪽.
주172)
_ 그런데 실제로는 미국에서는 기준일과 주주총회 사이의 기간에 주식매매가 이루어질 경우 주식양도인이 주식양수인 또는 그의 법률대리인(solicitor)에게 의결권행사에 있어 위임장(proxy) 또는 전체주주권에 대한 포괄위임장(power of attornery)을 교부함으로써 문제를 해결하는 경우가 많다. 즉, 실질주주인 주식양수인이 명의주주인 주식양도인의 대리인으로서 의결권을 행사할 수 있도록 하는 방법이다.주173) 그러나, 대규모의 조직화된 증권시장에서는 주식양도인을 일일이 확인할 길이 없으므로 이러한 법적기술을 사용하기에 난점이 있다.주174)
주173)
William L.Cary & Melvin Aron Eisenberg, 「CASES AND MATERIALS ON CORPORATIONS」(fifth edition-unabridged), 1980, p.262.
주174)
William L.Cary & melvin Aron Eisenber. 「CASES AND MATERIALS ON CORPORATIONS」(fifth edition-unabridged), 1980, p.262.
제4관 명의개서의 부당거절과 명의개서미필의 주식양수인의 지위
Ⅰ. 문제의 소재
_ 주식양수인의 주권의 점유자로서 적법한 소지인으로 추정되므로(주권점유의 추정력·자격수여적 효력)(상법 제336조 제2항) 이 자는 실질적인 주주임을 증명하지 않고도 회사에 대하여 명의개서를 청구할 수 있다. 회사로서는 주주명부의 폐쇄기간중이므로 명의개서를 거부한다든가 또는 명의개서의 청구자가 실질적으로 무권리자라는 것을 알고 이를 쉽게 증명할 수 있는 경우에 이 사실을 입증하여 명의개서를 거부하는 등과 같이 정당한 사유가 없는 한 명의개
[85]
서를 거부할 수 없다. 그러나 이러한 경우 외에 회사가 부당하게 명의개서를 거부한 경우에는 주식양수인은 회사를 상대로하여 명의개서청구의 소를 제기할 수 있고, 이로 인하여 손해가 발생하였으면 그 배상도 청구할 수 있다. 필요한 때에는 주주지위확인의 가처분도 구할 수 있다.주175) 또한 명의개서를 거부한 이사 등은 벌칙의 제재를 받는다(상법 제653조 제1항 제7호).주175)
강희갑, "명의개서미필의 주식양수인의 법적지위", 「월간고시」, 1989년 11월호(통권 190호), 69쪽.
_ 그러나 이들 구제수단은 간접적이므로 부당하게 명의개서를 거부당한 주식양수인은 명의개서없이 회사에 대하여 주주권을 행사하는 것이 긍정될 수 있는가가 문제되는데, 이에 관해서는 견해가 갈라지고 있다.
_ 실제 소송에 있어서 긍정하는 입장과 부정하는 입장의 주장의 실익은 다음과 같은 것이다. 즉, 이를 긍정하는 경우에는 회사는 주식양수인을 주주로 취급하여야 하며 주주명부상의 주주를 주주로 보아서는 아니되므로, 주식양수인은 명의개서청구와 함께 주주로서의 이익배당금의 지급 혹은 총회결의취소 등의 청구를 동시에 할 수 있게 되지만, 부정하는 입장에 의하면 명의개서의 청구를 본안으로하여 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분(민사소송법 제714조 제2항)을 얻은 후가 아니면 소송상 그러한 권리의 행사는 할 수 없게 된다.주176)
주176)
유승정, "명의개서의 부당거절"(판례평석), 「사법행정」, 1994년 8월호(통권 제404호), 68쪽; 김영호, "명의개서를 하지 않은 주주(실질주주)의 주주권", 「고시계」, 1990년 12월호(통권 406호), 113∼114쪽; 노일석, "기명주식의 명의개서", 「사회과학논총」(성신여자대학교 사회과학연구소), 1995년(제7집), 98쪽.
_ 물론 명의개서대리인을 두고 있는 상장회사주177) 를 비롯한 대규모의 주식회사는 명의개서의 부당거절문제는 거의 일어나지 않을 것이지만, 그렇지 않은 비상장기업으로서 중소기업기업인 주식회사에서는 문제의 소지가 남아있다.
주177)
명의개서대행회사와의 위탁계약체결은 증권거래소에의 상장요건의 하나이다(유가증권상장규정 제15조 제1항 제12호).
Ⅱ. 판례의 태도
_ 이 문제에 관해서 최근에 선고된 대법원판결(대판 1993.7.13, 92다40952)주178)
[86]
에 의하면 「주식을 양도받은 주식양수인들이 명의개서를 청구하였는데도 위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승낙하였고 더구나 그 후 주식양수인들의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 회사의 대표이사가 정당한 사유없이 그 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다」라고하여 긍정하는 입장을 취하고 있다.주179) 주178)
여기에 대한 판례평석으로는, 유승정, "명의개서의 부당거절"(판례평석), 「사법행정」, 1994년 8월호(통권 제404호).
주179)
이 사건의 사실관계는 다음과 같다: 피고 Y회사의 대주주로서 실질적 경영자이던 소외 A가 휴양시설을 건립한다면서 선전하여 수십 세대분을 분양하고 분양금을 받은 것이 사기분양이라고 문제되어 구속되었다. 위 A는 그 수습책으로 일부의 분양자들에게는 분양금을 반환하여 주고, 그 나머지 분양자들에게는 그 대표자인 원고 X 등 4인 (위 판결요지에서 주식양수인)에게 1990년 7월 14일 그 소유의 피고 Y회사 주식 30,400주(총발행주식 80,000주의 기명주식 중 38%, 회사성립후 6개월이 경과하였는데도 주권이 발행되어 있지 않았다)를 양도하여 주었는 바, 이 때 피고 Y회사의 대표이사였던 소외 B가 입회하여 그 양도를 승낙하였다(위 B는 그 후에도 원고 X 등 4인의 주주로서의 지위를 인정한 바 있다). 그런데 위 A가 1990년 10월초부터 위 주식양도사실을 다투기 시작하자 원고 X 등 4인은 원고 X′ 등 4인의 주주(전체 주식의 30% 소유)와 함께 같은 해 10월 18일 위 A측 사람들인 소외 B(당시 대표이사) 등을 대표이사직 등에서 해임하고 자신들을 대표이사 등으로 선임하는 주주총회결의를 하였고, 이에 대하여 위 A측에서는 원고 X 등 4인이 위 A으로부터 주식을 양도받기 이전인 같은 해 5월 28일 위 B가 이미 위 A의 주식 중 14,400주를 양도받는 등으로(다만 그 양도는 통정허위표시 등의 사유로 무효로 인정되었다) 위 A측이 전체 주식의 70%를 보유하고 있다고 주장하면서, 같은 해 10월 25일 원고 등을 해임하고 다시 위 B등 위 A측 사람들을 대표이사 등으로 선임하는 이 사건 주주총회결의 등을 하였다. 원고들이 주주의 지위에서 이 사건 주주총회결의 등의 취소, 무효확인 또는 부존재확인을 구함에 대하여 피고는 여러 가지 주장을 펼쳐 원고 X 등 4인의 주주로서의 지위 등을 다투었다.
_ 일본의 판례도 「기명주식의 양수인이 회사에 명의개서를 청구하였는데도 회사가 정당한 이유없이 이를 거절한 때에는 회사가 명의개서가 되지 아니하였다는 이유로 양도인이 주주이고 양수인이 주주가 아니라고 주장할 수 없다」(일본 대심원 1928.7.6 동 1935.11.6)고 판시하고, 또한 「회사가 정당한 이유없이 명의개서의 청구를 거절한 경우에는 회사는 명의개서가 없다는 것을 이유로 그 양도를 부인할 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 회사는 주식양수인을 주주로 취급하여야 하고, 주주명부상에 주주로 기재되어 있는 양도인을 주주로 취급할 것이 아니다. 이것은 주식양수인이 명의개서를 청구하였는데도 회사가 과실로 명의개서를 하지 아니한 경우에도 다를 바 없다」(일본최고재 1966.7.28, 1967.4.28 판결)고 판시하여, 긍정하는 입장을 취하고
[87]
있다.주180) 주180)
이헌영, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.12. 65쪽.
Ⅲ. 학설의 대립
1. 긍정설주181)
주181)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993. 368∼369쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992. 256쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 699쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 488쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 269쪽; 유승정, "명의개서의 부당거절"(판례평석), 「사법행정」, 1994년 8월호(통권 제404호), 68쪽; 김영호, "명의개서를 하지 않은 주주(실질주주)의 주주권", 「고시계」, 1990년 12월호(통권 406호), 113쪽.
_ 회사가 부당하게 명의개서를 거절한 것은 회사의 의무위반이며, 명의개서의 청구를 부당하게 거부한 회사가 상법 제337조 제1항의 규정을 원용하여 주식양수인의 주주권의 행사를 거부하는 것은 신의칙에 반하고 권리남용이므로, 주주명부상의 기재에 의해 인정되는 면책력은 부정되며 회사는 실질주주를 주주로 취급해야 한다고 하는 학설이다. 우리나라의 학설은 긍정설에 대체로 일치해 있다.
2. 부정설주182)
주182)
전중성이, 「최신회사법론(상)」, 259쪽; 석정, 「개정상법Ⅰ」 257쪽(서상홍, "주식의 명의개서", 「회사법상의 제문제(상)」(법원행정처, 1987.12.15)(재판자료 제37집) 163쪽에서 재인용).
_ 실질상의 주주가 회사에 대해 주주로서의 권리를 행사하는 것을 부정하는 설은 만약 부당한 거절이라하여 명의개서가 없이도 권리를 행사할 수 있다고 한다면 주주와 회사와의 법률관계를 집단적·획일적으로 처리하기 위해 마련된 주주명부제도의 목적에 어긋나고 또한 거절이 부당한가의 여부를 판단하기가 곤란하다는 것을 이유로 든다. 부정설 가운데는 원칙적으로는 명의개서를 부당하게 거절당한 실질주주의 권리행사를 부정하면서도, 회사의 거절이 명백히 권리의 남용으로까지 이른때에는 실질주주인 주식양수인이 명의의 개서없이도 권리를 행사할 수
[88]
있다는 설도 있다.주183) 주183)
전중성이, 「최신회사법론(상)」, 259쪽(서상홍, "주식의 명의개서", 「회사법상의 제문제(상)」(법원행정처, 1987.12.15)(재판자료 제37집), 163쪽∼164쪽에서 재인용).
3. 사 견
_ 부정설은 명의개서를 너무 형식논리적인 절대적인 것으로 파악한 나머지 실제적인 법감각에 맞지 않는다. 따라서, 다수설과 마찬가지로 민법 제2조의신의칙에 기한 회사의 권리남용금지를 논거로하여 긍정설에 찬성한다. 명의개서제도가 다수의 주주관계를 획일적으로 처리하기 위한 제도임은 명백하나, 주식양수인이 명의개서의 청구를 하였음에도 정당한 이유없이 회사가 거부한 경우 즉, 부당거부의 경우에는 다수의 주주관계를 획일적으로 처리해야 하는 명의개서의 전제가 결여되어 있다고 볼 수 있기 때문이다.주184)
주184)
강희갑, "명의개서미필의 주식양수인의 법적지위", 「월간고시」, 1989년 11월호(통권 190호), 69쪽∼70쪽.
_ 한편, 위에서 살펴 본 명의개서에 관한 미국통일상법전 제8장 제207조 제1항의 해석에 있어서도, 일단 명의개서를 위한 적법한 제시가 있으면 발행회사는 주식양수인의 이름으로 명의개서할 의무를 부담함과 동시에(미국통일상법전 제8장 제401조), 주주명부에 남아 있는 주식양도인이 주권의 소유자라고 더 이상 주장할 수 없다고 하여주185) 명의개서청구행위 그 자체에 이미 일정한 법적 효력을 인정하고 있는데, 이는 긍정설의 논거로서 참고가 될 수 있다고 생각한다.
주185)
Official Comment 1 to U.C.C. §8-207: …once there has been due presentation for registration of transfer, the issuer has a duly to register ownership in the name of the transferee. Thus its right to treat the old registered owner as exclusively entitled to the rights of ownership must cease.…
_ 그러나 "부당"이 기준설정이 곤란하다고 하는 부정설의 비판은 긍정설의 입장에서 어느 정도 수용해야 한다고 생각한다. 따라서, 명의개서의 부당거절에서 "부당"의 기준을 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 예컨대, 회사가 명의개서청구자의 형식적 자격에 대해서만 조사의무를 부담하는 것으로 보아, 무
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권리자에게 명의개서를 해주어도 사기 또는 중과실이 없으면 그 책임을 면하는 것으로 해석함으로써(어음법 제40조 제3항 참조), 이러한 경우 이외의 명의개서의 거절을, 언제나 부당거절에 해당한다고 보아 긍정설을 적용하는 것은 지나치다고 할 것이다.주186) 따라서 "부당"의 의의는 고의 또는 중과실과 같은 명확한 경우에 한정되는 것으로 해석해야 할 것이고 , 회사의 과실에 의한 명의개서미필의 경우에는 명의개서를 갖추어야 주주권을 행사할 수 있다고 본다.주187) 주186)
죽내소부·영목죽웅, 「회사법」(제삼판), 1994, 159쪽 참조.
주187)
동지: 죽내소부·영목죽웅, 「회사법」(제삼판), 1994, 159쪽. 반대견해; 이태로·이철송, 「회사법강의」(전정 제2판), 1989, 270쪽; 강희갑, "명의개서미필의 주식양수인의 법적 지위", 「월간고시」, 1989년 11월호(통권 190호), 70쪽∼71쪽; 유승정, "명의개서의 부당거절"(판례해설), 「사법행정」, 1994년 8월호(통권 제404호), 68쪽. 그 주된 논거로는 부당은 객관적으로 판단해야 하므로 과실도 부당에 속한다고 한다.
제3절 타인명의의 주식인수에 있어 명의차용자
제1관 타인명의의 주식인수와 실질주주문제
_ 타인명의의 주식인수에 있어서는, 타인의 허락을 받지 않은 경우에는 실질주주인 타인명의 주식인수인 즉, 명의차용자를 주주로 보지만(상법 제332조 제1항 참조), 타인의 허락을 받은 명의차용자가 주주가 되는냐에 대해서는(상법 제332조 제2항 참조), 실질주주인 타인명의 주식인수인을 주주로 보는 실질설주188) 과 명의를 대여해 준 명의대여인을 주주로 보는 형식설주189) 의 대립이 있으나, 실질설에 찬성한다.
주188)
이기수, 「회사법」(보정판), 1993, 269쪽, 302쪽; 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 126쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 608쪽∼609쪽; 최기원, 「신회사법론」. 1994, 297쪽.
주189)
양승규, "명의차용에 의한 주식인수와 주주자격(대법원 1980.9.19. 80마396 제2부 결정-재항고기각)", 「법학」(서울대), 1982.10(제23권 3호, 통권 51호), 71쪽∼74쪽; 채리식, 「상법강의(상)」, 1991, 430쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」, 1989, 225쪽∼2226쪽.
[90]
_ 명의의 여하가 누구인건 간에, 일반사법상의 법률행위의 일반원칙에 따라, 실제로 주식인수라는 법률행위를 한 명의차용자가 주식인수의 법률효과를 향유하게 된다.주190) 그런데, 주식인수의 법적 성질은 입사계약이라고 할 수 있으므로,주191) 비록 주주명부상의 명의는 명의대여자로 되어 있다 할지라도, 입사계약의 효력에 의해서 명의차용자가 주주가 되는 것이다. 또한 상법 제332조 제1항의 해석상의 균형과의 관계에서도 그러하다. 실질설이 다수설이고 일관된 판례의 입장이다.주192)
주190)
죽내소부·홍상부·상유극랑, 「신판 주석회사법」(3), 1986, 39쪽.
주191)
정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 127쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 607쪽∼608쪽; 최기원, 「신회사법론」, 1994, 298쪽; 이태로·이철송, 「회사법강의」 1989, 187쪽.
주192)
_ 그런데, 형식설에 의하면, 주식에 관한 법률관계는 집단적·대량적으로 처리할 필요가 있으므로 원칙적으로 외부로부터 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 표준에 의하여 권리의 귀속을 정하는 것이 바람직스럽고 따라서 주식청약서 및 주주명부에 기재된 명의에 따라 객관적·형식적으로 결정하는 것이 타당하다고 한다. 즉, 주주명부에 의한 주주법률관계의 획일적 처리가 형식설의 주된 논거이다.주193)
주193)
아래 제2관에서 후술하는 금융실명제의 적용범위는 별론으로 하고, 그 제도의 기본적인 법정책적인 정신에 입각해서 볼 때, 형식설이 일면 타당한 점도 있으나[양승규, "명의차용에 의한 주식인수와 주주자격(대법원 1980.9.19 80마396 제2부 결정-재항고기각)", 「법학」(서울대). 11982.10(제23권 3호, 통권 51호), 72쪽 주24) 참조; 양승규·박길준, 「신체계해설 상법요론」(제3판), 1993, 314쪽 참조〕, 금융실명제는 본절 제2관에서 후술하는 바와 같이 사법적 효과를 야기하는 것이 아닌, 그 위반시 과징금 징수·금융자산인출금지 또는 당해 금융기관의 임직원에 대한 벌칙 등을 규율하는 공법상의 제도이므로, 형식설의 결정적인 논거가 될 수는 없다고 생각한다.
_ 그러나, 상법 제337조 제1항에 의하면, 주주명부는 기명주식의 이전과 같이 항상 변동하는 다수의 주주들 가운데 권리행사자를 확정하는 기능을 가지는 것이지, 주식인수에 있어서까지 주주명부상의 주주에 대한 획일적 확정의 편의성을 회사에 부여하도록 그 기능을 확대할 법적 근거는 없다고 본다.
_ 그렇다면 위와 같이 실질설의 입장을 취한다면, 명의차용자가 비록 명의대여의 승낙을 받은 실질주주라 하더라도 회사는 그 자를 주주로서 취급해야 하
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기 때문에, 명의차용자는 명의대여의 승낙여부와 상관없이 회사로부터 이익배당청구권 등의 자익권과 의결권 등의 공익권을 유효하게 행사할 수 있다. 따라서 주식의 양도관계에서 나타나는 명의개서미필의 실질주주문제와는 달리, 타인명의 주식인수에 있어서는 회사는 주주명부상의 명의주주에 대해서 주주권의 행사를 허용해서는 안되므로, 주주명부상의 명의주주와 실질주주의 이해조정 등의 문제는 생기지 않는다.제2관 타인명의의 주식인수와 금융실명제의 관계
_ 금융실명제란 개인 또는 법인 등이 금융기관과 거래함에 있어서 자신의 실지명의와 주민등록번호 또는 법인명과 납세자등록번호 등을 밝히고 거래를 하게 함으로써 금융자산의 명의인이 누구인지를 알 수 있게 하는 제도를 말한다. 이는 1993년 8월 12일 대통령이 발표한 "금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령"(1993년 8월 12일 대통령긴급재정경제명령 제16호)에 근거한 것이다. 이 명령은 그 제2조에서 명정하고 있는 바와 같이 실지명의에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 기함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.
_ 금융실명제는 비실명금융자산에 대한 국가의 과징금조치와 금융자산의 인출금지로써 일정기간내에 가명계좌 등을 실명으로 전환할 것을 간접강제하며(금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제7조, 제3조 제3항), 앞으로의 신규거래시(예를 들어 은행계좌, 주식과 관련해서는 증권회사의 고객매매거래계좌) 당연히 실명만을 사용해야 금융거래가 가능하다(금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제3조 제1항).
_ 그런데 금융실명제의 적용대상인 금융자산 가운데에는 주식이 포함되어(금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제2조 제2호 참조) 주식거래에는 당연히 금융실명제가 적용되게 되는데, 이것과 타인명의의 주식인수의 관계가 문제될 수 있다.
_ 금융실명제는 금융거래 즉 은행, 증권회사, 투자신탁회사 등의 금융기관이
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개입되는 거래에만 적용되게 되므로(금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제1조, 제2조, 제1호·제3호 참조), 위와 같은 금융기관을 매개로 하지 않은 주식거래 또한 금융실명제가 적용되지 않는다. 그렇다면, 주식인수가 발행회사와 투자자간에 직접 이루어질 때에는(주로 소규모 폐쇄주식회사의 경우), 금융실명제의 적용대상이 되지 않고, 앞으로도 계속해서 타인명의의 주식인수로 인한 실질주주의 법현상은 존속될 것이다. 그러나 소규모 폐쇄주식회사가 아닌 경우에는 주식인수에 있어 은행 등의 금융기관이 청약업무대행인으로 개입하는 경우가 많고, 여기에는 금융실명제가 적용되어 투자자가 타인명의로 하는 주식인수가 금지되게 됨에 따라, 타인명의의 주식인수에 기한 실질주주의 법현상이 나타나게 되는 경우란 거의 없을 것이다.주194) 주194)
구체적으로, 대규모 공개주식회사(특히 상장회사 또는 장외거래등록회사)가 그 설립시에 주식인수에 있어 은행을 청약업무대행인으로 이용하거나, 신주발행시 증권회사 등의 금융기관이 개입하는 주식의 인수·공모[증권거래법 제2조 제6항 제2호·제3호, 제8항 제5호·제7호, 유가증권인수업무에 관한 규정(1994.7.1 개정, 증권관리위원회가 자치법규로서 제정한 증권관리위원회 규정들 운데 하나임) 참조〕가 행해질 경우, 기존주주의 신주배정일 경우에는 이미 설명으로 전환된 매매거래계좌에 기해야 하고, 제3자배정이나 실권주의 제3자인수의 경우에도 증권회사가 발행회사를 대행하여 제3자로부터 주식청약서를 작성받을 때 실명확인을 해야 하며, 신주발행시가 아닌 모집설립시의 주식인수에 있어서도 일반공증은 역시 주식청약서에 실명확인을 받아야 하므로(재무부, 「금융실명거래업무편람」, 1994.5. 11쪽 참조). 이러한 경우에 있어서는 타인명의 주식인수가 원칙적으로 더 이상 있을 수 게 되었다.
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제5장 특별한 제도상의 실질주주
제1절 서 설
_ 제4장의 자연발생적 실질주주에 이어 본장에서는 특별한 제도상의 실질주주에 대해서 알아보기로 한다. 전술한 바와 같이 특별한 제도상의 실질주주는 자연발생적 실질주주와는 달리 제도에 의해서 인위적으로 창출된 실질주주라는 점에서 큰 차이가 있고, 바로 인위적이라는 점에서 여러 복잡한 법규율이 관계하게 된다. 즉, 특별한 제도상의 실질주주는 증권거래법을 비롯한 각종 법률, 시행령, 시행규칙 등의 법령 뿐만 아니라 행정부내의 고시, 그리고 한국증권거래소(증권거래법 제71조∼제117조), 증권관리위원회(증권거래법 제118조∼제129조), 증권감독원(증권거래법 제130조∼제144조), 증권금융회사주195) (증권거래법 제145조∼제161조), 증권업협회(증권거래법 제162조∼제172조), 증권예탁원(증권거래법 제173조∼제178조) 등의 증권관련기관이 정한 각종 자치법규들의 규율을 받는다.
주195)
증권거래법상의 증권금융회사로서 현재 한국증권금융주식회사가 있다(이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 424쪽).
_ 본장에서는 이와 같은 법규들을 근거로 하여, 제2절에서부터 차례로 ① 증권예탁결제제도에서의 실질주주, ② 종업원지주제도에서의 실질주주, ③ 증권투자신탁제도에서의 실질주주의 순서로 살펴보려고 한다. 그런데 후술하는 바와 같이 현재의 추세는 위의 여러 제도들이 증권예탁결제제도로 통합되는 추세이므로 그 중요도에 비추어, 제2절 증권예탁결제제도에서의 실질주주를 서술함에 있어 여타 제도의 실질주주보다 더 많은 비중을 두었다.
[94]
제2절 증권예탁결제제도에서의 실질주주
제1관 서 언
_ 기명주식에 관한 주주권을 주주명부에 주주로 기재된 자만이 행사할 수 있음이 상법상의 원칙이다(상법 제337조 제1항), 그러나 1987년 11월 28일 증권거래법 제9차 개정으로 중앙예탁·결제기관에 예탁된 상장주식에 대해 실질주주의 개념이 도입되고 이들엑 주주권의 행사를 허용함으로써 위 원칙에 대한 중대한 예외가 생겨났다.주196)
주196)
이철송, "(예탁주식의) 실질주주의 법률관계", 「월간고시」,1988년 5월호(통권 172호), 49쪽.
_ 일반인이 상장주식을 거래할 때에는 대부분 증권회사의 위탁매매(증권거래법 제2조 제8항 제2호, 제9항)를 이용하거나 또는 경우에 따라서 신용거래제도(증권거래법 제49조)를 이용하는데, 거래를 빈번하게 하는 투자자는 주권을 증권회사 또는 이를 통해 중앙예탁기관에 보관시키고 명의개서를 하지 않고, 대신 그가 거래하는 증권회사가 자기의 이름으로 명의개서를하여 주주권을 행사하는 결과 수령한 배당금, 신주 등을 실질주주인 고객에게 전달해 주는 것이 과거의 실정이었다.주197) 따라서 의결권의 행사와 같이 그 전달이 가능하지 않은 비재산적인 주주권(주로 공익권)은 명의주주인 증권회사가 행사하면 그만이고, 실질주주는 관여하는 바가 없었다.
주197)
여훈구, 「주권대체결제제도하서의 실질주주의 보호」, 서울대 대학원 석사학위논문. 1986, 2쪽∼3쪽.
_ 그러나 제9차 개정법은 명의개서를 하지 아니한 실질주주를 법률상의 개념으로 받아들이고, 이들이 직접 주주권을 행사할 수 있는 길을 열어 놓았으며, 아울러 실질주주의 관리를 위해 회사로 하여금 종전의 주주명부외에 별도로 실질주주명부를 작성하게 하였다. 이 제도는 주식투자자들에게 명의개서의 번거로움을 생략하고 주주권을 행사할 수 있도록 편익을 제공하는 동시에, 명의개서를 소홀히 하는 것이 습성화된 영세투자자들의 지위를 크게 강화시키려는 뜻이 있다.주198) 이로 인해 명의주주만이 주주권을 행사할 수 있게 하는 상법상
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의 대원칙에 예외가 생긴 것은 물론, 관련되는 여러 규정에 걸쳐 예외를 이루게 되었다.주198)
이철송, "(예탁주식의) 실질주주의 법률관계", 「월간고시」, 1988년 5월호(통권 172호). 50쪽.
_ 그러나 1987.11.28 제9차 개정시 도입된 유가증권 집중예탁과 실질주주제도의 운용과정에서 예탁기관의 공공성·신뢰성 제고문제, 예탁증권의 상장유가증권만으로의 한정성, 유가증권 보관·관리의 효율화 문제, 유가증권 예탁제도의 최종 목표인 유가증권 불발행에 의한 권리예탁제도의 도입문제 등이 제기되었고, 주주총회참석이라는 자기의 권리 위에서 잠자는 무관심한 군소주주의 의결권의 사표화 방지와 주주총회개최원골화 문제 등이 제기되었다.주199) 따라서 1991.12.31 제10차 증권거래법 개정시에 이상의 문제들에 대해서, 실질주주의 주주총회 무관심을 방지하고자 대체결제회사의 의결권 대리행사제도가 도입되는 등 해결책이 몇가지 반영되었다. 또한 제11차 증권거래법 개정(1994.1.5)시에는 종전의 대체결제회사를 증권거래법에 의하여 설립된 특수법인인 증권예탁원으로 확대개편하여 실질주주의 관리를 개선시켰다.
주199)
이헌영, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.12. 8쪽∼9쪽.
_ 이와 같은 증권거래법의 개정에 따른 실질주주제도의 변화추이를 염두에 두고, 이하 제2관에서는 이해의 편의를 위해서 증권예탁결제제도의 전반을 살펴보고, 그러한 가운데, 증권예탁결제제도의 중요성에 비추어 세계 주요국의 증권예탁결제제도를 간단히 소개하기로 한다. 제3관에서는 증권예탁결제제도에서 실질주주의 관리체계를 살펴본다. 그리고 증권예탁결제제도는 증권위탁매매제도와 신용거래제도를 흡수·통합함으로써 명실상부한 일반개인투자자의 제도가 되었는데, 이러한 사항은 각각 제4관과 제5관에서 다루기로 한다. 그런데, 증권위탁매매제도와는 달리 신용거래제도에서는 증권회사와 고객은 단순한 매매위탁 외에 대차관계라는 특수한 법률관계에 놓여 있으므로 증권위탁매매제도보다는 제5관에서 조금 상세한 고찰을 요한다.
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제2관 증권예탁결제제도
Ⅰ. 증권예탁결제제도의 의의
_ 우선 일반적으로 유가증권의 예탁결제제도라 함은 「유가증권의 양도당사자 또는 담보거래당사자가 모두 공통의 중앙예탁기관에 계좌를 설정, 유가증권을 예탁하고 양도나 담보설정시에는 현물의 유가증권을 수수하는 대신 중앙예탁기관에 의뢰하여 계좌간의 장부거래로 결제하며, 즉 양도인 또는 담보설정자의 계좌에 양도수량만큼 차감기재하고 같은 수량을 양수인 또는 담보권자의 계좌에 가산기재하며, 중앙예탁기관의 예탁자의 청구가 있으면 동종·동량의 유가증권을 반환하는 제도」라고 정의할 수 있다.주200) 이를 위해 보관자, 즉 증권예탁원은 예탁자계좌부를 작성·비치해야 한다(증권거래법 제174조 제3항). 한편 증권예탁결제제도는 주권 뿐만 아니라 회사채·국공채를 표창하는 채권에도 이용되는데, 실질주주와 관련된 것은 이 중 주권에 관한 것임은 물론이다.
주200)
이헌영, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.12. 122쪽∼123쪽 참조.
_ 증권거래소를 통한 상장주식의 거래에 있어서는 한정된 증권회사로 구성되는 당사자간에 다량의 주식이 빈번하게 거래되므로 현물의 이동이 불필요하기도 하지만 분실이나 계산착오로 생겨나는 위험을 방지하고 신속한 이행을 확보하기 위해 이 방법을 사용하고 있다.주201) 그리하여 상장주식에 관한 한 주권의 현물수수가 없는 주식거래가 보편화 되었다.
주201)
이철송, "(예탁주식의) 실질주주의 법률관계", 「월간고시」, 1988년 5월호(통권 172호), 50쪽; 최운렬, "환경변화에 대응할 대체결제제도의 발전방향", 「증권예탁」(증권예탁원), 1992.3(창간호), 5쪽.
_ 주식의 양도 또는 담보거래를 함에 있어서는 주식을 표창하는 주권의 교부를 최소한의 요건으로 파악하고 있다. 즉, 주식의 매매거래와 담보거래를 행하는 경우, 통상은 매각자 또는 담보권설정자로부터 매수자 또는 담보권자에로 대상주권을 인도함으로써 행해진다(상법 제336조 제1항, 제338조 제1항), 그리고 양도에 관해서는, 우리나라의 1984년 개정전 상법에서는 무기명주권에 있
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어서는 주권의 교부를, 기명주식의 양도에 있어서는 배서 또는 양도증서의 교부와 함께 주권의 교부를 요구하였고, 현행법상으로는 기명·무기명주권을 불문하고 주권의 교부를 주식양도의 요건으로 규정하고 있다._ 그런데, 자본주의가 발달함에 따라 기업의 성장과 이를 합리적으로 뒷받침하기 위한 기업공개촉진의 노력에 따라서 증권시장의 규모는 확대되어 주식의 거래량은 계속적으로 증가하였고, 주식양도의 원활을 위하여 고안된 주권의 교부라는 요건은 오히려 주권교부사무의 폭주라고 하는 "종이(지편)의 위기"(paper crisis주202) )를 초래할 위험이 있는 등 주식양도의 장애요인이 되었다. 이를 극복하기 위해서 안출된 것이 바로 증권예탁결제제도이다. 이것은 주권을 증권회사 등 예탁자를 통하여 중앙예탁기관에 맡겨두고 주식의 양도는 계좌간의 대체기재에 의하여 완성되는 것으로서 주권의 현실적 수수를 요하지 않음으로써(증권거래법 제174조의3 제2항) "주권의 부동화"(immobilization of stock certificate)를 도모하는 것이다. 이것은 장래에 종국적으로 본논문 제7장에서 서술하고 있는, 주권을 비롯한 증권을 폐지하는 "증권없는 사회"(certificateless society, paperless society)에 이르기 위한 사전단계에 해당하는 것이다.
주202)
"주식사무위기고 번역하기도 한다[한국상장회사협의회, 「실질주주제도 개선방안」(연구보고서 89-4), 1989.12, 5쪽〕.
_ 그런데, 문제는 증권예탁결제제도를 원활히 운영하기 위하여는 발행회사의 주주명부에 중앙예탁기관인 증권예탁원명의로 명의개서하게 됨으로써[증권거래법 제174조의6 제2항, 유가증권예탁및결제등에관한규정주203) (1994.4.29 개정) 제28조주204) 〕, 실질주주가 발생하게 되는데, 증권예탁결제제도가 전술한 바와 같이 증권없는 사회로의 사전단계적인 의미를 가지게 되어, 증권에 관한 모든 제도를 통합하는 구심축이 되므로, 다른 제도를 통해서 흡수된 실질주주까지 포섭하여 증권예탁결제제도하에서의 실질주주가 광범위하게 된다는 점이다.
주203)
증권예탁원이 자치법규로서 제정한 증권예탁원 규정들 가운데 하나임.
주204)
유가증권예탁및결제등에관한규정 제28조: 예탁원(증권예탁원: 필자)은 예탁유가증권 중 주권에 대하여는 주주명부폐쇄기준일까지 예탁원명의로 명의개서를 하여야 한다(여기에서 증권예탁원으로의 명의개서를 증권예탁원의 의무사항으로 규정하고 있음을 알 수 있다: 필자).
[98]
Ⅱ. 증권예탁결제제도의 구성자
1. 예탁결제업무담당자로서의 증권예탁원
_ 현재 단일 중앙예탁기관으로서 증권예탁원만이 독점적으로 예탁·대체결제업무를 취급하고 있다. 즉 증권예탁원이 아닌 자의 예탁·대체결제업무가 금지 되어, 타인은 유가증권을 예탁받아 그 유가증권의 수수에 갈음하여 계좌간의 대체로 결제하는 업무를 영위할 수 없다(증권거래법 제173조의3), 증권거래소거래원(증권회사)과 보험회사, 금융기관 등의 기관투자자들이 계좌를 개설하여 주식매매 및 담보설정의 수도결제에 증권예탁원을 이용하고 있다. 증권회사는 자기 상품주식뿐 아니라 고객의 단순예탁 또는 위탁거래(신용거래 포함)로 인한 주식도 고객의 동의를 얻어 예탁하고 있다[증권거래법 제174조 제2항, 수탁계약준칙주205) (1994.4.15 개정) 제15조〕. 물론 이 경우 증권회사는 고객의 성명과 주소, 예탁유가증권의 종류 및 수와 그 발행회사의 상호 등을 기재한 고객계좌부를 작성·비치하여야 한다(증권거래법 제174조의2 제1항).
주205)
증권거래소가 자치법규로서 제정한 증권거래소 규정들 가운데 하나임.
_ 한편, 유가증권의 실물이동에 따른 사회적 비용절감 및 사고예방 등을 도모하기 위하여 과거에는 대체결제회사인 한국증권대체결제주식회사가 유가증권의 중앙집중예탁·대체결제업무를 수행하였으나, 대체결제회사의 위상취약 등으로 유가증권 집중예탁이 부진하였다. 따라서 1994.1.5 제11차 증권거래법 개정으로 유가증권 중앙예탁·대체결제업무의 활성화를 위하여 예탁기관의 공공성을 제고하였다. 이로 인해서 탄생된 것이 증권예탁원이다. 즉, 유가증권의 집중예탁과 계좌간 대체 및 유통의 원활을 기하기 위하여 증권예탁원이 설립되었는데(증권거래법 제173조), 비록 상법의 주식회사에 관한 규정이 준용되기는 하나(증권거래법 제173조의5), 그 성격은 증권거래법에 의해 설립된 특수법인이며, 대체결제회사의 권리·의무를 포괄승계하여 전환설립된 것이다.주206)
주206)
전홍렬, "개정 증권거래법 해설-증권예탁결제 관련 내용을 중심으로-", 「증권예탁」(증권예탁원), 1994.3(제9호), 75쪽.
_ 증권예탁원의 취급업무는 유가증권의 집중예탁, 계좌간 대체, 외국예탁기관과 상호계좌개설을 통한 예탁 및 계좌대체업무 뿐만 아니라, 유가증권보호예수
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업무, 명의개서대행업무(주주명부관리, 증권발행대행업무, 배당금·원리금지급대행 등) 기타 유가증권에 관한 업무(증권거래세 원천징수, 실질주주의 의결권 행사 등)를 겸영한다. 또한 유가증권의 실물관리업무 즉 발행, 소각, 폐기, 가쇄 등의 일괄관리(탄생부터 소멸까지)도 행한다(증권거래법 제173조의2)._ 그리고 중앙예탁·결제기관의 공공성을 제고하기 위해서 그 감독을 강화하였다. 즉 재정경제원장관은 영업정지 명령권, 업무시정 명령권, 정관변경 승인권, 예산·결산의 보고·수리권을 가지고, 주주총회에서 선출된 사장, 상임감사에 대한 승인권을 가진다. 그리고 증권관리위원회는 증권예탁원의 제규정의 승인권, 업무방법변경 명령권과 임원해임 명령권을 가지고, 증권감독원은 증권예탁원의 업무와 재산에 대한 검사권을 가진다.주207)
주207)
전홍렬, "개정 증권거래법 해설-증권예탁·결제 관련 내용을 중심으로-", 「증권예탁」(증권예탁원), 1994.3(제9호), 76쪽.
2. 예탁자
_ 예탁결제와 관련하여 예탁자라 함은 유가증권의 예탁, 반환 및 계좌대체를 위하여 증권예탁원에 계좌를 개설한 자를 말한다(증권거래법 제174조, 유가증권예탁및결제등에관한규정 제2조 제1항). 예탁자에는 증권회사, 은행, 보험회사, 증권관계기관, 법인세법시행령 제23조의3의 규정에 의한 기관투자가, 증권예탁원과 유사한 업무를 영위하는 외국기관, 기타 증권예탁원이 필요하다고 인정하는 자 등이 있다(유가증권예탁및결제등에관한규정 제5조 제1항). 예탁자가 증권예탁원에 계좌를 설정하기 위해서는 증권예탁원은 자격요건을 심사하여 승인여부를 결정한다(유가증권예탁및결제등에관한규정 제5조 제2항, 제3항). 고객의 주권을 재예탁하는 예탁자는 고객계좌부를 작성·비치해야 한다(증권거래법 제174조의2 제1항, 유가증권예탁및결제등에관한규정 제7조 제1항).
3. 고 객
_ 증권예탁원에 계좌를 설정한 예탁자에게 주권 등을 예탁한 자(증권거래법제174조 제2항)
[100]
를 고객이라고 하는데, 고객이 증권예탁결제제도를 이용할 것인가는 자유이다. 그러나, 예탁자가 증권회사일 경우 실무에서는 고객과 매매거래의 위탁계약 등을 체결할 때 고객이 증권예탁원에 재예탁하는 것에 동의하지 않으면 증권회사가 계약체결을 거부하므로, 증권회사를 이용하는 고객은 대부분 증권예탁결제제도에 편입되게 된다.Ⅲ. 예탁결제업무
1. 주권의 예탁 및 반환
_ 증권예탁결제제도가 기능하기 위하여는 먼저 중앙예탁·대체결제기관인 증권예탁원에 예탁결제의 대상이 되는 주권을 집중적으로 보관시킴으로써 유가증권이 투자자 사이에 실물로 수수되지 않고서도 유통될 수 있게 하여야 하는데, 증권예탁원의 증권예탁 및 반환기능이 바로 그것이다.
_ 고객으로부터 주권을 예탁받은 예탁자는 이를 다시 증권예탁원에 예탁하게 되는데, 이 때에는 증권예탁원이 정한 예탁청구서에 의하여야 한다(유가증권예탁및결제등에관한규정 제13조 제1항).
_ 이 때 예탁자로부터 주권의 예탁을 받은 증권예탁원은 주권의 종류 및 종목별로 다른 예탁자로부터 예탁받은 주권과 혼합하여 보관할 수 있다(유가증권예탁및결제등에관한규정 제16조). 예탁자가 예탁주권을 반환받고자 할 경우에는 예탁유가증권반환청구서에 의하여 청구하여야 한다(유가증권예탁및결제등에관한규정 제17조). 증권예탁원은 예탁주권에 관하여 예탁자계좌부를 작성·비치하여야 하는데(증권거래법 제174조 제3항), 예탁자계좌부에는 예탁자의 자기소유분과 고객소유분을 구분하여 기재하여야 하며, 예탁자의 명칭 및 주소, 예탁주권의 종류 및 수와 그 발행회사의 상호, 예탁주권의 수량증감원인 등 제반사항을 기재해야 한다(증권거래법 제174조 제2항, 동법 시행규칙 제25조). 또 예탁자는 고객으로부터 예탁받은 주권에 관하여 고객계좌부를 작성·비치하고 일정한 사항을 기재하여야 한다(증권거래법 제174조의2 제1항).
2. 계좌대체
[101]
(1) 일반계좌대체
_ 고객의 단순예탁에 의해서 예탁자가 예탁주권에 대하여 고객계좌부에 계좌대체하는 경우 및 예탁자의 자기소유분과 고객예탁분간의 공유지분변동으로 예탁자계좌부에 변경기재를 하는 경우에 하는 계좌대체가 일반계좌대체이다.주208) 이 때에는 증권예탁원 소정의 계좌대체청구서에 의하여 예탁자가 계좌대체를 청구하게 되는데, 증권예탁원은 청구된 대로 예탁자계좌부에 계좌대체를 한 다음 예탁자에게 통지한다(유가증권예탁및결제등에관한규정 제21조 제1항 본문, 제2항, 제13조 제4항).
주208)
(2) 매매거래에 따른 대체결제
_ 유가증권시장에서 이루어진 유가증권매매거래의 결제업무를 거래소로부터 위임받아 행하는 업무를 매매거래에 따른 대체결제라고 하는데,주209) 대체결제업무에서 가장 중요한 기능에 해당한다.
주209)
_ 여기에는 장내결제와 장외결제가 있는데, 장내결제의 경우는 증권거래소로부터 통지받은 결제자료에 의하여 예탁자가 계좌대체를 청구한 것으로 보며, 장외결제의 경우 증권업협회로부터 통지받은 매매자료에 의한 결제자료에 의하여 계좌대체를 청구한 것으로 본다(유가증권예탁및결제등에관한규정 제21조 제1항 단서, 동규정 시행세칙 제16조 제1항).
_ 원래 증권거래법에 의하면 매매거래계약의 결제방법은 증권거래소의 업무규정으로 정하게 되어 있고(증권거래법 제94조), 원칙적으로 매매거래의 결제는 거래소의 결제기구를 통해야 하지만[업무규정주210) (1994.4.15 개정) 제20조 제1항〕, 대체결제업무의 운영을 원활히 하기 위하여 증권예탁원이 결제한 경우에는 증권거래소의 결제기구를 통한 것으로 간주하게 되어 있다(업무규정 제20조 제2항).
주210)
증권거래소가 자치법규로서 제정한 증권거래소 규정들 가운데 하나임.
[102]
3. 주권예탁결제의 구조
_ 이상의 설명을 기초로 하여 주권예탁결제의 구조를 그림으로 나타내면 다음과 같다.주211)
주211)
최기원, 「신회사법론」(제육증보판), 1994. 469쪽.
Ⅳ. 예탁주식의 소유관계
_ 증권예탁원에 예탁된 주권은 다른 예탁자로부터 예탁받은 주권과 종류·종목별로 혼합보관하고(증권거래법 제174조 제4항), 예탁주권은 혼장임치의 성격상 소유권은 예탁자와 고객에게 공유적으로 귀속하며주212) 반환청구가 있을 경
[103]
우 예탁한 유가증권과 동일종목으로 동일수량을 반환한다(증권거래법 제174조의4). 예탁자가 고객으로부터 동의를 얻어 증권예탁원에 예탁하기 위해 고객계좌부에 일정한 사항을 기재한 때에는, 그 기재된 고객의 주권은 기재시에 증권예탁원에 예탁된 것으로 본다(증권거래법 제174조의2 제1항, 제4항).주212)
증권거래법 제174조 제1항은 "예탁자의 고객과 예탁자는 각각 고객계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 유가증권의 종류·종목 및 수량에 따라 예탁유가증권에 대한공유지분을 가지는 것을 추정한다"고 하고 있는데, 여기에서의 추정이라는 의미는 공유관계성립의 추정을 의미하는 것이 아니라, 다음과 같은 의미 즉, 계좌부에 기재된 자는 공유지분을 취득하는 것이 원칙이지만, 예외적으로 진정한 소유자가 따로 있을 수도 있다는 의미로 해석하여야 한다(조용환, "증권대체결제제도", 「변호사」, 1990.1. 250쪽). 이와 관련하여 독일유가증권예탁법(Gesetz uber die Verwahrug und Anschaffung von Wertpapieren, Depotgesetz) 제6조 제1항은 "유가증권의 혼장임치에 있어, 혼장보관자에게 도달된 때에, 혼장보관자에 혼장임치되어 있는 동종류의 유가증권의 구성부분에 따라 지금까지의 소유권자와 더불어 공유가 성립한다.…"(Depotgesetz §6 (1): Werden Wertpapiere in Sammelverwahrung genommen, so entsteht mit dem Zeitpunkt des Eingangs beim Sammelverwahrer fur die bisherigen Eigentumer Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehorenden Wertpapieren derselben Art.…)고 명백히 규정하고 있는데, 입법론상 참고할 만한 점이다.
_ 예탁자계좌부에 기재된 예탁자와 고객계좌부에 기재된 고객은 자신이 예탁하였던 특정주권에 대한 소유권을 상실하는 동시에, 동일 종류와 종목의 주권전체(각 예탁자계좌부 및 각 예탁자의 고객계좌부에 기재된 주권전체)에 대해 자기가 예탁한 증권의 비율에 따라 공유지분을 취득하게 되며, 이렇게 공유지분을 갖는 예탁자와 고객은 증권예탁결제제도하에서 실질주주가 된다(증권거래법 제174조의7 제1항). 그런데 이 경우의 공유에는 공유자 사이의 주관적인 연체관계가 성립하지 않는다는 점에서 민법상의 공유와 다르다.주213)
주213)
_ 그런데, 이러한 혼장임치의 공유관계하에서, 주권을 현실적으로 수수하지 않으면서 그 권리이전의 효력을 발생시키기 위해서는 계좌부의 기재에 일정한 효력을 인정하여야 한다.
_ 따라서 증권거래법에 의해서 고객계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 자는 각각 그 주권을 점유하는 것으로 보며(증권거래법 제174조의3 제1항), 계좌대체, 즉 계좌에의 수량기입은 양도인과 양수인간에 주권의 교부가 있었던 것과 동일한 효력을 가진다(증권거래법 제174조의3 제2항). 이것은 장부상의 대체결제를 공유지분에 해당하는 주권의 현실적인 인도라고 법이 의제한 것이라고 볼 수 있다.주214)
주214)
역시 중앙예탁기관에로의 혼장임치에 관해서 공유이론(Miteigentumstheorie)을 구성하고 있는 독일의 입장과 같다. 이 점은 프랑스에서의 이론구성과 그 입장과 다르다[후술하는 Ⅶ 3 참조. 상세한 것은 예병만, "프랑스의 증권중앙예탁기관(SICOVAM)", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 76쪽 참조〕.
_ 그리고 또한 혼장임치의 공유관계하에서 예탁자의 반환청구권은 종류물채권이라고 할 수 있다.
Ⅴ. 보전의무
_ 예탁유가증권이 부족하게 된 경우에는 증권예탁원 및 증권거래법 제174조의2 제1항
[104]
에 규정된 예탁자(고객으로부터 예탁받은 유가증권을 증권예탁원에 다시 예탁하는 예탁자)가 연대하여 이를 보전하여야 한다. 이 경우 증권예탁원 및 예탁자는 그 부족에 대한 책임이 있는 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다._ 현행 예탁결제제도는 예탁된 특정 유가증권에 대하여 소유권이 소멸하고 그 수량의 비율에 따라 공유관계가 성립된다는 것을 전제로 하고 있어 예탁유가증권이 상실 등의 사유로 부족하게 되면 공유자의 공유지분이 비례적으로 감소하기 때문에 증권예탁원 및 각 예탁자가 부족하게 된 유가증권에 대하여 연대하여 보전할 의무를 부담하게 되는 것이다.
_ 이 때 보전의무자는 증권예탁원 및 고객으로부터 예탁받은 유가증권을 증권예탁원에 예탁한 예탁자에 한하며, 고객의 예탁이 없는 기관투자자 등은 보전의무가 없다고 해석된다.주215)
주215)
_ 보전의무의 이행에 있어서 증권예탁원은 궁극적인 책임을 져야 하므로 그 보전의무는 소멸하지 아니한다. 그러나, 예탁자는 일정한 경우, 즉 예탁자로부터 예탁자계좌의 폐지신청이 있는 경우, 예탁자가 계좌개설의 자격요건을 상실한 경우, 예탁자가 법, 시행규칙 및 「유가증권예탁및결제등에관한규정」 등을 위반하여 다른 예탁자에게 손해를 입히거나 입힐 우려가 있다고 판단되는 경우, 증권예탁원이 정하는 기간동안(1년) 계좌이용실적이 없는 경우 및 기타 필요하다고 인정되는 경우에 계좌를 폐쇄할 수 있는데[유가증권예탁및결제등에관한규정 제9조 제1항, 유가증권예탁및결제등에관한규정 시행세칙주216) (1994.5.3 개정) 제8조 제3항〕, 계좌가 폐쇄된 경우에는 그때로부터 5년이 지나면 보전의무가 소멸한다(증권거래법 제174조의5 제2항).
주216)
증권예탁원이 자치법규로서 제정한 증권예탁원 규정들 가운데 하나임.
Ⅵ. 증권예탁결제제도의 실상주217)
주217)
윤계섭, "유가증권의 Paperless System 활성화 방안", 「자본시장 선진화를 위한 예탁결제제도 발전방향에 관한 연구」, 증권예탁원, 1994.4. 9쪽∼14쪽 참조.
_ 중앙집중예탁기관에 예탁된 유가증권의 규모는 주식의 경우 1980년대 중반이후 줄곧 증가추세를 보여왔고, 1993년 12월말 현재 상장증권대비 집중예탁
[105]
비율은 57%에 이르고 있다._ 1993년 12월 31일 현재 주요 기관투자가의 유가증권 보유 및 예탁현황은 보유대비 예탁비율이 주식의 경우 30.3%이다.
_ 그러나 최근 증권일괄발행제도주218) (증권거래법 제174조 제5항)의 시행으로 예탁비율이 증가하고 있으나 구미선진국의 예탁비율(67%∼100%)에 비해 현저히 낮은 실정이다. 상장주식에 한해서 그 변화추이를 살펴보면 다음과 같다.
주218)
이것은 유가증권을 그 발행단계에서부터 예탁·결제제도와 연계시키는 제도로서 1991년 12월 31일 제10차 증권거래법 개정시에 도입된 것이다. 이것은 실물없이 예탁할 수 있는 권리예탁제도로 나아가는 전단계로서 획지적인 조치이다. 증권일괄예탁제도라고도 한다[김달현, "증권거래법 개정내용 해설-유가증권 예탁 및 대체결제를 중심으로-", 「증권예탁」(증권예탁원). 1992.3(창간호), 86쪽 참조〕.
[106]
_ 그러나, 1993년 12월 31일 현재 증권회사의 경우에는 모두 중앙예탁기관에 계좌를 설정하여 이용하고 있고, 보유증권(고객분 제외)의 98%가 중앙예탁기관에 예탁되어 있다. 이는 증권회사는 보유유가증권의 90% 이상을 반드시 증권예탁원에 예탁하도록 의무화했고(증권회사의유가증권관리규정주219) 제4조주220) ), 또한 고객으로부터 예탁받은 유가증권은 지체없이 중앙예탁기관에 예탁하도록 함은 물론 이의 위반시에는 과태료 처분을 받도록 벌칙규정까지 명문화(증권거래법 제174조의2 제2항 및 제213조 제2항 제4호)한 때문으로 풀이된다.
주219)
증권거래소가 자치법규로서 제정한 증권거래소 규정들 가운데 하나임.
주220)
현재는 「증권회사의 유가증권관리규정」이 폐지되고 그 제4조에 해당하던 것이 그 내용이 강화되어 「증권회사의 자산운용준칙」 제8조의2로써 신설되었다. 즉, 동준칙 제8조의2에 의하면 "증권회사는 소유하고 있는 유가증권중 증권예탁원이 예탁대상유가증권으로 지정한 유가증권을 특별한 사정이 없는 한 지체없이 증권예탁원에 예탁하여야 한다"라고 하고 있어, 과거 증권회사소유주식의 90%의 의무예탁률에서 100%로 확대하였다.
Ⅶ. 비교법적 고찰
_ 여기에서는 미국, 독일, 프랑스, 일본, 스위스의 순으로 주요국의 예탁결제제도를 비교법적으로 살펴보기로 한다.주221)
주221)
기타의 각국의 증권예탁결제제도에 관해서는, 증권예탁원, 「세계 증권시장의 매매거래와 예탁결제제도」(1994 조사자료 제3집), 1994.10 참조.
1. 미 국주222)
주222)
미국의 증권예탁결제제도에 대해서 상세한 것은, 이용호, "미국의 증권중앙예탁기관-DTC(Depositary Trust Company)-를 중심으로", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.9(제3호) 참조.
_ 미국에서는 1960년대 중반까지 증권예탁결제제도가 도입되지 않았으나 1968년에 이르러 뉴욕증권거래소의 주식거래량이 급증하게 됨에 따라 따라 전술한 종이의 위기(paper crisis)를 겪은 후에 비로서 예탁결제제도의 필요성을 인식하고 1973년 증권중앙예탁기관인 Depositary Trust Company(DTC)를 설립하기에 이르렀다. 그러나 미국의 중앙예탁기관은 DTC 이외에도 다수기관이 존
[107]
재한다. 즉, 증권의 유형별로 세분화된 시장마다 별도의 중앙예탁기관이 운용되고 있다. 연방국채 및 연방기관채권에 대해서는 연방준비은행이 중앙예탁기관의 기능을 수행하고 있으며, 주식, 회사채 및 지방채시장의 경우에는 DTC 이외에도 DTC와 유사한 많은 증권예탁기관이 있다. 그럼에도 불구하고 DTC를 연방국채 및 연방정부기관채권을 제외한 증권의 중앙예탁기관으로 인정하고 있는 이유는 DTC가 소재하고 있는 뉴욕이 미국의 금융중심지로서 증권의 발행 및 유통규모의 90% 이상을 차지하고 있어 그만큼 DTC의 증권중앙예탁기관으로서의 취치가 확고하기 때문이다._ DTC는 1934년 증권거래법 제17조 A에 의거 SEC(Securities and Exchange Commission, 미국증권거래위원회)에 등록된 결제기관으로서 그 업무에 관하여 SEC의 포괄적인 감독을 받으며, 동법 제3조 제23항 및 제19조에 의해서 참가자에 대한 자율규제기관으로서의 지위를 획득하고 이들로 하여금 DTC업무규정을 준수하도록 강제하는 한편 이의 위반시에는 참가자의 자격박탈 등 참가자를 규제할 수 있는 권한을 가지고 있다.
_ DTC는 일반투자자나 일부 기관투자자롭터 직접 증권을 예탁받는 것이 아니라 증권회사나, 은행 또는 신탁회사와 같은 보관기관으로부터 증권을 집중예탁받아 장부상의 계좌대체에 의해서 결제를 행하고 있다.
_ 한편 DTC 등 중앙예탁기관에서의 예탁결제업무와 관련된 미국통일상법전(Uniform Commercial Code, U.C.C.)의 관련법규를 살펴보면 다음과 같다.주223)
주223)
여기에 소개되는 미국통일상법전의 규정들은 Uniform Commericial Code(official tex 1990 with comments), Twelfth Edition에 수록된 것에 의거한다.
_ 미국통일상법전에 의하면, 증권회사 등 금융기관(financial intermediary)주224) 이 고객에게 매입확인서를 송부하고 당해 고객의 계좌에 기재를 완료하면 증권적 권리(security)의 양도가 이루어진다[동법 제8장 제313조 제1항(d)호 (ⅲ)목〕.
주224)
은행, 증권업자, 그 밖에 고객을 위하여 증권계좌를 개설하고 그와 같은 자격으로 행동하고 있는 자를 말한다(미국통일상법전 제8장 제313조 제4항).
_ security는 문맥에 따라 실물증권 그 자체를 의미하기도 하고, 그것이 표창하는 권리를 의미하기도 하는데(미국통일상법전 제8장 제102조 제1항 (c)호), 여기
[108]
에서는 후자를 의미한다. 그리고 security는 증권이 발행된 경우(certificated)와 발행되지 않은 경우(uncertificated)를 통칭하는 개념이다[미국통일상법전 제8장 제102조 제1항 (c)호 참조〕._ 미국통일상법전에서 certificated security와 uncertificated security의 구체적인 정의를 살펴 보면 다음과 같다.
_ 먼저, certificated security란, (ⅰ) 무기명식 또는 기명식으로 발행된 증서에 의해서 표창되고, (ⅱ)증권거래소 등의 증권시장에서 통상 거래되거나, 또는 투자의 매체로서 발행되거나 거래되는 어느 영역에서나 통상 인정되는 형태의, (ⅲ) 수종으로 또는 조로 발행되는 주식, 지분, 이익, 채무 가운데 한 개체 내지는, 수종으로 또는 조별로 그 조건에 따라 분할되어 발행될 수 있는, 그 발행인의 재산 또는 영업에 있어서의 주식, 지분, 기타 이익 또는 발행인의 채무를 말한다[미국통일상법전 제8장 제102조 제1항 (a)호〕.주225)
주225)
U.C.C. §8-102(1)(a):
A "certificated security" is a share, participation, or other interest in property of an enterprise of the issure or an obligation of the issurer which is
(ⅰ) represented by an instrument issued in bearer or registered form:
(ⅱ) of a type commonly dealt in on securities exchanges or markets or commonly recognized in any area in which it is issued or dealt in as a medium for investment: and
(ⅲ) either one ofa class or seriesor by its terms divisible intoa class or series of shares, participations, interests, or obligations.
미국에서는 정관에서 주식을 단순히 수종(class)으로 뿐만 아니라, 그것보다는 더 구체적인 조건별로(예를 들어 구체적인 이익배당율 등) 여러 조(series)로 나누어서 발행할 수 있다(Harry G.Henn & John R.Alexander, 「LAWS OF CORPORATIONS」(third edition), 1983, p.294 참조〕.
_ 그리고 uncertificated security란, (ⅰ) 증서에 의해서 표창되는 것이 아니라 그 양도가 발행인에 의해서 또는 발행인을 위하여 비치된 장부에 등재되고, (ⅱ) 증권거래소 등의 증권시장에서 통상 거래되는 형태의, (ⅲ) 수종으로 또는 조별로 발행되는 주식, 지분, 이익, 채무 가운데 한 개체 내지는, 수종으로 또는 조별로 그 조건에 따라 분할되어 발행될 수 있는, 그 발행인의 재산 또는 영업에 있어서의 주식, 지분, 기타 이익 또는 발행인의 채무를 말한다[미국통일상법전 제8장 제102조 제1항 (b)호〕.주226)
주226)
U.C.C. §8-102(1)(b):
An "uncertificated security" is a share, participation, or other interest in property of an enterprise of the issuer or an obligation of the issuer which is
(ⅰ) not represented by an instrument and the transfer of which is registered upon books maintained for that purpose by or on behalf of the issuer:
(ⅱ) of a type commonly dealt in on securities exchanges or markets:and
(ⅲ) either one of a class or series or by its terms divisible into a class or series of shares, participations, interests, or obligations.
[109]
_ 위 정의에서 알 수 있는 바와 같이 uncertificated security는 증권시장에서 유통될 수 있는 것에 한한다.
_ 한편, 증권적 권리(security)는 증권의 발행유무와 관계없이 대체성있는 권리의 집합(fungible bulk)이며, 증권이 발행된 경우에도 고객별로 특정하여 보관되지 않고 혼장보관된다(미국통일상법전 제8장 제107조 참조).주227) 즉, 증권적 권리(Security)는 동종의 권리, 의무가 증권 또는 장부에 표창된 것으로서 서로 대체할 수 있다(미국통일상법전 제8장 제207조 제2항, 제8장 제407조 제2항 참조).
주227)
Official Comment 1 o U.C.C.§8-107.
_ 금융기관(financial intermediary) 등 증권예탁결제제도의 참가자주228) 간의 securtiy의 이전을 규정하는 미국통일상법전 제8장 제320조는 "청산·결제회사의 계좌부에서, 양도인·질권설정자·질권자의 계좌에 증권이 계상되어 있고, 그 증권이 청산·결제회사의 관리에 따른다면, 다른 방법과 더불어, 증권의 양도·질권설정·채무면제 또는 증권에 있어 어떤 권리도, 청산·결제회사가, 지분 또는 권리가 양도되거나 질권이 설정된 수 만큼, 또는 면제된 채무에 상응하는 만큼, 양도인과 양수인, 질권설정자와 질권자의 계좌상에 적합한 증감의 장부대체를 함으로써 효력이 발생할 수 있다;…"주229) 라고 함으로써, 양도되는 증권적 권리(security)의 수량만큼 양도인의 계좌에 증권적 권리(security)를 감소
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시키는 기재와 양수인의 계좌에서 증권적 권리(security)를 증가시키는 기재를 함으로써 양도가 이루어지게 하고 있다. 즉, 참가자의 계좌부주230) 상 증감의 기재가 양도의 효력발생요건이다.주228)
우리나라의 주권예탁결제제도에 있어 증권거래법 제174조 제2항의 "예탁자"에 해당한다.
주229)
U.C.C. §8-320(1): In addition to other methods, a transfer, pledge, or release of a security or any interest therein may be effected by the making of appropriate entries on the books of a clearing corporation reducing the accunt of the transferor, pledgor, or pledgee and increasing the account of the transferee. pledgee, or pledgor by the amount of the obligation or the number of shares or rights transferred, pledged, or released, if the security is shown on the account of a transferor, pledgor, or pledgee on the books of the clearing corporation; is subject to the control of the clearing corporation;….
주230)
우리 증권거래법 제174조 제3항의 예탁자계좌부에 해당한다.
_ 주목해야 할 것은 우리나라 증권거래법 제174조의3 제2항과 같이 양도에 있어 중앙예탁기관인 증권예탁원의 예탁자계자부에의 대체기재의 효력을 유가증권의 교부와 연관시키지 않고 단지 계좌상의 증감의 기재만으로 양도의 효력을 갖는 것으로 규정하고 있는 점이다. 즉, 미국통일상법전은 증감의 기재 그 자체만에 의해서 증권적 권리(security) 또는 그에 설정된 질권 등이 이전되는 방식을 취하고 있다.
2. 독 일주231)
주231)
독일의 증권예탁결제제도에 대해서 상세한 것은, 박영현, "독일의 증권중앙예탁기관(DKV: Deutscher Kassenverein AG)", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.3(창간호) 참조.
_ 증권거래의 결제를 실물증권의 이동없이 계좌대체로 처리하는 유가증권대체결제제도를 발전시켜 온 독일은 세계최초로 중앙예탁기관을 설립하여 예탁결제제도를 시행한 역사적 전통을 갖고 있다. 이어 제도이용자의 비용과 노력을 절감하고 원활한 유통을 보장하기 위해 법률적 기초를 확립하고 변화하는 주변환경에 맞도록 적절히 제도의 이용범위를 확대하여 왔다.
_ 그 중에서도 1937년 "유가증권의 예탁 및 취득에 관한 법"(Gesetz uber die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren, Depotgesetz, 이하 "유가증권예탁법"이라 한다) 제6조에 도입된 「혼장보관=공유권이론 (Sammelverwahrung=Miteigentumstheorie)」은, 우리나라, 일본, 스위스 등의 증권예탁결제제도에 영향을 미쳤다.
_ 독일의 증권중앙예탁기관인 DKV(Deutscher Kassenverein)는 독일주식법(Aktiengesetz)상의 주식회사이며, 금융기관법(Gesetz uber das Kreditwesen) 제1조 제9항에 따라 은행업무의 하나로서 연방은행감독국의 허가를 받아
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예탁결제업무를 영위하는 금융기관이다._ DKV에 계좌를 개설할 수 있는 자격은 법률적 감사를 받는 보관계좌를 유지하고 있거나 자발적으로 법률적 감사를 받는 것에 동의한 금융기관으로 제한되어 있다(DKV 업무규정 제1조).
_ 유가증권예탁법 제1조 제1항에서는 주권을 비롯한 예탁대상유가증권을 규정하고 있는데, 기명주식의 경우에는 주권에 주주의 백지식배서가 행해지고 주식양도시 발행회사의 승인을 필요로 하지 않는 경우에 한하여 예탁대상유가증권이 될 수 있다(DKV 업무규정 제32조). 기명주식에 관한 이러한 규율은 다음과 같은 이유가 있다.
_ 무기명식주권이 일반화되어 있는 독일에서는 기명식주권의 혼장보관은 예외적인 현상이다. 기명주식은 유통성이 제한되므로 일정한 자격을 가진 자만을 주주로 해야 할 사유가 있거나 일부납입에 따라 주식법상 기명식을 요하는 보험회사 주식을 제외하고는 발행되지 않고 있다.
_ 독일에서는 이와 같이 무기명식주권이 원칙이므로, 기명주권의 혼장보관에 대해서는, 실무계에서 이른바 "신탁적 명의개서"의 방법을 사용함으로써 번잡한 명의개서의 절차를 간소화하고 있다.주232)
주232)
"신탁적 명의개서"란 고객이 발행회사의 주주명부상에 타인명의로 개서되도록 제한적 목적으로 주식양도에 필요한 배서권한을 은행과 DKV에 위임하는 것이다. 예를 들어 K회사 주식을 소유한 A라는 주주가 자신의 명의로 된 기명주권을 자기의 거래은행인 B은행에 혼장보관하기 위해 예탁한다. B은행은 예탁주권상에 A에 대리인자격으로 자기를 피배서인(양수인)으로 배서한다. 이어 B은행은 백지식배서를 행하고 DKV에 예탁한다. 이와 같은 방법으로 DKV에 혼장보관된 K주식은 B은행의 고객계좌부상 예탁지분의 계좌대체로서 명의개서절차 없이 거래될 수 있다. 그러나 특정시점에서 지분의 변동사항과 주주명부상 등재사항이 불일치하는 경우가 발생되기 때문에 기말에는 명의개서를 해야 한다. 이에 따라 각 보관은행과 DKV는 준칙을 제정하여 각 보관은행이 주주명부에 자기명의로 명의개서를 원하는 예탁분을 제외하고는 모두 DKV 명의로 개서함으로써 발행회사의 주주명부상에 기말에 따로 명의개서를 할 필요가 없게 되었다(DKV 업무규정 제32조 제3항 참조). DKV가 자기명의로 개서할 수 있는 것은 백지식배서에 따른 위임에 근거하고 있다. 우리나라에서 증권중앙예탁기관인 증권예탁원의 명의로 주주명부에 개서되는 것과 유사하지만(증권거래법 제174조의6 제2항). 우리나라는 기명주식도 단순한 교부만에 의해서 양도되므로(상법 제336조 제1항) 백지식배서가 개입되는 신탁적 명의개서는 필요하지 않다.
_ 또한 DKV의 계좌설정자(우리 증권거래법 제174조 제2항의 예탁자에 해당)간에 실물의 이동없이 계좌부상 대체기재(Umbuchung) 즉, 계좌대체에 의하여
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결제가 이루어진다. 이것은 DKV가 독일내 대부분의 유가증권을 혼장보관함에 따른 실무상 가장 큰 이점의 하나로서, 구체적으로 유가증권예탁법 제24조 제2항주233) 이 대체기재에 의한 혼장보관증권의 공유지분의 이전을 유효한 양도로 규정함으로써 실정법에 의해서 공유지분을 매개로하여 계좌대체에 권리이전의 효력이 부여된다.주233)
유가증권예탁법 제24조 제2항: 예탁기관은 그 권한이 있는 한, 민법규정에 의한 공유지분의 양도에 의하지 않더라도, 그 예탁계좌부에 양도의 기재를 함으로써 예탁의뢰인에게 공유지분이 이전된다. 예탁기관은 예탁의뢰인에게 공유지분의 취득을 즉시 통지하여야 한다(Depotgesetz §24: (2) Mit der Eintragung des Ubertragugsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionars geht, soweit der Kommissionar verfugungsberechtigtist, das Miteigentum auf den Kommittenten uber, wenn es nicht nach den Bestimmungen des Burgerlichen Rechts schon fruher auf ihn ubergegangen ist. Der Kommissionar hat dem Kommittenten die Verschaffung des Miteigentums unverzuglich mitzuteilen).
3. 프랑스주234)
주234)
프랑스의 증권예탁결제제도에 관해서 상세한 것은, 예병만, "프랑스의 증권중앙예탁기관(SICOVAM)", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호); 하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 128쪽∼132쪽, 255쪽∼257쪽 참조.
_ 프랑스 기업이 발행하는 주식음 무기명식이 대부분이고, 이것은 종래, 프랑스의 예탁결제기관인 시코밤(La Societe Interprofessionelle pour la Compensation des Valeurs Mobilieres-SICOVAM)에 예탁되고, 예탁결제제도에 의해서 처리되고 있었다. 그러나 1984년 11월 3일부터 시행된 유가증권등록제도(La Dematerialisation des Valeurs Mobilieres)에 의해서 프랑스 영토내에서 발행되고, 동시에 프랑스법의 적용을 받는 주권은 그 형태의 여하를 묻지 않고, 발행회사 또는 승인을 받은 중개기관의 계좌에 등록되고, 주권은 폐지되게 되었다(1982년 재정법 제94조Ⅱ).
_ 구체적으로는 다음과 같은 것이다.
_ 종래 프랑스 기업이 발행하고 있던 주권(기명, 무기명식을 묻지 않고)은 모두 폐지되고, 주주는 기명식의 경우는 그 증권의 발행자, 또는 경제재무성이 승인한 금융중개업자(은행·금융기관, 증권회사 등)에게 마련된 계좌에 기재됨
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으로써, 또한 무기명식의 경우는 상기의 금융중개업자에 마련된 계좌에 기재됨으로써 당해 주식을 소유하게 된다. 단, 경과조치가 있어, 1988년 5월 5일까지는 종래방식도 병존한다(1982년 재정법 제94조Ⅱ에 관한 시행령 제1조)._ 그리고, 그 후의 권리의 이동 등은 모두 이들 계좌상의 처리에 의해서 행해진다(1982년 재정법 제94조Ⅱ에 관한 시행령 제2조, 시코밤 업무규정).
_ 우리나라의 상법에서는 주권을 교부하는 것만으로 양도요건은 만족되나(상법 제337조 제1항), 회사에 주주임을 주장함에는 주주명부에 명의개서를 하여 둘 필요가 있음에 반하여, 프랑스에서는 기명주권에 대해서는 발행회사 또는 금융중개기관이 주주계좌를 관리하고, 이 계좌의 증감의 대체기재만으로 권리의 이전이 행해진다(전술한 유가증권등록제도에 의해, 1966년 7월 24일 회사법 265조의명의개서에 관한 규정이 삭제되고, 기타 205조 1항, 208-16조, 282조 등이 개정되었다-1983년 1월 3일 회사법). 중앙예탁결제기관인 SICOVAM의 참가자간의 계좌대체도 마찬가지이다. SICOVAM의 참가자에는 예탁적격주식의 발행회사도 포함되는데, 이것은 우리나라와 매우 큰 차이점이다.
_ 주주권의 처리에 대해서는, 시코밤은 등록무기명주식에 대해서는 배당금, 신주식의 발행, 의결권행사에 관해, 등록을 증명하는 각종 증명서를 발행한다. 또한 등록기명주식에 대해서는, 발행회사 또는 금융중개기관이 관리하는 계좌에 기해서 처리가 행해진다. 이 경우 발행회사의 기명주식이 SICOVAM에 예탁된 때에는 SICOVAM의 참가자계좌부는 기명참고표(BRN: Bordeau de Reference Nominative)를 통하여 발행회사 또는 금융중개기관의 주주계좌부와 연결되어 주주권이 처리된다.주235) 이와 같이 프랑스는 무권화에 의해서 선진화된 주주관리를 하고 있다.
주235)
이 부분에 관해서는 특히, 예병만, "프랑스의 증권중앙예탁기관(SICOVAM)", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 84쪽∼89쪽 참조.
_ 주목해야 할 것은 프랑스의 「재정법 제94조Ⅱ에 관한 시행령」 제2조도 미국통일상법전 제8장 제320조의경우와 마찬가지로 대체기재의 효력을 유가증권의 교부와 연관시키지 않고 단지 계좌상의 증감의 기재만으로 양도의 효력을 갖는 것으로 규정하고 있는 점이다. 즉 장부대체를 주권의 교부와 더불어 또 하나의 권리이전방법으로 규정하고 있는 것인데, 이 점은, 독일, 우리나
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라, 일본, 스위스가 공유이론(Miteigentumstheorie)주236) 을 매개로 해서 유가증권의 교부와 연결시키는 대체이론을 입법에서 채택하고 있는 것과 다른 점이다.주236)
구체적으로는 우리나라의 증권거래법 제174조의3 제1항·제2항, 제174조의4 제1항, 일본의 주권 등의 보관 및 대체에 관한 법률 제24조, 제27조, 독일의 유가증권예탁법 제24조 제2항에서 공유이론을 채택하여 장부대체에 주권교부의 효력을 부여하고 있다.
4. 일 본주237)
주237)
일본의 증권예탁결제제도에 대해서 상세한 것은 최석원, "일본의 증권중앙예탁기관". 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.12(제4호) 참조.
_ 일본의 증권예탁결제제도는 주권을 중심으로 하여 1984년 5월 특별법인 「주권 등의 보관 및 대체에 관한 법률」(주권등の보관급び진체に관する법률)의 제정을 기점으로 본격적으로 시행되었다. 특히 이 시점부터 그 이전의 증권예탁결제제도와 구별하여 보관대체제도라 부르는데, 이 보관대체제도는, 1991년 10월부터 「주권등의 보관 및 대체에 관한 법률」에 의거 설립된 보관대체기관의 전산도입 및 개발이 완료됨에 따라 실제 업무운영이 행해졌다.
_ 한편, 일본증권결제주식회사는 보관대체기관으로부터 주권 등의 예탁, 반환, 계좌대체업무 등을 수탁받아 동업무를 수행하고 있다.
_ 일본의 증권예탁결제제도는, 우리나라가 일본의 "주권등의 보관 및 대체에 관한 법률"을 모델로 해서 증권거래법 제173조부터 제178조에서 증권예탁결제제도를 규율하는 관계로, 본절에서 설명되는 우리나라의 증권예탁결제제도와 그 내용이 대체로 같다.
5. 스위스주238)
주238)
스위스의 증권예탁결제제도에 대해서 상세한 것은, 정종철, "스위스의 증권중앙예탁기관", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1993.3(제5호) 참조.
_ 스위스는 증권중앙예탁기관인 SEGA(Schweizerische Effekten-Giro AG)에 의해서 증권예탁결제제도를 운용하고 있는데, 다른 나라와 다른 특이한 점은 증권예탁결제제도에 있어 혼장보관의 근거를 제공하는 특별법상의 명문규정이 존재하지 않아, 창고업자의 혼장임치를 규정하고 있는 스위스채무법(Obligation
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enrecht, OR) 제484조주239) 의 규정을 유추적용하여 혼장보관에 법적 근거를 부여하고 있다. 따라서 SEGA내의 혼장보관은 스위스채무법 제484조의규정에 의해 예탁자의 명시적 승인이 있는 한에서 예탁유가증권의 혼장보관이 가능하고 예탁자에게는 혼장보관된 유가증권에 대해 공유지분이 존재한다고 하는 이론구성을 하게 된다. 증권예탁결제제도에 있어서, 이와 같이 공유이론을 취하는 점은 독일, 우리나라, 일본과 같다.주239)
스위스채무법 제484조
제1항: 창고업자는 명시적으로 허용된 경우에만 대체물을 동종·동질의 다른 물건과 혼합할 수 있다.
제2항: 모든 임치인은 혼합된 물건으로부터 자기의 임치량에 상응하는 수량을 인도청구할 수 있다.
제3항: 창고업자는 공유물의 분할을 청구받은 경우, 다른 임치인의 협력없이 이를 실시할 수 있다.
[OR Art.484
(1) Eine Vermengung vertretbarer Guter mit andern der gleichen Art und Gute darf der Lagerhalter nur vornehmen, wenn ihm dies ausdrucklich gestattet ist.
(2) Aus vermischten Gutern kann jeder Einlagerer eine seinem Beitrag entsprechende Menge herausverlangen.
(3) Der Lagerhalter darf die verlangte Ausscheidung ohne Mitwirkung der anderen Einlagerer vornehmen〕
_ 증권예탁결제제도에 관한 세부적인 사항은 스위스채무법 제484조를 근거로 해서 "SEGA 업무규정"에서 정하고 있다.
제3관 실질주주(증권예탁원내의 예탁주식의 공유자)의 관리체계
Ⅰ. 직접방법과 간접방법
_ 증권예탁원에 주식을 예탁한 예탁자 또는 그 고객이 증권예탁원으로부터 예탁주권을 인출받아 자신의 명의로 명의개서를 하면 「실질주주」와 주주명부상의 명의주주가 일치하므로 실질주주라는 개념은 거론되지 아니하며, 증권예탁원이 예탁자 또는 예탁자의 고객의 주식을 가지고 자기의 명의로 명의개서를 하였을 때(증권거래법 제174조의6 제2항)에만 예탁자 또는 고객은 예탁주권의 공유자로서 실질주주의 지위를 취득한다(증권거래법 제174조의7 제1항
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참조). 이 때, 증권예탁원이 자기의 이름으로 명의개서함에는 예탁자나 고객의 동의나 승인을 요하지 아니한다(증권거래법 제174조의6 제2항._ 그런데 주식에는 주주권의 처리가 따르기 때문에, 이 제도하에 이것을 어떻게 할 것인가가 문제된다. 즉, 일정기관에 혼장보관된 주권에 대해서 배당청구권, 신주인수권, 의결권 등의 주주권을 어떻게 취급해야 할 것인가 하는 문제인데, 여기에는 직접방식과 간접방식이 있다.
_ 간접방식은, 회사가 주주명부상의 주주인 중앙예탁기관만을 주주로서 다루고, 실질주주에 대해서는 주주발행회사는 관여시키지 않고 중앙예탁기관이 실질주주에 대한 주주관계사무처리를 행하는 방법이다.
_ 이에 반해 우리나라가 채택하고 있는 직접방식은 다음과 같은 것이다. 즉, 증권예탁결제제도하에서의 주주권의 처리에 대해서는, 예탁된 주권의 주주명부상의 주주는 중앙예탁기관이 되지만(증권거래법 제174조의6 제2항), 발행회사 또는 그 명의개서대행회사는 중앙예탁기관으로부터의 통지에 기해서(증권거래법 제174조의7 제3항), 명의주주의 배후에 있는 실질주주에 대해서 실질주주명부에 주주명부와 마찬가지의 효력이 부여되므로(증권거래법 제174조의8 제2항), 원칙적으로 이 실질주주를 주주로 하여 주주권을 행사시키게 된다(증권거래법 제174조의6 제3항, 제174조의7 제2항, 제174조의8 제2항).
_ 이를 외국과 비교해 보면, 주식의 권리이전관계에 대해서는, 각국의 예탁결제제도 사이에 그렇게 큰 차이는 없지만, 권리행사관계에 관해서는, 기명주권을 대상으로 하고 있는 나라와 무기명주권을 대상으로 하고 있는 나라에서는 각기 다른 취급을 하는 것이 물론이고, 같은 기명주권의 나라에서도 직접방식을 채택하는가, 간접방식을 채택하는가에 따라 큰 차이가 나타나게 된다. 기명주권이 중심인 나라 중에 간접방식을 채택하는 나라에는 미국이 있다.주240)
주240)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 122쪽; 신기극랑, "미국における실질주주の보호", 「신호법학잡지」(신호대학법학부내 신호법학회), 1974년 3월(제23권 제3·4호), 180쪽∼181쪽 참조.
_ 이와 같이 우리나라는 증권예탁결제제도에 있어서의 권리행사관계에 대해서 직접방식을 채택하고 있다. 그런데, 형태상으로 보면, 굳이 이와 같은 직접
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방법을 채택하지 않아도, 일반의 주주명부에 의해서 처리하는 간접방식을 취하면 간단할 것처럼 생각되지만, 직접방식을 채택하면 다음과 같은 점에서 이점이 있다._ 첫째로는, 주주보호의 관점이다. 증권예탁결제제도하에서의 주주명부상의 명의는, 중앙예탁기관이 되는데(증권거래법 제174조의6 제2항), 간접방식의 경우에는, 회사는 전혀 그 배후에 누가 있는가 등의 사정에는 일체 상관하지 않고, 이 중앙예탁기관을 회사에 대한 관계에서 주주로서 취급하게 되고, 배후에 있는 실질주주와의 관계는 오로지 주주명부상의 주주인 중앙예탁기관과, 실질주주로서 제도의 참가자(증권회사, 증권금융회사, 신탁은행, 기타 금융기관) 및 이들에게 주권을 예탁한 고객 사이의 사적관계에 의해서 처리된다. 결국, 발행회사와 실질주주는 직접적인 관계가 아니라, 중앙예탁기관에 의해서 단절되어 있는 것이다. 그리고 실질주주 가운데 고객(대부분이 개인 등의 일반투자자)과 발행회사와의 관계는 중앙예탁기관과 증권회사 등의 금융기관에 의해서 2중으로 단절되어 있기 때문에 실질주주로서의 권리행사에 있어 희석화현상이 생길 위험이 더욱 가중된다.주241)
주241)
신기극랑, "미국における실질주주の보호", 「신호법학잡지」(신호대학법학부내 신호법학회), 1974년 3월(제23권 제3·4호), 181쪽.
_ 주식회사제도하에서 일반적인 주주보호라고 하는 견지에서 보면, 이 제도가 확대되면 될수록, 발행회사의 주주명부에는 중앙예탁기관이라는 형식주주 명의의 주식수가 증가하고, 실제의 주식소유자의 이름이 나타나지 않게 되어, 결코 바람직한 모습이라고는 할 수 없다. 진실한 주주를 확실히 나타내어 그자에 공시 또는 주주권의 행사를 회사가 직접적으로 관리게 하는 것이, 주식회사 운영상의 본연의 모습이기 때문이다. 물론, 간접방식에서도 회사의 대량의 주주관계업무로부터의 탈피라는 그것 나름대로의 이점이 있으나, 명의개서대리인제도(상법 제337조 제2항)를 이용하면 직접방식하에서도 그러한 이점을 갖출 수 있다.
_ 다음에, 주주권보호의 문제와는 다른 면에서, 발행회사에 있어서의 주주파악의 문제가 있다. 즉, 통상대로라면, 주주명부에 직접 등재되어 있어야 할 주
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주가, 중앙예탁기관의 명의 일체로 집약됨에 의해서, 회사에서 그 파악을 하는 것이 불가능하게 됨으로써(특히 매매로 인해서 주주가 바뀌게 되어도, 주주명부상의 개서가 없으므로, 그 움직임은 전혀 회사에 알려지지 않는다), 회사는 그 자들과의 communication도 단절되고, 적정한 주주관리에 큰 장해를 초래하게 되기 때문이다._ 간접방식의 위와 같은 불합리를 피하기 위해 우리나라에서의 증권예탁결제제도는 직접방식을 취함으로써 주주명부상의 주주와 제도상의 실질주주를 발행회사와의 관계에서 완전히 동일하게 다루고, 법률상으로도 실질주주명부의 기재는 주주명부의 기재와 동일한 효력을 가지는 것으로 하였다(증권거래법 제174조의8 제2항). 그러나 여기에도 영업기중의 실질주주관리의 어려움이 있는데, 이 점에 대해서는 제6장 제2절 제4관 Ⅱ 1에서 서술한다. 아래에서는 우리나라의 직접방식을 구체적으로 알아보기로 한다.
Ⅱ. 우리나라에서의 직접방식
1. 서 언
_ 직접방식을 취하여 실질주주로 하여금 주주권을 행사하게 하려면 그 주식을 발행한 회사가 누가 실질주주인지를 인식하여야 한다. 주주명부에는 증권예탁원이 주주로 등재되어 있으므로 주주명부를 가지고는 실질주주를 파악할 수 없다. 그러므로 달리 실질주주를 파악할 수 있는 방법이 모색되어야 한다. 그 방법으로 마련되어 있는 것이 실질주주통지와 실질주주명부이다.
2. 실질주주통지
_ 예탁주권의 발행회사의 의결권을 행사하거나 배당을 받을 자 기타 주주권을 행사할 자를 정하기 위하여 주주명부를 폐쇄하거나 기준일을 정한 때(상법 제354조)에는 폐쇄기간의 초일 또는 기준일(주주명부폐쇄기준일)의 실질주주에 관하여 그 성명·주소, 그 실질주주의 공유지분에 상당하는 주식수 및 주식
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의 종류를 지체없이 주권의 발행회사 또는 그 회사의 명의개서대행회사에 통지해야 한다(증권거래법 제174조의7 제3항). 한편 증권예탁원이 자신이 작성한 예탁자계좌부에 의해 실질주주를 파악할 수 있는 것은 예탁자의 소유주식에 대해서 뿐이고, 예탁자의 고객이 예탁자를 통해 예탁한 주권은 그 총량만 알 수 있고, 개별 실질주주는 알 수 없다. 고객인 실질주주는 예탁자가 작성한 고객계좌부에만 나타나기 때문이다. 그러므로 증권예탁원은 발행회사에 실질주주를 통지해 주기 위하여, 예탁자에 대해 실질주주에 관한 사항을 통보해 줄 것을 요청할 수 있으며, 이에 대해 예탁자는 지체없이 통보해야 한다(증권거래법 제174조의7 제4항)._ 이러한 경로를 거쳐, 발행회사가 정한 주주명부폐쇄기준일 현재 증권예탁원의 예탁자계좌부에 기재된 예탁자 및 예탁자의 고객계좌부에 기재된 고객은 아래에 설명하는 실질주주명부와 연결됨으로써 발행회사가 정한 주주명부폐쇄기준일에 발행회사의 주주명부에 주주로 기재된 것과 같은 효과를 누리고 주주권을 행사할수 있게 된다.
3. 실질주주명부
_ 증권예탁원으로부터 실질주주에 관한 사항을 통지받은 발행회사(또는 그 명의개서대행회사)는 그 통지받은 사항과 통지연월일을 기재하여 실질주주명부 작성·비치하여야 한다(증권거래법 제174조의8 제1항). 이것은 과거에 주주가 권리를 행사하려면 중앙예탁기관으로부터 예탁자에게, 다시 예탁자로부터 고객에게 주권이 반환되어, 고객이 직접 주주명부에 명의개서를 하여야 했던 상황보다 한걸음 발전된 것이라고 할 수 있다.
_ 이 실질주주명부는 실질주주에 관한 한 주주명부와 같은 기능을 하는 것으로서 발행회사가 실질주주를 인식하는 근거가 된다. 아울러 그 법적효력에 있어서도 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다(증권거래법 제174조의8 제2항). 그러므로 실질주주명부에의 기재는, 주주명부의 명의개서와 같이, 실질주주에 대해서는 대항력주242) 과 자격수여적 효력을
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부여하며, 회사에 대해서는 면책력을 부여한다. 따라서 실질주주로 기재된 자는 그 실체적 권리를 입증함이 없이 주주권을 행사할 수 있으며, 회사는 이러한 자를 주주로 인정하면 면책된다.주242)
사실 여기에서의 대항력은 기말의 주주권행사에 있어서는 일반주주명부에의 명의개서의 대항력만큼 의미가 있는 것은 아니다. 주권예탁결제제도의 전산화 구조상 실질주주명부에 기재된 자는 명의개서의 실기 등의 문제가 생기지 않기 때문이다.
_ 실질주주는 회사에 대한 관계에서는 실질주주명부에 기재됨으로써 주주명부상의 주주와 같은 지위를 보장받지만, 실질주주가 실질주주명부에 기재되는 것은 주주명부폐쇄기준일 이후이므로, 그 기재의 효력은 실제로 실질주주명부에 기재된 때가 아니라 주주명부폐쇄기준일로 소급하여 발생하는 것으로 이해하여야 한다. 그래야만 주주명부폐쇄기준일의 주주가 행사할 수 있는 권리를 행사할 수 있기 때문이다.주243)
주243)
이철송, "(예탁주식의) 실질주주의 법률관계", 「월간고시」, 1988년 5월호(통권 172호), 56쪽.
_ 고객중에는 소유주식중 일부는 자기가 주권을 보관하며 주주명부에 명의개서를 하고 나머지는 증권예탁원에 예탁하여 두는 사람도 있을 수 있다. 이러한 자는 동일인이면서 주주명부와 실질주주명부에 나란히 주주와 실질주주로 기재되어 있게 된다. 이같은 경우 발행회사(또는 명의개서대리인)가 주주명부에 기재된 자와 실질주주명부에 실질주주로 기재된 자가 동일인이라고 인정하는 때에는 주주로서의 권리행사에 있어서 주주명부의 주식수와 실질주주의 주식수를 합산하여야 한다(증권거래법 제174조의8 제3항). 회사의 주식사무의 편익을 위한 측면도 있으나, 주주기 합산을 청구하는 경우에는 합산하여야 한다는 뜻도 담겨있다. 실질주주 내지 주주가 합산을 청구하는 것은 소수주주권의 행사를 위해 필요할 것이다.주244)
주244)
이철송, "(예탁주식의) 실질주주의 법률관계", 「월간고시」, 1988년 5월호(통권 172호), 56쪽.
_ 위와 같은 설명을 기초로 해서 우리나라의 직접방식을 그림으로 나타내면 다음과 같다.주245)
주245)
이도열, "명의개서대리인제도에 관한 고찰", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1993.12(제8호), 77쪽.
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제4관 증권위탁매매제도의 증권예탁결제제도에로의 흡수·통합
_ 거래소시장에서 매매를 할 수 있는 자는 재정경제원장관의 증권업허가를 받은 증권회사로서 거래소의 회원인 자에 한한다(증권거래법 제28조 제1항, 제76조의2). 따라서 투자자가 거래소시장에서 유가증권을 매매하고자 할 경우에는 거래소의 회원인 증권회사에게 위탁하여야 하며, 증권회사의 입장에서는 수탁을 하게 된다(증권거래법 제1조 제8항, 제9항). 이것이 바로 증권위탁매매제도이다. 위탁 또는 수탁에 관한 사항을 구체적으로 규정하고 있는 것은 증권거래소규정인 「수탁계약준칙」(1994.4.15 개정)이다. 수탁계약준칙은 유가증권시장에서의 매매와 관련하여 공공거래질서를 확립하고 투자자를 보호하려는 취지에서 계좌설정, 일임매매, 수탁방법, 수탁의 거부, 위탁매매의 우선, 위탁증거금 및 수수료 등에 관해 규정하고 있다. 한편 위탁매매관계를 규율하고 있는 또 하나의 법적 근거로서, 일반투자자인 고객과 증권회사 사이에서 작성되는 사적자치의 계약서인 「매매거래 계좌설정약정서」가 있다(수탁계약준칙 제2조 참조).
_ 이와 같은 증권위탁매매제도는 과거에는 그 운용에 있어 실질주주를 발생시켰다.
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_ 즉, 과거 몇 년전만 해도 증권예탁결제제도가 정착하지 못했으므로, 고객이 증권위탁매매제도를 이용하여 증권회사를 통하여 주권을 매수하는 경우, 그 증권을 그대로 증권회사에 예탁하고 발행회사의 주주명부에는 이른바 streetname주246) 에 해당하는 증권회사명의로 개서되었다. 여기에는 주식양도의 편의의 목적과 주주권행사를 증권회사에 위탁한다는 의미가 들어 있었다. 즉, 여기에서는 주주명부상의 명의주주는 증권회사이고, 실질주주는 고객인 일반투자자인 것이다.
주246)
street name이라 함은, 증권의 broker(중개인 내지 위탁매매인)가 고객이 예탁한 주권 또는 고객을 위하여 보유하고 있는 주권에 대하여, 고객의 명의 대신 주주명부에 등록되는 broker의 명의를 말한다〔이헌영〕, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.12, 130쪽 주21)〕.
_ 그런데 1987년 11월 28일 제9차 증권거래법 개정 이후 증권예탁결제제도가 본격적으로 시행되면서 증권위탁매매제도는 증권예탁결제제도로 흡수되게 되어,주247) 증권위탁매매제도의 고객은 증권예탁결제제도에서의 실질주주로 되었다. 그 법적 근거는, 고객의 동의를 전제로 한 증권회사의 증권예탁원에로의 주권재예탁가능의 근거규정인 증권거래법 제174조 제2항, 제174조의2 제2항, 수탁계약준칙 제15조주248) , 증권회사의위탁매매업무등에관한규정주249) (1994.11.25 제정) 제10조주250) , 매매거래계좌설정약정서 제9조주251) (수탁계약준칙 별지 제1호 서식에 의거), 그리고 가장 직접적인 것으로서 고객의 「유가증권 및 대체결제 등에 관한 승낙서」이다. 매매거래계좌설정약정서 제9조와 「유
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가증권 및 대체결제 등에 관한 승낙서」는 증권거래법 제174조 제2항의 "고객의 동의"에 해당한다고 볼 수 있는데,주252) 실무에서는 고객이 동의하지 않으면, 거의 수탁을 거부하고 있으므로(수탁계약준칙 제6조주253) 참조), 현실적으로는 투자자인 고객은 증권예탁결제제도를 전제로 하지 않고서는 증권위탁매매제도를 이용할 수 없다.주247)
1988년에는 증권거래소에서의 전체 수도량 가운데 약 98.46%가 대체결제되었고, 1989년 1월에는 무려 그 대체율이 약 99.60%에 이르렀다[한국상장회사협의회, 「실질주주제도 개선방안」(연구보고서 89-4), 1989.12 16쪽〕.
주248)
수탁계약준칙 제15조(집중예탁): 법(증권거래법: 필자) 제173조의규정에 의한 증권예탁원에 계좌를 설정한 회원은 위탁자의 예탁주권(예탁주권의 신주권 및 매수증권을 포함한다)을 증권예탁원에 예탁할 수 있다.
주249)
증권거래소가 자치법규로서 제정한 증권거래소 규정들 가운데 하나임.
주250)
증권회사의위탁매매업무등에관한규정 제10조(예탁유가증권보관): 증권회사는 고객의 유가증권을 보관·관리함에 있어 증권예탁원이 예탁 대상 유가증권으로 지정한 유가증권에 대하여는 지체없이 이를 증권예탁원에 예탁하여야 한다.
주251)
매매거래계좌설정약정서 제9조(예탁증서의 집중예탁 등): 회사는 위탁자의 예탁증권을 증권예탁원에 집중예탁하고, 증권예탁원으로부터 당해 예탁증권에 관한 배당금, 원리금(수익증권의 원본 및 분배금 포함), 준비금 또는 재평가적립금의 자본전입. 주식배당과 신주인수권, 전환청구권 및 교환청구권의 행사에 의하여 신규로 발행되는 주권을 위탁자를 위하여 수령할 수 있다.
주252)
전홍렬, "개정 증권거래법 해설-증권예탁·결제 관련 내용을 중심으로-", 「증권예탁」(증권예탁원), 1994.3(제9호), 77쪽.
주253)
수탁계약준칙 제6조(수탁의 거부): 회원은 위탁자의 매매거래의 위탁에 관하여 공익과 투자자 보호 또는 유가증권시장에서의 거래질서의 안정을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 매매거래의 수탁을 거부할 수 있으며, 이 경우 그 이유를 주문표에 명시하여 비치하여야 한다.
제5관 신용거래제도의 증권예탁결제제도에로의 흡수·통합
Ⅰ. 신용거래제도의 의의
_ 증권거래법 제49조 제1항에 의하면 "증권회사는 유가증권에 관련하여 고객에게 금전의 융자 또는 유가증권의 대부의 방법으로 신용을 공여할 수 있다"고 함으로써 신용거래의 대상에는 주식, 채권 기타 모든 유가증권이 포함되며 거래의 종류에 대해서도 제한을 두고 있지 않다. 따라서 법률의 규정에 의하면 신용거래제도의 범위는 매우 넓으나 일반적으로 신용거래제도라 함은 주식거래에 한정하여 "증권거래소에 상장되어 있는 주권에 대하여 매매거래의 위탁을 받는 경우에 증권회사가 고객에게 그 매수대금 또는 매도유가증권을 대부하여 행하는 거래제도"를 의미한다.주254)
주254)
권정국, "신용거래제도의 운영현황과 개선방안", 「증권조사월보」(증권감독원), 1993년 11월호(제199호), 5쪽.
_ 즉 신용거래제도란 실물거래에 적정량의 투기적 요소(가수급)를 도입하는 수단으로 구체적으로는 고객으로부터 보통거래주255) 의 매매위탁을 받은 증권회
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사가 일정한 보증금을 받고 매수·매도의 결제일에 매수자금이나 매도증권을 대출하여 결제를 완료하게 하여 주고, 일정기간내에 반대매매에 의하거나 현금 또는 현물에 의해 이를 상환받는 거래형태이다.주255)
증권의 매매거래형태는 일반적으로 결제방법과 결제기간을 기준으로 하여 실물거래(cash transaction), 선물거래(futurre transaction), 절충형법래의 3종류로 구분된다. 실물거래는 현물거래 또는 즉시거래라고도 하는데 이는 거래의 안정성과 확실성을 보장한다는 장점은 있으나 실물공급의 한계와 편중가능성 등에 의해 거래의 경직화를 초래하기 쉽다는 단점을 갖고 있으며, 선물거래는 청산거래라고도 하는데 이는 증권거래에 가수급을 도입하여 거래를 원활화시킨다는 장점을 갖고 있는 반면 과당투기화되기 쉽다는 단점을 갖고 있다. 한편 절충형거래는 보통거래라고도 하는데 이는 실물거래와 선물거래와의 양자를 혼합시킨 형태로 실물거래의 한계를 극복하고 과당투기를 방지할 목적에서 실물거래에 적정량의 투기요소를 도입시키는 것을 내용으로 하고 있다. 바로 이와 같은 보통거래에서 투기요소의 도입수단으로 신용거래제도가 이용되고 있다(안문택, 「증권거래법체계」, 1985, 232쪽).
_ 신용거래가 이루어지면 이와 같이 증권회사와 고객사이에는 대차관계가 성립하므로 융자를 받은 고객은 현금이나 반대매매에 의하여 상환을 할 수 있고, 반대로 대주를 받아 매도한 고객은 실물 또는 반대매매에 의하여 상환을 할 수 있다. 즉 고객은 증권회사로부터 매수대금 또는 매도주식의 대부분을 받아 매수 또는 매도를 행하고 나서 매수대금의 변제나 차입주식을 반환하지 아니하고서도 반대매매를 행함으로써 상계에 의한 결제가 가능하다는 특성이 있다.
_ 신용거래제도에서 실질주주가 문제되는 부분은 바로 글자 그대로 신용이 개입된 거래이기 때문에 그 특성상 증권회사의 신용거래상대방인 고객의 실질주주로서의 지위가 문제된다. 구체적으로는, 신용거래제도를 구성하고 있는 것은, 위와 같이 신용융자거래(증권회사의 현금융자)와 신용대주거래(증권회사의 주식대부)인데, 전자는 고객이 증권회사로부터 유가증권매수자금을 융자받아서 유가증권을 매수하고 일정기간 후에 융자시의 매수금액과 경과기간 동안의 이자를 상환하는 것을 말하고, 후자는 고객이 증권회사로부터 그것이 보유하고 있는 유가증권을 대여받아 이를 매도하고 일정기간 후에 동일수량의 유가증권을 상환하는 거래를 말하며, 이 중에서 실질주주문제와 관련되는 것은 신용융자거래이다.
Ⅱ. 신용거래제도의 법적 근거
_ 신용거래제도의 법적 근거로는 유가증권의 거래와 관련된 신용공여에 관한 증권거래법 제49조와 신용공여의 내용과 방법을 정하고 있는 증권거래법시행규칙 제12조
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를 들 수 있다. 여기에서는 4가지를 규율하고 있는데, ① 모집·매출 또는 상장법인의 신주발행에 따른 주권의 매입자금의 1년이내의 융자, ② 유가증권시장에서의 매매거래를 위한 매수대금의 융자 또는 매도유가증권의 대여, ③ 유가증권의 매입을 목적으로 하는 유가증권 담보대출, ④ 증권회사에 유가증권을 1월 이상 예탁하고 있는 자에 대한 당해 유가증권을 담보로 하는 대출이 그것이다. 본논문에서의 신용거래제도와 관련된 것은 ②이다._ 또한 증권거래법 제49조 제3항에 의하여 증권관리위원회는 1977년 8월 19일 종래 「증권회사의자산운용준칙」주256) (1994.12.30 개정)을 포함하여 한국증권거래소의 각종 업무규정 등에 산재해 있던 신용거래관계규정을 종합정리하여 신용공여에 관한 통일적인 관리지침인 「증권회사의신용공여에관한규정」주257) (1994.4.1 개정)을 제정하였는 바, 동규정은 증권회사가 유가증권에 관련하여 고객에게 금전의 융자 또는 유가증권의 대여를 함에 있어서 신용공여의 한도, 담보비율 및 징수방법 등에 관하여 필요한 사항을 정하고 있다. 이밖에 신용거래제도는 「수탁계약준칙」, 「증권유통금융규정」, 「신용거래계좌설정약정서」 등에 의하여 규율되고 있으며, 이러한 것들의 유기적인 결합을 통하여 신용거래의 원활하고 건전한 운영이 도모되고 있다.
주256)
증권관리위원회가 자치법규로서 제정한 증권관리위원회 규칙들 가운데 하나임.
주257)
증권관리위원회가 자치법규로서 제정한 증권관리위원회 규정들 가운데 하나임.
Ⅲ. 증권예탁결제제도에로의 흡수
_ 신용거래제도의 구조적 중심은, 고객과 증권회사 간의 대차관계로서, 매수한 주권은 고객의 손에 넘어감이 없이, 그대로 증권회사에 담보로서 징구된다(증권회사의신용공여에관한규정 제16조 제1항 참조). 이 담보징구의 법률관계에 대해서는, 매수주권이 특정되지 않기 때문에, 고객의 소유에 속함이 없이, 고객은 증권회사에 대해 일정수량의 주권의 반환청구권을 가지며, 이 반환청구권 위에 고객에 대한 매수대금상당액의 대부금을 담보하기 위해서 증권회사가 질권을 가진다고 풀이된다.주258)
주258)
안문택, 「증권거래법체계」, 1985, 243쪽; 하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 109쪽∼110쪽.
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_ 실질주주와 관련되는 것은 이러한 매수주권에 관해서이다. 즉, 본래대로면, 고객 자신의 자금으로 매수해야 할 것을, 다만 증권회사로부터 융자를 받을 뿐이므로, 매수된 주권은 고객의 소유인 것이다.
_ 그러나, 위에서 서술한 것처럼, 신용거래의 매수주권은 증권회사에 담보로서 징구되어야 하는 것이 강제되는 것은, 증권관리위원회 규정인 「증권회사의신용공여에관한규정」 제16조 제1항에 그 뜻이 정해져 있기 때문이다.
_ 그리고, 매수주권으로부터 발생하는 이익배당·신주인수권 등의 권리관계는, 신용거래를 행할 때에 반드시 고객으로부터 징구하게 되어 있는 신용거래계좌설정약정서(증권회사의신용공여에관한규정 제11조 제2항주259) )에 기해서 처리된다.
주259)
증권회사에신용공여에관한규정 제11조 제2항: 신용거래계좌 설정시에는 반드시 고객 본인이 기명날인 또는 서명한 신용거래계좌설정약정서(별지 제1호 서식에 의한다). 주민등록증사본 및 계좌설정보증금 100만원을 징구하여야 한다.
_ 본약정서에는, "신용거래자(고객: 필자)가 신용거래와 관련 회사(증권회사: 필자)에 제공한 신용거래보증금, 매수담보주권 또는 회사로부터 차입한 주권에 대하여 배당 또는 신주인수권이 발생한 경우 당해 권리의 처리에 대하여는 증권관리위원회가 정하는 방법주260) 에 따라 처리하는 것으로 한다"라고 되어 있다. 매수주권에 대한 주주명부상의 명의는, 1987년 11월 28일 개정 증권거래법에 의해서 증권예탁결제제도가 본격적으로 시행되기 전에는 신용거래계좌설정약정서에 의거 증권회사명의든가, 또는 그 증권회사가 다시 증권금융회사로부터 융자를 받아, 매수주권을 증권금융회사에 담보로 제공하고 있는 경우에는,주261) 증권금융회사 규정인 「증권유통금융규정」 제16조 제1항주262) 에 의거 당해
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권금융회사 또는 증권금융회사가 필요로 하는 자의 명의로 개서할 수 있었다.주260)
「신용거래에관련된신주인수권등의처리에관한요령」(1994.7.11 제정)(증권관리위원가 자치법규로서 제정한 회증권관리위원회 규정들 가운데 하나임) 등을 말함.
주261)
이를 증권금융유통(대차거래)이라 하고, 신용거래제도는 그 자금 및 증권의 많은 부분을 증권금융회사의 유통금융에 의존하여 왔다. 그러나 1986년 3월 7일의 증권시장 규제조치(재무부, 증권시장수급안정방안 발표) 이후 유통금융의 신규공여는 전면 중단되어 현재는 모두 증권회사의 자기신용에 의존하고 있다[권정국, "신용거래제도의 운영현황과 개선방안", 「증권조사월보」(증권감독원), 1993년 11월호(제199호), 29쪽〕.
주262)
증권유통금융규정 제16조 제1항: 제12조(담보취득에 관한 조항: 필자)의 규정에 의거 취득한 담보증권은 당사(증권금융회사: 필자) 또는 당사가 필요로 하는 자의 명의로 개서할 수 있고 당해 주권에 수반하는 모든 권리를 행사할 수 있다.
_ 그러던 것이 고객이 중앙예탁결제기관(현재는 증권예탁원)에로의 재예탁을 동의한 유가증권은 지체없이 증권예탁원에 예탁하도록 법정화함은 물론 이의 위반시에는 과태료 처분을 받도록 벌칙규정까지 명문화하였고(증권거래법 제174조의2 제2항, 제213조 제2항 제4호), 수탁계약준칙 제15조에 의해서 증권회사는 위탁자의 매수증권을 증권예탁원에 예탁할 수 있게 되었고, 그에 따라 주주명부상의 명의는 증권예탁원으로 되었다(증권거래법 제174조의6 제2항). 그리고 이와 더불어 1986년 이후 증권금융회사의 신규공여가 중단되고, 신용거래제도가 증권회사의 자기신용에 의해서만 운영되게 됨으로써, 신용거래제도는 증권위탁매매제도와 마찬가지로 증권예탁결제제도에로 완전히 흡수·통합되게 되었다. 그 결과, 신용거래자인 고객은 증권위탁매매제도에서의 매매위탁자인 고객과 같이, 증권예탁원을 거쳐 작성되는 실질주주명부에 등재됨으로써 원칙적으로 주주권을 직접 행사할 수 있게 되었다.
_ 결국, 신용거래제도와 증권위탁매매제도는 고객과의 특별한 내부관계를 제외하고는 동일한 구조를 가지고 있으므로 똑같이 수탁계약준칙의 적용을 받고, 동준칙 제15조에 의해서 똑같이 증권예탁원에 예탁되므로, 증권예탁원에서는 증권위탁매매제도에서의 고객이나 신용거래제도에서의 고객은 똑같이 실질주주통지를 하여 발행회사(명의개서대행회사)에 대해 실질주주명부를 작성시키므로, 외부적으로는 증권위탁매매제도에서의 고객과 신용거래제도에서의 고객은 실질주주로서 동일한 취급을 받게 되는 것이다.
제3절 종업원지주제도에서의 실질주주
제1관 서 언
_ 종업원은 종업원지주제도를 통해서 자신이 근무하는 회사의 주식을 유리하게 구입하여 주주가 될 수 있는데, 이에 의해서 종업원의 재산형성을 도모하고 노사의 화합에 기여하며 기업의 생산성을 향상하고, 또한 기업의 자금조달
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을 원활히 할 수 있다._ 원래 가족주의적·폐쇄적인 경영체제하에 있던 우리나라의 기업풍토에서 종업원지주제도가 기업경영에 도입된 것은 이 제도를 통하여 주식의 소유분산과 기업공개를 유도하려는 정부의 정책적 배려에 힘입은 바 크다.
_ 현재는 거의 대부분의 상장회사가 동제도를 채택, 운영하는 등 외형적으로는 어느 정도 정착단계에 접어들었다고 할 수 있다.주263) 이에 따라 종업원지주제도에 가입하는 종업원이 늘어나게 되고 실질주주문제가 큰 의미를 가지게 되었다. 왜냐하면 종업원이 근무하고 있는 회사의 주주명부에는 우리사주조합장이 명의주주로 되어 있고, 우리사주조합의 구성원인 종업원들은 우리사주조합장의 배후에 숨어 있는 실질적인 주식의 소유자로서 실질주주가 되기 때문이다.
주263)
정창섭, "우리나라 종업원지주제도의 현황과 활성화 방안", 「증권금융」, 1994년 11월호(제228호), 3쪽.
_ 아래에서는 이러한 문제의식을 가지고 제2관에서는 종업원지주제도의 전반적인 사항을, 제3관에서는 실질주주와의 관련성을 구체적으로 살펴보기로 한다. 그리고 제4관에서는 종업원지주제도에서 실질주주의 관리체계에 대해서 검토해 보기로 한다.
제2관 종업원지주제도
Ⅰ. 종업원지주제도의 의의
_ 종업원지주제도란 일반적으로 「회사가 경영방침으로 특별한 편의를 제공하여 종업원으로 하여금 자사주를 취득·보유케 하는 제도」주264) 또는 「주식회사에서 종업원이 회사의 주식을 취득함에 관하여 특별한 편의를 줌에 의해서, 그 주식취득을 촉진하고, 종업원을 동시에 주주가 되게 하는 제도」주265) 등으로 정의되고 있다. 따라서 어느 정의에 따르건 간에 종업원지주제도는 ① 투자자가 자사의 종업원이고, ② 투자대상이 자사주식이며, ③ 회사의 경영방침
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으로서 실시되어야 하며, ④ 회사가 종업원의 자사주 취득을 돕기 위하여 특별한 편의나 경제적 원조를 제공하여야 하고, ⑤ 자사주의 장기적 보유를 목적으로 하는 것이어야 하고, ⑥ 자사주의 취득·보유가 제도화되어야 한다는 요건을 구비하여야 한다.주266) 주264)
한국증권금융주식회사, 「종업원지주제도-실무안내-」, 1993, 5쪽.
주265)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 75쪽.
주266)
한국증권금융주식회사, 「종업원지주제도-실무안내-」, 1993. 5쪽.
_ 종업원지주제도는 노사문제의 측면에서 뿐만 아니라 국민경제적 차원에서도 여러 가지 다양한 효과와 중요성을 갖고 있다. 이를 기업측의 입장에서 보면, ① 기업과 종업원의 공동체의식을 고양할 수 있으며, ② 종업원이라는 장기안정주주를 확보함으로써, 외부자본에 의한 기업지배의 위험을 방지함으로써 경영권안정을 도모할 수 있으며, ③ 회사의 주가의 안정성 유지에 기여할 수 있고, ④ 확실하고 고정적인 자본조달수단을 확보할 수 있다.
_ 종업원측의 입장에서 보면, ① 소액자금에 의한 간편한 자사주 투자를 통하여 재산형성을 촉진시킬 수 있으며, ② 투자 「리스크」를 감소시킬 수 있고,주267) ③ 유리한 조건의 자사주매입, 회사로부터의 매입자금의 일부 또는 전부의 융자, 세제상의 혜택, 회사로부터의 장려금을 통하여 회사로부터 경제적인 지원혜택을 받을 수 있다.주268)
주267)
주식투자에 있어서는 「타이밍」이 매우 어렵고 중요한 문제이다. 그러나 우리 사주조합을 통하여 「달러·코스트 평균법」에 의하여 장기간 계속적·기계적으로 적립투자를 행하면 투자 「리스크」의 시간적 분산효과를 얻을 수 있으므로 보다 더 높은 수익성과 안정성을 확보하게 된다. 「달러·코스트 평균법」이란, 매월 일정한 자금으로 일정한 시기에 매입하는 것으로서 주가가 낮은 달에는 매입주수가 많아지게 되고 주가가 높은 달에는 매입주수가 적게 되는데, 이를 계속해 나가면 평균 매입단가가 낮아지기 때문에 유리하다는 것이다(한국증권금융주식회사, 「종업원지주제도-실무안내-」, 1993, 9쪽).
주268)
한국증권금융주식회사, 「종업원지주제도-실무안내-」, 1993, 6쪽∼9쪽.
_ 우리나라의 종업원지주제도는 종업원으로 구성된 우리사주조합으로 하여금 종업원지주에 관련된 사무를 조직적·상설적으로 관리·운영하도록 되어 있는데, 이에 관해서는 「자본시장육성에 관한법률」, 「자본시장육성에관한법률시행령」, 동법령에 따른 「우리사주조합의운영기준」[재무부(재경경제원)고시 제88-13호, 제91-18호〕, 우리사주조합규약, 지주관리위탁계약에 의하여 규율되고 있다.
_ 종업원지주제도의 운영형태에 관해서는 원칙적으로 획일적인 규범이 있는
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것이 아니고, 이를 실시하는 회사가 그 목적하는 바에 따라 그리고 그 회사의 형편에 따라 우리사주조합규약 등에서 그것에 적합하게 임의로 정하여 실시할 수 있는 것이기 때문에 회사마다 다양한 형태를 나타내고 있는 것이 보통이며, 오히려 그것이 바람직한 일이라 하겠다.Ⅱ. 종업원지주제도의 실상
_ 우리나라에서의 종업원지주제도는 1958년 10월 유한양행에서 종업원의 복지향상과 노사협조를 목적으로, 회사간부에게는 공노주를 주고 종업원에게는 희망에 따라 자기회사주식을 매입할 수 있게 하면서 주식매입대금은 상여금에서 공제하도록 하는 것이 그 시작이었고, 60년대 후반기에 삼양사, 해운공사, 해동화재, 남한제지 등에서도 유사한 제도를 실시하였다.주269)
주269)
이동학, "종업원지주제도의 이해", 「국제법률경영」(국제법률경영연구원), 1990 봄호(통권3호), 103쪽.
_ 그러나, 우리나라에서 종업원지주제도가 본격적으로 보급된 것은 1974년 7월에 발표된 정부의 「종업원지주제도 확대실시방안」에서 비롯되었다. 즉 이 방안의 발표를 계기로 하여 실시여건이 조성됨에 따라 동년 10월에 일신산업(주)과 중앙투자금융(주)이 처음으로 「우리사주조합」을 결성하였고, 그 후 정부가 강력히 추진하였던 기업공개정책, 종업원지주제도의 확대보급을 위한 각종의 지원시책 및 행정지도에 힘입어 공개상장법인을 중심으로 이 제도를 채택하는 회사수가 급속히 증가하였다. 특히 1986년 이후 증권시장의 활황에 따른 주가상승으로 종업원지주제도에 대한 관심이 높아졌고 1987년 9월 15일 「종업원지주제도의 확충방안」의 발표와 활발한 기업공개로 조합결성회사수가 증가하였다. 우리사주조합의 결성현황을 보면 다음 표와 같다.주270)
주270)
정창섭, "우리나라 종업원지주제도의 현황과 활성화 방안", 「증권금융」, 1994년 11월호(제228호), 5쪽.
[131]
_ 한편, 우리사주조합원 지분율현황을 보면 다음과 같다.주271)
주271)
정창섭, "우리나라 종업원지주제도의 현황과 활성화 방안", 「증권금융」, 1994년 11월호(제228호), 6쪽.
Ⅲ. 비교법적 고찰
_ 여기에서는 미국, 영국, 일본 등의 종업원지주제도에 대해서 간략히 살펴보기로 한다.주272)
주272)
주로 이동학, "종업원지주제도의 이해", 「국제법률경영」(국제법률경영연구소), 1990 봄호(통권3호), 102쪽∼103쪽에 의거함.
1. 미 국주273)
주273)
미국의 종업원지주제도에 대해서 상세한 것은 한국경영법률학회, 「포항종합제철주식회사 종업원지주제 시행계획에 관한 연구」,1987.7.10, 71쪽∼78쪽 참조.
[132]
_ 미국에서는 내국세입법전(Internal Revenue Code), 1974년 종업원퇴직소득법(Employee Retirement Income Security Act of 1974;ERISA), 1975년 감세법(The Tax Reduction Act of 1975)에 의해서 종업원지주제도를 시행하고 있다.주274)
주274)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 76쪽.
_ 미국의 종업원지주제도는 종업원퇴직소득법에 정해진 기준에 따라 국세청 또는 노동부의 승인을 얻은 기업이, 당해 회사에 1년 이상 재직한 종업원을 대상으로 하여, 종업원지주신탁에 자기회사 주식을 직접 공여하거나 현금을 공여하여 증권시장에서 직접 매입하게 한 뒤, 종업원퇴직소득법의 규정에 따라 배정하되 급여수준이 기준이 되며, 이렇게 취득된 주식은 지주신탁에서 관리한다. 그리고, 기업이 지주신탁에 공여를 한 차입금은 세액공제를 받으며, 정년퇴직후 또는 7년 이상 경과 후 주식을 인출하는 경우 당해소득에 대해 경감세율을 적용한다.
2. 영 국주275)
주275)
영국의 종업원지주제도에 대해서 상세한 것은, 한국경영법률학회, 「포항종합제철주식회사 종업원지주제 시행계획에 관한 연구」, 1987.7.10, 79쪽∼99쪽 참조; 시천겸삼, "영국종업원지주제도の역사", 「현대기업と유가증권の법리」(하본일랑선생 고희축하 논문집). 1994참조.
_ 영국은 1978년 재정법(Finance Act 1978)에 근거해서 종업원지주제도를 시행하고 있다.주276)
주276)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 76쪽.
_ 영국의 종업원지주제도는 국세청의 인가를 얻은 기업이, 근속연수 5년 이상인 당해 회사종업원을 대상으로 하여 법인세차감전 이익의 일부로 자기회사 주식을 유통시장에서 구입하여 종업원에게 분배하는데, 근속연수와 급여수준을 기준으로 배정하며, 주식의 관리는 신탁계약을 맺은 신탁기관에서 하고 있다. 또한 정부는 기업이 이 제도에 의하여 법인세차감전 이익의 5%이내, 1인당 1,000파운드 이내에서 자기회사 주식을 취득한 경우, 그 취득금액을 과세대상소득에
[133]
서 공제해 주고, 종업원에 대해서는 원칙적으로 소득세를 면제해 주고 있다.3. 일 본주277)
주277)
일본의 종업원지주제도에 대해서 상세한 것은, 한국경영법률학회, 「포항종합제철주식회사 종업원지주제 시행계획에 관한 연구」, 1987.7.10, 100쪽∼113쪽 참조.
_ 일본의 종업원지주제도는 우리나라와 마찬가지로 그 제도에 관한 독자적인 법률이 있는 것이 아니라, 일반법을 기초로 해서 지주회규약과 지주제도약관등에 의해서 규율된다. 이 제도에서는 기업이 당해회사 또는 관계회사(대부분 자회사) 종업원을 대상으로 하여 종업원이 매월 또는 정기적으로 일정금액을 종업원지주회에 적립하여, 이 종업원지주회가 증권시장에서 자기회사의 주식 또는 인적·물적 교류가 있는 기업 또는 경상거래가 있는 기업 중 종업원지주회가 선정한 기업의 주식을 취득한 뒤 적립금액에 따라 균등배분하며, 취득주식은 증권회사(증권회사방식) 또는 신탁은행(신탁은행방식)이 보관·관리한다. 기업은 매년 종업원지주회에 적립금의 일정비율의 장려금을 지급하고, 사무비위탁수수료의 일부를 보조하며, 적립 후 수년이 경과되면 특별장려금을 지급하는 경우가 많으나, 정부의 지원은 거의 없다.
_ 4. 기타 프랑스가 이윤분배와 기업내저축제도에 관한 1967년 대통령령, 1980년 봉급근로자의 주식분배법, 독일이 근로자재산형성법으로 종업원지주제도를 실시하고 있다.주278) 위의 여러나라 중 일본의 종업원지주제도는, 일본의 종업원지주회가 우리나라의 우리사주조합에 해당되는 등 상당히 유사한 면이 있어 실질주주논의와 관련해서 비교법적으로 참고가 된다. 일본에서는 발행회사의 주주명부에는 상기한 증권회사방식일 경우에는 지주회리사장(우리나라의 우리사주조합장에 해당), 신탁은행방식일 경우에는 당해 신탁은행이 명의주주로 기재되게 된다.주279) 그러나 우리나라의 경우에는 후술하는 바와 같이 증권거래법상의 증권금융회사(동법 제145조∼161조 참조)가 주식을 보관하고, 주주명부
[134]
상의 명의주주는 우리사주조합장이 되는 한 가지 방식뿐이다. 그렇지만 일본에서도 또한 우리나라와 마찬가지로 각 종업원이 실질주주임에는 틀림없다.주280) 주278)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 76쪽.
주279)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 80쪽.
주280)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 80쪽
제3관 종업원지주제도와 실질주주의 관계
_ 종업원지주제도는 법규 뿐만 아니라, 몇 개의 계약 등에 의해서 규율되고 있는데, 중요한 의미를 가지는 것은, 우리사주조합을 운영·관리하기 위한 기본적 사항을 정한 우리사주조합규약과, 우리사주조합과 증권금융회사 사이에 체결·작성되는 지주관리위탁계약서이다.
_ 위의 지주관리위탁계약서에 의하면, 종업원은 자기의 계산으로 증권거래소, 대주주, 퇴직조합원으로부터 주식을 구입하는 것은 물론이지만, 매수한 주식은 회사의 주주명부상 각 종업원의 명의로 개서되는 것이 아니라, 다른 명의 즉, 우리사주조합장의 명의로 개서되게 되므로[지주관리위탁계약서주281) 제5조 제2항주282) , 우리사주조합표준규약(안)주283) 제21조주284) 〕, 종업원은 실질주주로서의 지위에 서게 된다. 이것은 제도운영상 필요하기 때문에 하고 있는 것으로 이렇게 하지 않으면 안되는 법적 필요성 때문은 아니다.
주281)
본 논문에 게재된 지주관리위탁계약서는 1993년 9월에 한국증권금융주식회사가 출판한 「종업원지주제도-실무안내-」 속에 게재된 내용이다.
주282)
지주관리위탁계약서 제5조 제2항: 우리사주조합이 예탁하는 모든 주식은우리사주조합의 대표자 명의로 개서하여 예탁하기로 한다.
주283)
본 논문에 게재된 우리사주조합표준규약(안)은 1993년 9월에 한국증권금융주식회사가 출판한 「종업원지주제도-실무안내-」속에 게재된 내용이다.
주284)
우리사주조합표준규약(안) 제21조(조합원의 재산관리)
제1항: 조합원이 취득한 주식 및 적립금은 각 조합원별로 구분하여 관리한다. 다만, 한국증권금융(주) 또는 금융기관에 예탁하는 경우에는 조합장명의로 통합하여 예탁한다.
제2항: 제1항의 단서규정에 의하여 주식을 예탁하는 경우에는주식의 명의를 조합장으로 하며, 주권을 병합할 수 있다.
_ 이 관계는, 참가자인 종업원이 매수주식에 관계되는 지분을 관리의 목적으로써 우리사주조합에 신탁하는 것으로 하여, 당해주식의 명의를 우리사주조합장 명의로 하고 있는 것으로 설명할 수 있다.
[135]
_ 위와 같이, 주주명부상의 주주는 우리사주조합장으로 되어 있기 때문에, 회사와의 사이의 주주권은 일단 우리사주조합장을 주주로 하여 처리되고, 그 후 우리사주조합규약에 기해서 각 참가종업원에 대해서 처리된다.
제4관 실질주주(종업원)의 관리체계
Ⅰ. 서 설
_ 종업원지주제도는 종업원을 구성원으로 하는 우리사주조합, 소속회사, 그리고 증권금융회사와 국민은행, 때에 따라서는 정부도 종업원지주제도에 개입하여 실질주주인 종업원에 대한 관리체계를 이룬다. 단, 실질주주인 종업원의 관리에는, 실질주주로서 종업원의 권리행사에 관한 사항도 속하게 되지만, 이것은 실질주주의 보호와 관련하여 본논문 제6장 제2절 제2관에서 다루기로 한다.
Ⅱ. 주식의 취득과 보관
_ 조합원인 종업원의 주식취득은 우리사주조합을 통하여 주식인수 또는 매입의 청약을 하여야 하며, 취득방법은 우선배정 주식의 청약, 대주주 소유주식의 양수, 퇴직조합원 또는 중도인출조합원으로부터의 양수, 조합원으로부터의 매입, 기타 방법에 의한다. 조합원이 회사의 유상증자(주주에게 신주인수권이 부여되는 유상증자에 한한다)시에 우선배정되는 주식주285) 을 취득하고자 하는 경우에는 조합원은 주주의 신주청약일의 20일전까지 주식인수의 청약을 하여야 한다. 그리고 조합원이 조합을 통하여 취득한 주식은 조합이 일괄하여 즉시 증권금융회사에 예탁하여야 한다. 조합원에게 우선배정되는 주식은 일정한 기준에 따라 우리사주조합이사회의 결의에 의하여 저소득조합원 및 장기근속한
[136]
조합원을 우대하는 방법으로 배분하여야 한다[자본시장육성에관한법률시행령 제2조 제1항 제2호 가목·나목, 우리사주조합표준규약(안) 제14조, 우리사주조합의 운영기준 제3조·제4조〕.주285)
상장법인 또는 공개하고자 하는 법인이 증권거래법 제8조의규정에 의하여 주식을 모집 또는 매출하는 경우에 당해 법인의 우리사주조합원은 모집 또는 매출하는 주식총수의 100분의 20의 범위안에서 우선적으로 주식의 배정을 받을 권리가 있다(자본시장육성에관한법률 제17조 제1항 본문).
_ 주권은 동일명의(우리사주조합장)로 증권금융회사에 예탁·보관되고는 있지만, 전술한 것처럼 그 배후에는 실질주주로서 참가종업원이 있기 때문에, 우리 사주조합은 「조합원연명부」, 증권금융회사는 「우리사주조합원 적립금 및 주권예탁명세서」를 만들고, 실질주주인 종업원을 관리하게 된다.
_ 그런데, 1994년 4월 30일에 "자본시장육성에관한법률시행령"이 개정되면서, 제2조 제4항이 신설되었는데, 이에 의하면, 우리사주조합장으로부터 주식을 예탁받은 증권금융회사는 그 주식을 중앙예탁·대체결제기관인 증권예탁원에 재예탁할 수 있게 됨으로써, 증권예탁원이 주권을 보관할 수 있게 되었다. 이것은 그 재예탁기관이 중앙예탁·대체결제기관인 증권예탁원이기 때문에, 후술하는 종업원지주제도하에서의 의결권행사와 관련하여, 그리고 거시적으로는 주권의 부동화라는 측면에서 단순한 재예탁 이상의 의미를 가진다.
Ⅲ. 주식의 인출
_ 실질주주로서 조합원인 종업원이 조합을 통하여 취득·예탁한 주식은, ① 당해 조합원이 퇴직하거나 예탁 후 7년이 경과한 후, ② 예탁 후 2년이 경과된 주식으로서 주택구입자금, 치료비, 장례비, 결혼비용, 학자금, 재해복구비 등 일상생활에 긴요한 자금조달을 위하여 예탁한 주식을 매각하는 것이 불가피하다고 인정되는 경우에 한하여 인출할 수 있으며, 예탁한 주식을 인출하고자 하는 조합원은 당해 사유를 입증할 수 있는 서류를 조합에 제출하여야 한다. 그리고 그 조합은 조합원이 퇴직하는 경우에는 퇴직증명서, 그 밖의 경우에는 증권금융회사가 인출사유확인을 위하여 요구하는 서류 즉 예탁주식 반환청구서, 조합원별 반환청구 내역서, 인출사유를 입증하는 서류, 기타 필요한 서류를 증권금융회사에 제출하여야 한다. 이 경우 증권금융주식회사는 우리사주조합이 제출한 예탁주식 반환청구서류를 확인한 후 인출사유에 적합한 금액에 해당하는 주식에 한하여 반환한다. 조합원이 인출한 주식은 당해 주식의 인출
[137]
일의 한국증권거래소 최종시세(비상장법인의 경우에는 조합이 별도로 정한 가격)로 조합 또는 다른 조합원에게 우선 매각하여야 한다[자본시장육성에관한법률시행령 제2조 제1항 제2호 나목·다목, 우리사주조합표준규약(안) 제16조, 우리사주조합의 운영기준 제5조·제6조, 지주관리위탁계약서 제6조〕._ 이상의 설명을 기초로 해서 종업원지주제도에서 실질주주인 종업원의 관리체계를 아래 그림과 같이 나타낼 수 있다.주286)
주286)
이동학, "종업원지주제도의 이해", 「국제법률경영」(국제법률경영연구원), 1990 봄호(통권3호), 107쪽.
[138]
제4절 증권투자신탁제도에서의 실질주주
제1관 서 언
_ 증권투자신탁은 개인이 직접 유가증권에 투자하는 대신에 전문적 투자기관에게 유가증권의 투자·운용을 의뢰하는 제도이다. 증권투자신탁은 많은 유가증권에 분산투자하므로 위험이 적고, 전문가가 이를 담당하는 것이 특징이다. 증권투자신탁의 구체적 형태는 각국의 역사적 발전과 경제적 환경에 따라 차이가 있다.주287)
주287)
주요국(영국·미국·일본)의 증권투자신탁제도에 관해서는 한청수, "금융선진국과 한국의 증권투자신탁제도 비교연구(상)", 「증권투자신탁」(한국투자신탁주식회사), 1992.3(제80호) 44쪽∼53쪽 참조; 한청수, "금융선진국과 한국의 증권투자신탁제도 비교연구(하)", 「증권투자신탁」(한국투자신탁주식회사), 1992.6(제81호) 38쪽∼52쪽 참조; 이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 402쪽∼415쪽.
_ 투자신탁회사는 투자자로부터 자금을 신탁받아 유가증권에 투자하여 그 수익을 투자자에게 분배하는 기관이다. 투자신탁회사는, 신탁업법에 의한 신탁회사 또는 신탁업을 겸영하는 금융기관과 신탁계약을 맺고 그것에 의해 수익증권을 발행하며, 일반투자자는 수익증권을 매입하거나 이에 갈음하여 투자신탁회사와 통장거래를 함으로써 증권투자신탁제도에 가입하게 된다. 즉, 증권투자신탁제도에서는, 투자신탁회사는 일반투자자인 수익자로부터 갹출된 자금으로 신탁재산으로서 fund를 구성하여 그것으로 주식투자를 하는 것이다. 그런데, 이 경우 그 매입된 주식을 투자신탁회사가 보관하는 것이 아니라 신탁은행에 예탁·보관시키게 되는데, 이 때 신탁의 법리와 관련하여 실질주주가 문제된다. 이 부분이 바로 본절의 핵심이다.
_ 이하 본절 제2관에서는 증권투자신탁제도에 대한 전반적 사항 즉, 의의 및 특성, 종류, 그리고 우리나라 증권투자신탁제도의 실상 등을 살펴본 다음, 이러한 전반적 고찰을 전제로 제3관에서는 실질주주와의 관련성을 구체적으로 고찰하기로 한다. 그리고 제4관에서는 증권투자신탁제도에서 실질주주의 관리체계에 대해서 살펴보기로 한다.
[139]
제2관 증권투자신탁제도
Ⅰ. 증권투자신탁제도의 의의 및 종류
_ 증권투자신탁은 유력한 저축수단의 하나라고 말하여지고 있다. 주식이나, 국채, 회사채와 같은 유가증권의 매입·매각시점을 판단하는 것은 어려우며, 이것을 잘 판단하는 데에는 충분한 지식과 경험이 필요하다. 증권투자에 지식과 경험이 없는 사람, 지식과 경험이 있어도 다른 직업에 종사하여 바쁘기 때문에 시간이 없는 사람들을 위하여 증권전문가가 유가증권투자를 대행하는 방법으로서 고안된 것이 증권투자신탁이다. 즉, 증권투자신탁이란 투자전문기관이 불특정다수의 투자자로부터 자금을 모아 투자자를 대신하여 유가증권에 분산 투자하고 이로부터 획득된 수익을 투자자에게 배분하는 제도이다. 말하자면, 증권투자신탁은 개인이 작은 자금으로 유가증권투자의 묘미를 누릴 수 있는 방법으로 고안된 제도라고 할 수 있다. 따라서, 증권투자신탁제도는 기금의 운영을 위탁받은 전문가(위탁회사)가 기금을 주식·채권 등 유가증권에 분산투자하여 운용하고, 소정의 보수(신탁보수)를 받을 뿐, 운용의 성과는 모두 투자자(수익자)에게 투자비율에 따라 돌려주는 구조로 되어 있다.
_ 이러한 증권투자신탁제도의 특징으로서는 ① 투자원금의 실질가치를 유지하면서 배당 및 이자소득과 자본이득을 얻는 것을 목적으로 하고, 투자대상기업의 지배나 통제를 목적으로 하지 않으며, ② 효과적인 투자에 필요한 전문지식과 능력을 겸비한 투자분석가 및 포트폴리오관리자를 고용함으로써 정보수집, 증권분석 및 투자관리에 있어서 규모의 경제를 가능하게 하여 효율적인 투자를 할 수 있게 하며, ③ 자금운용시 각종 유가증권에 대하여 여러 가지 종목과 다양한 업종에 분산하여 투자함으로써, 개별종목의 위험을 상쇄하여 그 위험을 완화시킨다고 하는 것이다.주288)
주288)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 338쪽∼389쪽.
_ 이러한 특징을 가진 증권투자신탁은 일반투자대중의 수익향상을 도모하며 주식의 대중화와 주식의 분산을 통하여 기업자금의 조달도 원활하게 할 수 있다.
[140]
_ 증권투자신탁은 법률상의 조직형태에 따라 계약형과 회사형으로 크게 분류할 수 있다.주289) 계약형은 원금의 추가설정 여부에 따라 그것이 가능한 기금형(fund type)과 불가능한 단위형(unit type)으로 분류되며, 회사형은 투자신탁의 관리회사(management company)가 그 발행주식의 환매에 대한 요구를 수용하느냐 하지 않느냐에 따라 개방형(open-end type)과 폐쇄형(closed-end type)으로 분류된다.주290) 우리나라의 증권투자신탁은 계약형이다(증권투자신탁업법 제2조 제1항 참조).
주289)
회사형은 주로 미국에서 많이 행해지고 있는 형태이다〔배동필, "증권투자신탁제도의 발전방향", 「서은조사」(서울신탁은행), 1992년 추(통권 제7호), 21쪽〕.
주290)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 389쪽.
_ 그리고 신탁재산의 편입대상 즉, 투자대상에 따른 구분도 중요하다. 이에 따라 공사채형투자신탁과 주식형투자신탁으로 구분되는데, 공사채형은 안정성을 중시하여 국·공사채를 중심으로 운용하며, 주식은 그 대상으로 하지 않는 반면, 주식형은 수익성을 중시하여 신탁재산의 편입대상을 주로 주식으로 운용하고 안전부분으로서 채권을 혼합하여 운용하고 있다.주291) 주식형은 주로 운용대상이 주식인 까닭에 수익성이 공사채형보다 높은 반면 증시여건에 따라서는 원본잠식의 위험이 있다.주292) 실질주주와 관련된 것은 바로 이 주식형투자신탁임은 물론이다.
주291)
한청수, "금융선진국과 한국의 증권투자신탁제도 비교연구(상)" 「증권투자신탁」(한국투자신탁주식회사), 1992.3(제80호), 41쪽.
주292)
배동필, "증권투자신탁제도의 발전방향", 「서은조사」(서울신탁은행), 1992년 추(통권 제7호). 23쪽.
Ⅱ. 일반신탁과의 관계 및 차이점
_ 증권투자신탁은, 신탁의 일종이지만, 통상의 신탁과는 꽤 다른 특유한 구조를 가지고 있다. 그러므로 법체계도 일반의 신탁은 신탁법에 의하지만, 증권투자신탁은 증권투자신탁업법에 의한다. 신탁법 제1조 제2항에서 신탁의 정의를 보면 「본법에서 신탁이라 함은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)와의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을
[141]
위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말한다」고 되어 있다. 이것을 분석해 보면 ① 목적재산의 이전과 ② 그 재산에 대한 관리·처분이라는 두가지 요건을 내포하고 있음을 알 수 있다._ 먼저 목적재산의 이전에 있어 신탁의 목적으로 할 수 있는 재산권은 법률상 재산적 가치를 가지고 있는 모든 권리를 지칭하고 있으므로 금전은 이에 당연히 포함된다. 그리고 목적재산의 이전이란 그 재산권의 주체가 위탁자에서 수탁자로 변경되는 것이지만 이것은 신탁목적으로 이전하는 것이므로 매매나 증여에 의한 소유권의 이전과는 근본적으로 그 성격을 달리한다.
_ 신탁의 두 번째 요건인 목적재산의 관리와 처분은 특정 신탁의 대상이 된 재산에 관하여 수탁자가 수익자의 이익을 위하여 또는 특정 목적을 위하여 관리·처분하는 것이다. 따라서 수탁자는 위탁자로부터 재산권의 이전 또는 처분을 받아 그 재산에 관하여 일정한 목적에 따르는 관리 또는 처분을 하여야 할 의무를 부담한다.
_ 한편 증권투자신탁업법 제2조 제1항의 증권투자신탁의 정의를 살펴보면 「이 법에서 증권투자신탁이라 함은 위탁자의 지시에 따라 수탁자가 투자신탁의 신탁재산을 특정 유가증권에 대하여 투자하고 운용하며 그 수익권을 분할하여 불특정다수인에게 취득시킴을 목적으로 하는 것을 말한다」라고 되어 있다. 우리나라 증권투자신탁이 이른바 계약형의 형식을 취하고 있다는 것을 명백히 하고 있으며, ① 위탁자의 지시에 따라 수탁자가 투자신탁의 신탁재산을 특정유가증권에 투자하고 운용한다는 것과, ② 발생된 수익권을 분할하여 불특정다수인에게 취득시킴을 목적으로 한다는 것을 중요 내용요소로 하고 있다.
_ 그런데, 위와 같이 법률상 신탁의 정의와 증권투자신탁의 정의에 비추어 볼 때, 증권투자신탁에 있어 그 목적재산에 대한 관리와 처분이 신탁의 정의에 합치되는지의 여부를 살펴보면, 우선 법문언상으로 볼 때 증권투자신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용지시권을 가지는 특수한 형태의 신탁이라 할 수 있다. 그런데 증권투자신탁업법은 신탁에 관한 일반적인 사법적 법률관계를 규정하고 있는 신탁법에 대한 특별법이라고 할 수 있으므로, 증권투자신탁에서는 특별법인 증권투자신탁업법과 증권투자신탁약관이 우선적으로 적용되며 거기에 규정이 없는 사항은 증권투자신탁제도의 특성에 어긋나지 않는 한 일반
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법인 신탁법을 적용할 수 있다고 하겠다._ 그런데, 여기에서 문제가 되는 것은 증권투자신탁이 가지는 그와 같은 특수성의 구체적인 법적 내용이 무엇이냐 하는 것인데, 이것은 곧 증권투자신탁의 법적성격에 관한 논의임과 동시에, 궁극적으로는 증권투자신탁에서 실질주주가 누가 되는가와 관련된 중요한 논의이므로, 이에 관해서는 아래의 "제3관 증권투자신탁제도와 실질주주의 관계"에서 상세히 살펴보기로 한다.
Ⅲ. 증권투자신탁제도의 당사자
_ 위에서 살펴 본 바와 같이 우리나라의 증권투자신탁은 신탁재산운용자로서 위임자인 위임회사와 신탁재산관리자로서 수탁자인 수탁회사, 투자자로서 수익자의 삼당사자 관계로 구성되어 있다(증권투자신탁업법 제2조 제1항, 제3조 참조).
_ 위탁회사는 신탁재산의 운용을 담당하는 회사로서 "증권투자신탁업법"에 의해 자본금 5억원 이상의 주식회사로서 재정경제원장관의 인가를 받은 회사이다. 위탁회사는 신탁재산의 운용, 판매, 관리에 관한 전반적인 업무를 담당한다. 1993년 현재 증권투자신탁의 위탁자 자격을 갖는 위탁회사로는 8개의 투자신탁회사(3개의 중앙투자신탁회사, 5개의 지방투자신탁회사)와 6개의 종합금융회사가 있다.주293)
주293)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994. 396쪽.
_ 수탁회사는 위탁자와 신탁계약에 따라 신탁재산을 보관·관리하는 것을 주업무로 하며 "신탁업법"에 의해 자격이 제한되어 있다. 수탁회사는 "신탁업법"에 의해 자본금 5억원 이상의 주식회사로서 재정경제원장관의 인가를 받거나, 또는 "은행법"에 의한 금융기관이 신탁업을 겸영하기 위해서 재정경제원장관의 인가를 받은 경우에 한한다(신탁업법 제3조 제1항, 제4조 제1항, 은행법 제24조). 현재 증권투자신탁의 수탁회사로는 "신탁업법"에 의한 회사는 없고, "은행법"에 의해 서울은행(과거의 서울신탁은행)이 수탁업무를 담당하고 있다.주294) 수탁회사는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁사무를 처리해야
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한다(신탁법 제28조).주294)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 396쪽.
_ 수익자는 위탁회사와의 집단적 신탁관계를 통하여 증권투자신탁의 수익증권을 위탁회사로부터 발행받은 투자자로서 수익의 배분 등의 수익권을 행사할 권리를 갖는다. 현재 증권투자신탁업법, 증권투자신탁약관 등은 수익증권거래에 관하여 현물거래를 원칙으로 규정하고 있고, 통장거래는 증권투자신탁약관상 예외적으로 규정되어 있을 뿐이다. 그러나, 이와 같이 수익증권의 거래형태는 현물에 의한 거래가 원칙이나 실제로는 대부분 현물이 아닌 통장형태로 거래되고 있다(수익증권저축제도주295) ).
주295)
우리나라 투자신탁 수익증권 매매창구는 외국과는 달리 매매전담회사를 따로 두지 않고 위탁회사의 영업점을 통하여 이루어지고 있으며, 현재 본문에서 전술한 3개의 중앙투자신탁회사, 5개의 지방투자신탁회사 그리고 6개의 종합금융회사가 전담하고 있다. 수익증권의 판매방법은 현물판매와 수익증권저축제도에 의한 방법이 병행되고 있으나, 현재 대부분의 거래가 본문에서 상기한 바와 같은 통장을 이용한 수익증권저축제도를 통해 이루어지고 있다. 수익증권저축제도는 수익증권 현물소지에 따른 보관·관리의 번거로움과 위험부담을 제거하기 위해 수익자가 수익증권을 매입하여 위탁회사에 예탁하고 위탁회사는 그 증명으로 통장 또는 증서를 교부하며 저축재산의 인출시에는 수익증권으로 지급하거나 수익증권을 환매할 가액을 현금으로 지급하는 제도로서 1974년 10월 처음으로 도입, 실시하게 되었다. 그러므로 수익증권저축제도는 하나의 수익증권이 일정한 발행단위(예를 들어 1천좌)를 표창하며 발행되어 있다 하더라도, 수익증권 발행단위 1천좌 이하로 저축하거나 인출할 수 있으므로, 수익증권의 상품성격을 투자상품에서 저축상품으로 바꾸는데 결정적인 역할을 하였다고 볼 수 있다. 따라서 증권투자신탁이 오늘날과 같이 크게 성장할 수 있었던 것은 수익증권판매측면에서 수익증권저축제도를 도입하여 통장거래를 확립함으로써 수익증권의 대중화를 촉진시킨 것이 그 배경의 하나로 지적되고 있다〔한청수, "금융선진국과 한국의 증권투자신탁제도 비교연구(상)", 「증권투자신탁」(한국투자신탁주식회사), 1992.3(제80호), 43쪽∼44쪽〕.
Ⅳ. 증권투자신탁제도의 실상
_ 우리나라에 증권투자신탁제도가 처음으로 도입되기 시작한 것은 1968년 "자본시장육성에 관한 법률"에 한국투자공사 업무의 하나로서 증권투자신탁업이 규정되면서 부터이다. 1969년 8월에 "증권투자신탁업법"이 제정된 이후 1970년 5월 한국투자공사가 증권투자신탁업무를 개발·실시하였고, 이어 1974년 최초의 투자신탁회사인 한국투자신탁(주)이 설립되었다.
_ 그 후 1977년 2월 한국투자공사가 해체되면서 두 번째 전업회사인 대한투자
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신탁((주)이 설립되었고, 1982년 세 번째로 국민투자신탁(주)이 설립되었다. 그외에 5개의 지방투자신탁회사가 있다. 이후 증권투자신탁은 총수탁고에서 높은 성장률을 기록하였으며, 투자신탁인구의 저변확대가 크게 이루어졌다._ 증권투자신탁은 1980년대 들어서의 총수탁고도 국민소득증가에 따른 금융저축의 증대와 타금융상품에 비해 투자상품의 수익률 우위에 힘입어 크게 증가하게 되었다. 특히 1986년 이후에는 경기 및 증시활황에 힘입어 주식형 수익증권의 현저한 증가로 연평균 49.8%라는 높은 성장세를 보여 순자산기준으로 1989년 말에 18조 7,463억원을 기록하였고, 1992년 12월말 현재 38조 7,270억원에 이르러 금융 및 증권시장에서 증권투자신탁의 위치가 더욱 확고해져 가고 있다. 또한 투자신탁수익자도 1985년 4월에 100만명을 넘어선 이래 1992년 말 현재 539만명으로 증권투자신탁의 저변확대가 이루어졌다.
_ 금융시장에서 증권투자신탁비중을 주식투자신탁에 한해서 고찰해보면 다음 표와 같다.주296)
주296)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 397쪽.
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Ⅴ. 비교법적 고찰
_ 여기에서는 영국, 일본, 미국 등의 증권투자신탁제도에 대해서 간략하게 살펴보기로 한다.주297)
주297)
주로 한청수, "금융선진국과 한국의 증권투자신탁제도 비교연구(상)", 「증권투자신탁」(한국투자신탁주식회사), 1992.3(제80호), 44쪽∼53쪽; 한청수, "금융선진국과 한국의 증권투자신탁제도 비교연구(하)", 「증권투자신탁」(한국투자신탁주식회사), 1992.6(제81호), 38쪽∼52쪽; 이정도, 「현대증권시장론」, 법문사. 1994, 402쪽∼405쪽에 의거함.
1. 영 국
_ 영국은 Investment Trust와 Unit Trust의 2가지 형태로 증권투자신탁제도를 운영하고 있다.주298) Investment Trust는 설립자본을 갖고 정관에 의해 규제되는 주식회사로서, 발행주식이 증권거래소에 상장되어 거래되는 회사형이다. 따라서 Investment Trust의 기본업무는 자기 회사의 주주들의 이익을 위한 증권투자이다. Investment Trust는 일반회사법에 의하여 설립되므로 회사의 기본조직, 자본 등 일반적인 사항은 회사법의 적용을 받고, 일반투자자에 대한 투자권유행위는 1986년 금융서비스법의 통제를 받는다. 이에 반해 Unit Trust는 증권에 투자하려는 불특정다수인의 소액자금을 모아 전문적인 투자대행기관에 의하여 증권에 집합적으로 투자하는, 불특정다수인인 수익자와 투자신탁회사간의 집단적 신탁관계의 계약형이며, 원본의 추가설정이 가능하고, 동시에 발행증권인 Unit Certificates(우리나라의 수익증권에 해당)의 환매가 자유롭다. 따라서, Unit Trust는 계약형이라는 점에서 우리나라나 후술하는 일본의 증권투자신탁의 형태와 기본적으로는 동일하다고 할 수 있다. 영국에서는 1989년 현재 Unit Trust와 Investment Trust가 각각 162개와 56개로서 계약형 투자신탁이 우세하다.
주298)
Investment Trust와 Unit Trust는 각종 논문 등에서 번역없이 그대로 사용되고 있다. 여기에서도 원어 그대로 사용하기로 한다.
2. 일 본
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_ 일본의 투자신탁은 회사형은 없고, 증권회사의 자회사 형태인 위탁회사가 투자자에게 수익증권을 모집·판매하여 그 자금을 수탁회사에 신탁한다. 위탁회사는 신탁재산의 운용을 담당하고, 수탁회사는 위탁회사의 지시에 따라 신탁재산을 관리·처분하는 일을 한다. 증권회사는 위탁회사와의 계약에 의하여 수익증권의 모집매각 또는 환매업무와 더불어 수익분배금 및 상환금의 지불업무도 행한다. 일본은 우리나라와 마찬가지로 계약형지만 우리나라에서는 일본의 증권회사의 위와 같은 업무를 위탁회사가 직접 행한다는 차이점이 있다.
3. 미 국
_ 미국은 계약형과 회사형의 2가지 증권투자신탁형태를 모두 가지고 있고, 또한 이외에 신탁선언형이라는 특이한 증권투자신탁형태도 있으므로 결국 가장 다양한 증권투자신탁의 형태가 공존·발전하고 있으며, 특히 이 중에서 회사형이 주류를 이루고 있다. 그리고 회사형 가운데에서도 개방형을 mutual fund주299) 라 하는데, 이것이 미국 증권투자신탁의 대명사라고 할 수 있다. mutual fund는 비슷한 투자목적을 가진 사람들로부터 투자기금을 조성하여 그 자금을 유가증권에 투자하는 투자관리회사(management company)로서, 투자자의 요구에 따라 언제나 그 발행주식의 환매가 가능하다. 아울러 수요증가시 언제든지 발행주식의 추가발행도 가능하다.
주299)
mutual fund는 각종 논문 등에서 번역없이 그대로 사용되고 있다. 여기에서도 원어 그대로 사용하기로 한다.
_ 4. 증권투자신탁의 조직형태는 크게 계약형(우리나라·일본·영국의 Unit Trust)과 회사형(영국의 Investment Trust, 미국의 mutual fund)으로 대별된다. 그러나, 회사형투자신탁이란 증권투자수익의 취득을 사업목적으로 하는 주식회사 즉, 투자신탁의 관리회사(management company)를 설립하면서 일반투자자로부터 주식대금을 납입받아, 주식을 발행하는 형태로 이루어지는 신탁이기 때문에 엄밀한 의미에서는 법률적으로나 실질적으로 신탁이라고 할 수 없다.주300)
주300)
배동필, "증권투자신탁제도의 발전방향", 「서은조사」(서울신탁은행), 1992년 추(통권 제7호), 21쪽.
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_ 증권투자신탁제도에서 실질주주문제는 증권투자신탁의 신탁적 본질로부터 나오는 문제이기 때문에, 계약형투자신탁의 형태를 취하고 있는 우리나라나 일본, 그리고 영국의 Unit Trust에서 논의될 수 있다. 일본의 예를 든다면, 발행회사의 주주명부에는 수탁회사의 명의가 기재되고, 실질주주는 위탁회사가 된다.주301) 이것은 바로 아래에서 후술하는 바와 같이 우리나라에서도 마찬가지이다.
주301)
영목죽웅, "증권투자신탁と의결권", 「상법연구Ⅲ」(회사법(2)), 119쪽(하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」. 사단법인 상사법무연구회, 1986, 39쪽에서 재인용). 그리고 투자신탁회사와 더불어 일반투자자인 수익자도 실질주주라고 하는 견해도 있다(하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 39쪽).
제3관 증권투자신탁제도와 실질주주의 관계
Ⅰ. 증권투자신탁의 법적성격
_ 증권투자신탁계약은 위탁회사와 수탁회사 사이에서 체결되는 것이지만, 실질적으로는 위탁회사와 수익자간에도 신탁관계가 있으며, 따라서 재신탁 또는 이중의 신탁관계가 존재하는 것으로 볼 수 있다. 구체적으로, 수익자가 먼저 위탁회사에 대하여 신탁재산의 운용을 맡기고 그 수익과 원본을 자신이 취득하는 신탁을 설정하고 난 후(증권투자신탁업법 제9조 제1항, 제2항 참조), 위탁회사는 다시 수탁회사와 증권투자신탁업법이 정하는 바에 따라 신탁계약을 체결함으로써, 즉 위탁회사를 위탁자로 하고, 신탁업법에 의한 신탁회사 또는 신탁업을 겸영하는 금융기관인 수탁은행을 수탁자로 하여 또 하나의 신탁계약이 체결됨으로써(증권투자신탁업법 제2조 제3항·제4항, 제3조 참조),주302) 증권투
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자신탁이 완성되므로 증권투자신탁은 실질적으로는 2개의 신탁계약으로 구성되게 된다. 다시 말하면, 증권투자신탁은, 위탁회사와 투자자인 수익자간에는 집단신탁관계, 위탁회사와 수탁회사간에는 개별신탁관계로서 이중신탁 내지 재신탁의 구조로 되어 있어서, 위탁회사가 투자자인 수익자에 대하여는 수탁자, 수탁회사에 대하여는 위탁자의 이중적인 지위를 가지고 있는데 그 특색이 있다고 볼 수 있다(이중신탁설 내지 재신탁설).주303) 주304) 주302)
수익자와 위탁회사간의 집단적 신탁관계에 대해서는 다음과 같은 비판이 있다. 즉, 수익자와 위탁회사간에 있지도 않은 신탁계약을 무리하게 의제하고 있고, 실무적으로도 수익자가 위탁회사로부터 수익증권을 매입 또는 통장거래를 하면서 위탁회사와 신탁계약을 체결한다고 하는 인식이 없다는 논거로써 비판하는 견해가 있다〔배동필, "증권투자신탁의 법적 성격과 법률관계", 「서은조사」(서울신탁은행). 1994년 춘(통권 제13호), 45쪽∼46쪽〕. 그러나 수익자가 위탁회사로부터 수익증권을 매입하면서 또는 통장거래를 하면서 이미 그 속에서 수익자와 위탁회사 사이에 신탁계약이 체결되었다고 보아야 할 것이고, 수익자가 주관적으로 그것을 인식하지 못했다고 해서 수익자와 위탁회사간의 집단적 신탁계약을 부인하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 이것은 마치 우리가 버스를 타면서 운수회사와 운송계약을 체결하는 것을 인식하지 못하는 것과 같다.
주303)
주304)
증권투자신탁의 법적 성격에 관해서는 재신탁설(이중신탁설), 공동신탁설, 이원법률행위설이 대립하고 있다. 본논문에서는 상기한 바와 같이 재신탁설의 입장을 취하고 있지만, 공동신탁설과 이원법률행위설에 대해서도 간단히 알아보기로 한다. 먼저 공동신탁설은 수익자를 수탁자로 하고 수탁업무를 주도하는 능동당사자로서의 위탁회사와 단순히 신탁재산의 보관기관 역할만을 수행하는 수동당사자로서의 수탁회사를 공동수탁자로 하는 신탁관계가 설정된다는 학설이다. 이것은, 일반적인 신탁의 경우라면, 수탁자의 일신에 돌아가는, 신탁재산의 운용 및 보관의 역할이 증권투자신탁의 경우에는 위탁회사와 수탁회사에게로 이분화한다는 것을 의미한다(하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 36쪽∼37쪽). 그리고 이원법률행위설은 증권투자신탁의 법적 성격은 ① 위탁회사와 수탁회사간의 신탁계약행위, 그리고 ② 수익자와 위탁회사간의 수익증권매매행위가 별개로 병존하는 이원법률행위라고 한다. 물론 증권투자신탁법상 증권투자신탁계약은 위탁회사와 수탁회사간의 계약만으로도 성립은 가능하지만, 증권투자신탁제도의 본질이 수익권을 불특정다수인에게 취득시키는데 목적이 있으므로 증권투자신탁을 논하는데 있어 불특정다수인과 위탁회사간의 수익증권매매행위를 따로 떼어서 논할 수는 없다고 한다〔배동필, "증권투자신탁제도의 발전방향", 「서은조사」(서울신탁은행), 1992년 추(통권 제7호). 20쪽〕. 그러나, 공동신탁설은, 위탁회사를 위탁자로 하고 수탁회사를 수탁자로 하는 것이 아니면 증권투자신탁계약을 체결할 수 없다고 하는 증권투자신탁업법 제3조의규정에 정면으로 배치되며〔배동필, "증권투자신탁의 법적 성격과 법률관계", 「서은조사」(서울신탁은행), 1994년 춘(통권 제13호), 49쪽〕, 이원법률행위설은, 신탁재산에 대한 수탁자의 선량한 관리자의 책임(신탁법 제28조)과 마찬가지 취지로 증권투자신탁업법 제9조 제1항이 신탁재산에 대한 위탁회사의 선량한 관리자의 책임을 규정하고 있는 것을 설명할 수 없으며, 또한 증권투자신탁업법 제9조 제2항은 "위탁회사는수임된범위안에서 자기 이름으로 신탁재산에 속하는 모든 권리를행사한다"고 하는데, 이 또한 설명할 수 없다[증권투자신탁의 법적 성격에 관한 상세한 논의는, 배동필, "증권투자신탁의 법적 성격과 법률관계", 「서은조사」(서울신탁은행), 1994년 춘(통권 제13호), 41쪽∼52쪽 참조〕.
Ⅱ. 실질주주와의 관계
_ 위탁회사는 수탁회사와 증권투자신탁업법이 정하는 바에 따라 신탁계약을
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체결함으로써, 증권투자신탁의 신탁재산에 편입된 주권은 주주명부상 수탁회사인 신탁은행의 명의로 등재되게 된다(신탁법 제1조 제2항 참조). 그런데, 위탁회사와 수탁회사간의 증권투자신탁업법이 정하는 바에 따른 신탁계약은 수탁회사가 위탁회사의 지시를 따르는(증권투자신탁업법 제2조 제1항) 일종의 수동신탁적인 성격을 갖는데,주305) 수동신탁의 본질은 소유권이 외부적으로만 수탁자에게 이전되고 내부적으로는 여전히 위탁자가 소유자라는데 있으므로,주306) 실질주주는 투자신탁회사 등의 위탁회사가 된다고 볼 수 있다.주305)
대표적인 수동신탁은 민법상의 명의신탁이다〔배동필, "증권투자신탁의 법적 성격과 법률관계", 「서은조사」(서울신탁은행), 1994년 춘(통권 제13호), 36쪽〕.
주306)
배동필, "증권투자신탁의 법적 성격과 법률관계", 「서은조사」(서울신탁은행), 1994년 춘(통권 제13호), 36쪽.
_ 그런데, 신탁재산으로 편입되어 있는 기명주식에 관해서, 실질적인 자금의 출처는 수익자이므로 수익자 또한 위탁회사와 더불어 실질주주로 보아야 한다는 견해도 있다.주307) 그러나 이것은 다음과 같이 법률이론과 실무적 관점의 양자에 있어서 다 부당하다.
주307)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 39쪽.
_ 먼저 법률이론적 관점에서 살펴보면, 상기한 바와 같이, 수익자와 위탁회사와의 집단적 신탁관계는 다분히 위탁회사가 신탁재산의 운용권을 가지고 있는(증권투자신탁업법 제2조 제1항, 제9조 제2항) 능동수탁이라고 할 수 있는데, 능동신탁의 본질은 신탁재산의 소유권이 신탁의 목적범위내에서 수탁자에게로 절대적으로 이전하는 것이므로,주308) 수익자로부터 갹출된 자금으로 구성된 신탁재산의 소유권은 당연히, 수탁자의 위치도 겸하고 있는 위탁회사에게 절대적으로 이전된다. 그러므로 수익자가 비록 현실적으로는 자금의 실질적인 출처라 할지라도 그것이 신탁재산을 구성하여 위탁회사에게 절대적으로 이전된만큼 법률상으로는 주식의 실질적인 소유자라고 할 수 없으므로 실질주주가 될 수 없다.
주308)
배동필, "증권투자신탁의 법적 성격과 법률관계", 「서은조사」(서울신탁은행), 1994년 춘(통권 제13호), 36쪽.
_ 또한 실무적 관점에서 보더라도, 위탁회사가 여러 수익자의 자금을 모아서 여러 종목의 주식에 분산투자를 하여 그 수익금을 분배하는 것이기 때문에,
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수익자를 실질주주로 파악하는 것은 불가능하다고 할 수 있다.주309) 즉, 증권투자신탁에서의 신탁재산은 주식과 관련하여, 1개의 회사의 주권만이 아니라, 여러 회사의 주권이 함께 신탁재산으로 되어 있어, 수익자는 증권투자신탁의 이러한 분산투자적 구조상 개개의 주식에 대해서는 직접적인 권리를 가질 수 없도록 되어 있고, 다만 수익증권에 의해서, 여러 회사의 주식과 관련된 수익의 권리로서 신탁상의 수익권을 취득할 따름이다.주309)
미국에서는 beneficial shareholder 혹은 equitable shareholder(형평상의 주주)라는 용어를 사용하고 있는데, 이는 주식에 대하여 실질적인 이해관계를 가지는 자를 의미한다. 그 중에는 street name으로 등록된 주식의 보유자, 명의개서를 하지 아니한 양수인, 주식의 질권자, 신탁의 수익자 등이 포함된다고 한다〔여훈구, 「주권대체결제제도하에서의 실질주주의 보호」, 서울대 대학원 석사학위논문, 1986, 2쪽 주2)〕. 이와 같이 증권투자신탁제도에서의 수익자도 equitable shareholder(형평상의 주주)의 개념에는 들어가지만, equitabel shareholder는 우리가 논의하고 있는 실질주주보다 훨씬 포괄적인 개념임을 알 수 있다.
_ 결론적으로 증권투자신탁제도에 있어서는, 위탁회사만이 실질주주이다.주310)
주310)
동지: 정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 183쪽; 정희철·정찬형, 「상법원론(상)」, 1993, 662쪽. 공동신탁설과 이원법률행위설을 취한다 하더라도, 신탁법 제1조 제2항, 증권투자신탁법 제3조에 따라 수탁회사가 주주명부상의 명의주주임에는 틀림없고, 공동신탁설에서도 재신탁설과 마찬가지로 수익자와 위탁회사는 수동신탁관계이고, 이원법률행위설에서는 수익자는 아예 신탁계약의 당사자가 아니므로 수익자는 실질주주가 될 수 없어, 양설에 있어서도 마찬가지로 실질적인 주식의 소유자로서 실질주주는 위탁회사뿐이다.
제4관 실질주주(위탁회사)의 관리체계
Ⅰ. 서 설
_ 증권투자신탁제도에서는 수익자, 수탁회사, 재정경제원, 증권거래소의 증권회사가 상호 작용하여 투자신탁회사 등 실질주주인 위탁회사의 관리체계를 이룬다. 이 중 수익자, 수탁회사는 전술한 바와 같이 실질주주인 위탁회사와 더불어 증권투자신탁제도의 당사자역할도 한다. 이하에서는 실질주주인 위탁회사의 주식매수와 그 보관 등의 관리체계를 살펴보기로 한다. 단, 위탁회사의 실질주주로서의 권리행사에 관한 사항도 실질주주의 관리에 속하는 사항이지만, 이것은 실질주주의 보호와 관련하여 제6장 제2절 제3관에서 다루기로 한다.
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Ⅱ. 주식의 매수·보관
1. 주식의 매수
_ 주식의 매수는 위탁회사가 직접 증권회사에 주문을 보내고, 수탁회사는 증권회사와 수도결제를 한다. 매수주권은 원칙적으로 상장주식이기 때문에(증권투자신탁약관), 그 매매거래는 보통거래에 의한다. 따라서, 수도일은 매매거래일로부터 기산해서 3일째이다(업무규정 제6조 제3항).
2. 주권의 관리와 보관
_ 신탁재산으로 되어 있는 주권의 관리는, 다른 제제도의 그것과 다르게 독특한 방법으로 되어 있고, 그것은 신탁법, 증권투자신탁업법과 증권투자신탁약관에 정해져 있으며(증권투자신탁업법 제14조 제2항 제5호), 이에 따라 위탁회사와 수탁회사의 선관행위에 의해서 주권이 관리되고 있다(신탁법 제28조, 증권투자신탁업법 제9조 제1항, 제14조 제2항 제5호).
_ 매수주식의 주주명부상의 명의는 수탁회사가 자기명의로 개서한다. 단, 그 개서시기는 위탁회사가, 동일 신탁재산에 편입되어 있는 동일 종목의 주권을 매각한 때에 인도할 주권이 필요로 되는 관계로, 그 인도를 원활하게 하도록 배려하지 않으면 안되므로, 위탁회사와 수탁회사가 서로 연락해서 정하게 된다. 물론, 발행회사의 결산기 등의 권리확정일 이전에는 반드시 개서해 두지 않으면 안된다.
_ 신탁재산에 편입되어 있는 유가증권은, 그 증권상에 신탁재산이라는 것을 표시하고, 주주명부에 신탁재산인 사실을 기재해 두지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다(신탁법 제3조 제2항). 그러나, 증권투자신탁제도의 경우, 증권에 신탁재산인 사실의 기재에 대해서는, 특히 위탁회사나 수탁회사가 그것을 필요하다고 인정하는 경우를 제외하고는 수탁회사는 신탁재산에 속하는 유가증권에 대하여 신탁의 표시나 기재를 하지 않는다. 그것은 증권투자신탁에서는, 신탁법상의 일반민사신탁과는 달리, 편입증권의 이동이 심하여 신탁재산에로의 출입
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이 빈번하기 때문에 그때마다 신탁의 표시를 하거나 말소절차를 행하는 것은 실무상 어려우며, 또한 증권투자신탁업법상의 수탁회사는 신탁은행 등 신용있는 기관에 한정되어 있어(증권투자신탁업법 제2조 제4항 참조), 적정하게 주권이 관리되고 있는 상황에서 볼 때, 신탁법상의 일반민사신탁과는 달리 실제상 제3자 대항요건이 문제되는 일은 일어나지 않을 것이라는 등의 이유에서주311) 주권상의 기재를 생략하고 있다. 수탁회사의 명의로 개서된 주권은, 수탁회사내에 있는 보관고에 보관된다.주311)
한국투자신탁, 「증권투자신탁업법개론」(개정판), 1989, 280쪽; 하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 44쪽∼45쪽.
_ 그런데 신탁재산의 보관에 관하여, 최근의 증권투자신탁업법의 개정이 주목된다. 즉, 1993년 12월 31일 개정 증권투자신탁업법에서 신설된 제9조 제7항은 「수탁회사는…… 보관의 위탁을 받은 신탁재산에 속하는 유가증권의 전부 또는 일부를……증권예탁원주312) 에 예탁할 수 있다」고 하여 증권예탁원에로의 예탁근거를 마련함으로써, 증권예탁원이 신탁재산의 보관을 할 수 있도록 되게 되었는데, 이것은 그 예탁기관이 중앙예탁·대체결제기관인 증권예탁원이기 때문에, 특히 본논문 제6장 제2절 제3관에서 후술하는 신탁재산에 편입된 주식에 관한 의결권행사와 관련하여, 그리고 거시적으로는 주권의 부동화라는 측면에서 단순한 예탁 이상의 의미를 가진다.
주312)
원문에는 대체결제회사라고 되어 있으나, 증권거래법 1994.1.5 개정 부칙 제9조에 의거 증권예탁원을 인용한 것으로 본다.
_ 상기와 같은 설명을 바탕으로 증권투자신탁제도에서 실질주주의 관리체계는 다음 그림과 같이 나타낼 수 있다.주313)
주313)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994. 401쪽.
[153]
[154]
제6장 실질주주의 보호
제1절 서 설
_ 실질주주는, 주주명부상은 자신의 이름이 등재되어 있지는 않으나, 실질상은 회사에 출자하고 있는 자이기 때문에, 이러한 자들에 대해서 회사가 어떻게 대응하고 있고, 또한, 어떻게 대응해 나가야 할 것인가는 주식회사제도의 운영상 간과할 수 없는 중요한 문제이다. 또한 위에서 본 것처럼, 주식제도의 발전에 의해서 여러 종류의 실질주주가 발생하고, 그것이 확대해 가는 현상을 보면, 실질주주의 지주수면에서 무시할 수 없는 정도의 문제로 되어 가고 있다. 이러한 대응문제는 뒤집어서 생각해 본다면 실질주주의 보호문제라고 할 수 있다.
_ 그런데, 실질주주의 보호와 관련해서는 각 유형별로 실질주주를 고찰한 바로는, 자연발생적 실질주주보다는 특별한 제도상의 실질주주가 좀 더 문제된다고 할 수 있다. 왜냐하면 자연발생적 실질주주는 제도에 의해서 인위적으로 작출된 것이 아니기 때문에, 명의개서를 통해서 얼마든지 회사에 대해서 명실상부한 주주의 지위를 누릴 수 있으므로, 회사로부터 주주취급을 받지 못하는 것에 대해서 별다른 특별한 문제는 없다. 그러나 특별한 제도상의 실질주주는 제도에 의해서 인위적으로 야기된 법현상이므로, 회사에 대해서 명실상부한 주주의 지위를 누리기 위해서는 제도로부터의 탈퇴라는 절차를 거쳐야 하므로, 실질주주가 그 제도내에 남아 있는 한, 그 제도 특유의 실질주주보호체계를 필요로 한다. 그리고 특별한 제도상의 실질주주는 증권거래소 등의 대규모 증권시장에서 나타나는 관계로, 그러한 특별한 제도 가운데에 수 많은 투자자로서의 실질주주의 이해관계가 얽혀 있기 때문에 제도외적인 증권거래법상의 일정한 (주로 공시와 관련된) 보호체계도 필요로 한다. 따라서 이하에서는 실질주주 가운데 특별한 제도상의 실질주주를 중심으로 해서 그 보호문제를 살
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펴보기로 한다._ 이하에서는 다음과 같이 큰 두가지 방향에서 이 문제를 다루고자 한다.
_ 첫째는 실질주주의 권리행사적 측면에서의 보호이다. 원칙적으로 실질주주는 주주명부상의 주주가 아니기 때문에, 주주권을 행사할 수 없어야 정상이지만, 그 보호차원에서 각 제도 가운데, 특수한 직·간접적인 권리행사체계가 존재하고 있는데, 이것을 제2절에서 살펴보려고 한다.
_ 둘째는 실질주주의 권리이전적 측면에서의 보호이다. 이것은 공시제도에 의한 실질주주의 보호라고 할 수 있다. 공시제도를 통하여 투자자로서의 실질주주는 적정한 주주권의 이전 즉, 주식양도를 원활히 하여 전매차익 등의 이익을 얻을 수 있기 때문이다. 물론 적정한 공시에 의해서 주식을 매입할 수도 있으나, 이것도 역시 전매를 전제로 하는 경우가 대부분이므로, 권리이전적 측면으로 파악될 수 있다. 그리고 증권시장에서의 투자자의 일반적인 속성이 권리행사보다는 권리이전에 관심을 두는 것이 보통이기 때문에, 공시제도를 통한 실질주주의 보호는 투자자로서의 실질주주의 속성에 좀 더 초점을 맞춘 근본적인 보호책이라고 할 수 있다. 그러나, 여기에서도 마찬가지로 실질주주는 주주명부상의 주주가 아니기 때문에, 회사로부터 상법상의 공시를 받을 수 없는 것이 정상이지만, 그 보호차원에서 각 제도내에 특별하게 존재하는 공시체계가 있다. 그리고, 실질주주는 그 투자자로서의 속성상 증권거래법상의 공시도 받을 수 있다. 이와 같은 기업공시에 의한 실질주주보호는 제3절에서 살펴보려고 한다.
제2절 실질주주의 권리행사
_ 이하에서는 증권예탁결제제도, 종업원지주제도, 증권투자신탁제도의 순으로 각 제도별로 실질주주의 권리행사를 살펴보기로 한다. 그리고 본절 제4관에서는 앞으로 실질주주의 권리행사는 어떠해야 될 것인지에 대해서도 살펴보기로 한다.
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제1관 증권예탁결제제도에서의 권리행사
Ⅰ. 서 설
_ 증권예탁결제제도에 의해서, 실질주주의 발행회사에 대한 권리행사관계는 모두 제도내에서 처리되게 된다.
_ 즉, 증권예탁결제제도에서의, 발행회사와 실질주주의 관계는, 이 제도의 참가자(증권회사, 금융기관 등의 예탁자)가 증권예탁원을 통해서 보내는 통지(증권거래법 제174조의7 제2항, 제3항)에 기해서 발행회사가 작성하는 실질주주명부에 의해서 처리된다. 이 실질주주명부는 전술한 바와 같이 일반의 주주명부와 마찬가지의 효력을 가진다(증권거래법 제174조의8 제2항).
_ 따라서, 증권예탁결제제도에서의 발행회사와 실질주주 사이의 배당금의 지급, 신주인수권의 처리, 의결권의 행사 등의 제절차는 주주명부상의 주주에 대한 절차와 거의 마찬가지의 방법에 의해서 행해진다. 즉, 위에서 언급한 직접방식이다.
_ 그러나, 증권거래법이 이렇게 직접방식을 규정하고 있음에도 불구하고, 실무에서는 일정한 경우에 주주관계사무처리의 편의상 아래와 같이 간접방식으로 운영될 수도 있다.
_ 증권예탁원은 실질주주인 예탁자 또는 그 고객의 신청에 의하여 예탁유가증권에 관한 권리를 행사할 수 있는데(증권거래법 제174조의6 제1항), 일반투자자가 증권위탁매매제도, 신용거래제도를 이용하는 경우, 증권실무에서는 이익배당 등의 자익권의 행사에 대해서 각각 「매매거래계좌 설정약정서」주314) 와 「신용거래계좌 설정약정서」주315) , 「신용거래에 관련된 신주인수권 등의 처리
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에 관한 요령」주316) 주317) (1994.7.11 제정) 등에 의해서, 증권예탁원과 증권회사가 발행회사(명의개서대리인)와 실질주주명부상의 실질주주인 개인 등의 일반투자자 사이에 개입하게 된다. 즉, 증권예탁결제제도가 증권위탁매매제도와 신용거래제도와 결합된 경우에는, 실제로는, 발행회사(명의개서대리인)가 실질주주명부상의 실질주주인 일반투자자에게 직접 자익권의 주주관계사무를 처리하는 것이 아니라, 증권예탁원에게 일괄처리하고, 증권예탁원은 다시 예탁자계좌부에 기해서 예탁자인 증권회사에 일괄처리하며, 증권회사는 증권예탁원으로부터 수령한 이익배당금 등에서 자기에게 귀속되어야 할 부분을 제외한 나머지를 고객계좌부에 기해서 다시 개인 등 일반투자자인 고객에게 개별적으로 지급하게 된다.주314)
매매거래계좌 설정약정서 제9조(수탁계약준칙 별지 제1호 서식): 회사는 위탁자의 예탁증권을 증권예탁원에 집중예탁하고, 증권예탁원으로부터 당해 예탁증권에 관한 배당금, 원리금(수익증권의 원본 및 분배금 포함), 준비금 또는 재평가적립금의 자본전입, 주식배당과 신주인수권, 전환청구권 및 교환청구권의 행사에 의하여 신규로 발행되는 주권을 위탁자를 위하여 수령할 수 있다.
주315)
신용거래계좌 설정약정서 제10조(증권회사의 신용공여에 관한 규정 별지 제1호 서식): 신용거래자가 신용거래와 관련 회사(증권회사)에 제공한 신용거래보증금, 매수담보주권 또는 회사(증권회사)로부터 차입한 주권에 대하여 배당 또는 신주인수권등이 발생한 경우 당해 권리의 처리에 대하여는 증권관리위원회가 정하는 방법(「신용거래에 관련된 신주인수권 등의 처리에 관한 요령」)에 따라 처리하는 것으로 한다.
주316)
증권관리위원회가 자치법규로서 제정한 증권관리위원회 규정들 가운데 하나임.
주317)
신용거래에 관련된 신주인수권 등의 처리에 관한 요령 제3조: 증권회사는 신용거래를 행하고 있는 종목에 대하여 현금배당이 부여된 경우에는 당해배당에 상당하는 현금을 신용매수고객에게 지급하고, 신용매도고객으로부터 이를 징수한다.
_ 이 관계를 그림으로 나타내면 다음과 같다.
_ 여기에서, 증권회사가 고객에게 신주권을 인도하는 경우 고객의 매매거래계좌에 입고하게 되고, 그것은 증권예탁원에서의 장부상의 계좌대체를 전제로 하고 있음은 물론이다(수탁계약준칙 제15조 참조).
[158]
Ⅱ. 실질주주(예탁주식의 공유자)의 권리행사
1. 서 설
_ 전술한 바와 같이 실질주주명부에의 기재는 원칙적으로 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가지므로(증권거래법 제174조의8 제2항), 실질주주명부에 기재된 실질주주는 주주권을 일반주주와 마찬가지로 행사할 수 있다.
_ 그러나 여기에는 ① 이하에서 설명하는 것과 같은 예외가 있으며, ② 실질주주의 의결권행사에 관해서도 특별한 고찰을 요한다. ③ 한편 그러한 권리를 행사하는 기초가 되는 법률관계인 실질주주의 공유관계도 특별한 의미를 가지고 있다. 이하에서는, 항을 바꾸어 세번째 사항을 2에서 먼저 살펴보고, 첫번째와 두번째 사항은 각각 3, 4에서 설명한다.
2. 실질주주의 공유관계
_ 실질주주의 권리행사와 관련하여, 앞서 증권예탁원에 예탁된 주식에 대하여는 실질주주가 공유지분을 갖는다고 하였다. 상법에 의하면 주식이 수인의 공유에 속하는 때에는 공유자는 주주의 권리를 행사할 자 1인을 정하여야 한다(상법 제333조 제2항). 그러므로 상법상의 공유관계규정에 따른다면 실질주주들이 주주권을 행사하기 위하여는 그들 중에서 권리를 행사할 자 1인을 정하여 그를 통해 권리를 행사해야 한다는 결론이 나온다. 그러나 상호간에 연락없이 집단적으로 존재하는 실질주주들이 주주권을 행사할 자를 선정한다는 것은 비현실적이기도 하려니와 실질주주에게 주주권을 행사하게 하는 기본취지에도 어긋나므로, 증권거래법은 예탁주권의 공유자 즉, 실질주주는 주주권의 행사에 있어서는 각각 공유지분에 상당하는 주식을 가지는 것으로 본다고 규정하고 있다(증권거래법 제174조의7 제1항). 상법의 공유관계규정에 대한 증권거래법상의 특례규정이라고 할 수 있다.주318)
주318)
이철송, "(예탁주식의) 실질주주의 법률관계", 「월간고시」, 1988년 5월호(통권 172호), 54쪽.
[159]
3. 주주명부 및 지권에 관한 권리의 행사불가능
_ 증권예탁원의 이름으로 명의개서된 주식에 대하여는 예탁자 또는 고객의 신청이 없더라도, 증권예탁원은 주권불소지신고(상법 제358조의2)와 주주명부의 기재 및 주권에 관하여 주주로서의 권리를 행사할 수 있다(증권거래법 제174조의6 제3항).주319)
주319)
주권에 관한 권리라 함은 주권의 병합, 분할의 청구, 회사합병 등으로 주권의 교체가 있는 경우 그 청구, 준비금의 자본수입, 주식배당, 신주인수권의 행사 등에 의해 발행하는 주권의 수령, 주권의 분실·도난시의 공시최고의 신청 등에 관한 권리를 말한다(유가증권예탁및결제등에관한 규정 제30조 제2항).
_ 이러한 권리는 성질상 주주명부상의 주주자격과 불가분의 관계에 있으므로 권리행사자를 분리시킬 경우 회사의 주식사무에 혼란을 주게 되기 때문이다.주320) 그러므로 실질주주는 원칙적으로 이러한 권리를 행사할 수 없다(증권거래법 제174조의7 제2항 본문). 그러나 회사로부터의 통지수령 및 주주명부의 열람이나 등사의 청구는 실질주주도 할 수 있다(증권거래법 제174조의7 제2항 단서). 따라서, 주주에 대한 통지 및 주주명부의 열람 또는 등사에 관한 권리는 결과적으로 증권예탁원과 실질주주의 중복적행사가 인정되는 셈이다.주321)
주320)
이철송, "(예탁주식의) 실질주주의 법률관계", 「월간고시」 1988년 5월호(통권 172호), 53쪽.
주321)
죽내소부 홍 상, 부상류극랑, 「신판 주석회사법(4)」, 1986, 335쪽.
_ 증권예탁원이 실질주주의 의사에 관계없이 발행회사에 대해 주권의 불소지신고(상법 제358조의2)를 할 수 있는 것은, 다량의 주권을 집중보관하는 증권예탁원에 대해 주권보관의 불편과 위험을 덜게 해 주기 위한 것인데, 증권예탁원의 주권불소지신고는 주권보관의 한 방법으로 보아야 할 것이다.
_ 위의 증권예탁원만이 행사할 수 있는 권리를 제외하고는 모든 주주권을 실질주주가 행사할 수 있다. 이 경우 실질주주인 예탁자 또는 그 고객이 신청하면 증권예탁원이 행사할 수 있는데, 이 경우 고객의 신청은 예탁자를 거쳐야 한다(증권거래법 제174조의6 제1항).
4. 실질주주의 의결권행사
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(1) 과거의 실질주주의 의결권행사 실태
_ 증권예탁결제제도에서의 실질주주란 증권예탁원에 주권을 예탁한 자(예탁자) 또는 예탁자를 경유하여 재예탁한 자(고객)이며 전체예탁주식에 대하여 공유지분을 가지는 자로서, 발행회사의 실질주주명부에 등재된 주소와 성명, 소유주식의 종류·수량을 기초로 하여 발행회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있다(증권거래법 제174조의4 제1항, 제174조의7 제1항, 제174조의7 제3항, 제174조의8 제1항·제2항). 그런데 이 가운데 이익배당, 신주인수권행사 등은 별문제없이 운영되어 왔으나, 주주총회에 관련된 의결권에 대해서는 이전부터 많은 문제가 되어 왔다.
_ 실질주주명부제도는 제9차 증권거래법 개정시(1987.11.28 법3945호) 최초로 도입되었는데, 제도의 기본골격은 실질주주가 의결권 등 주주의 권리를 직접 행사할 수 있도록 하여 투자자의 지위를 보호하기 위한 것이다. 그런데, 소액투자자는 의결권행사에는 너무 무관심한바, 실질주주의 의결권 대리행사 방법이 ① 본인이 직접 행사하거나, ② 상법 제368조 제3항에 의거 타인에게 대리행사시키거나, ③ 증권거래법 제174조의6 제1항에 따라 중앙예탁기관에의 신청에 의해 행사하는 등의 방법이 있었으나, 모두 활용되지 못하고 있는 실정이었다. 그러므로 주주총회에 무관심한 이들 실질주주명부상의 실질주주들은 주주총회에 참석하지도 않고 또한 타인에게 의결권을 위임하지도 않음으로써 급기야는 주주총회성원 미달이라는 주주총회유회사태까지 야기시키게 되었다.주322)
주322)
김달현, "증권거래법 개정내용 해설-유가증권 예탁 및 대체결제를 중심으로-", 「증권예탁」(증권예탁원), 1992.3(창간호), 92쪽.
_ 사실 주식회사가 결산연도의 영업을 마감하고 평가를 내리는 주주총회가 아예 성립도 되지 못한다는 것은 당해 발행회사만의 문제로 그치는 것이 아니라 더 나아가 사회경제적으로 커다란 충격을 주게 되는 것이다. 실질주주의 직접방식제도가 도입된 이래 주주총회성원 확보 문제가 발행회사의 입장에서는 커다란 부담요인으로 대두되었으며, 특히 주식분산이 잘 되어있는 회사일수록 주주총회성립의 어려움이 가중되는 동제도의 모순점이 나타나기에 이르렀다.
_ 위와 같은 현상은 투자자들이 주주총회에 무관심하다는 사회적 현상에 있
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기도 하지만, 제도적으로는 실질주주의 의결권 행사방법이 경직되어 있다는 데에도 그 원인을 찾을 수 있다.주323) 즉, 주주총회시마다 실질주주 본인이 직접 주주총회에 참석하거나 타인에게 위임장을 주는 등 적극적인 의사표시를 하도록 되어 있으나, 대부분 실질주주는 무의식적으로 또는 무관심으로 인하여 적극적인 의사표시를 하지 않음으로써 상당량의 의결권이 사장되어 버리는 결과를 낳게 한다.주323)
김달현, "증권거래법 개정내용 해설-유가증권 예탁 및 대체결제를 중심으로-", 「증권예탁」(증권예탁원), 1992.3(창간호), 92쪽.
_ 따라서 실질주주명부제도의 근본취지인 실질주주의 권익보호를 강화하는 동시에 주주와 발행회사간의 직접적 communicaion 체제를 유지하면서 어떻게 하면 주주총회를 원활하게 할 수 있는가를 강구하게 되었다. 그 대안으로 제10차 증권거래법 개정시(1991.12.31, 법4469호)에 제시된 것이 바로 주주명부에 주주로 등재되어 있는 중앙집중예탁기관이 일정 요건하에서 실질주주를 대신하여 의결권을 행사하게 하되 동 의결권 행사는 주주총회의 원활한 성립이라는 매우 제한적인 목적에서만 행사할 수 있도록 하는 제도를 새로 만들게 되었으며, 제11차 증권거래법 개정시(1994.1.5, 법 4701호)에는 실질주주의 의결권을 행사할 수 있는 중앙예탁기관이 대체결제회사에서 증권예탁원으로 바뀌게 되었다.
(2) 현행 실질주주의 의결권행사제도의 내용
_ 중앙예탁기관인 증권예탁원의 의결권행사와 관련하여 다음 세가지 문제가 함께 고려되어야 한다. ① 어떠한 경우에, ② 어떻게 행사할 것인가, ③ 행사시 그 의결권의 효력은 어떻게 되는가 하는 것 등이다.
_ ① 의결권행사의 요건
_ 증권예탁원이 실질주주의 의결권을 행사할 수 있는 요건은 매우 엄격하다. 왜냐하면 실질주주의 의결권과 발행회사의 의사를 최대한 보장하기 위해서이다.주324) 우선 실질주주의 의결권을 최대한 보장하기 위하여, 주주총회소집통지
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시 사전에 행사내용을 실질주주에게 알리도록 하고 있다. 즉, 당해 주권의 발행회사가 주주에게 주주총회소집통지 또는 공고를 할 때에는 증권예탁원의 의결권 행사에 관한 내용을 함께 통지 또는 공고할 것을 의무화하고 있다(증권거래법 제174조의6 제4항).주324)
김달현, "증권거래법 개정내용 해설-유가증권 예탁 및 대체결제를 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.3(창간호), 92쪽∼93쪽.
_ 실질주주가 이러한 주주총회소집통지를 받고도 주주총회 회일의 5일전까지 아무런 의사표시(의결권의 직접행사 또는 불행사의 의사표시)주325) 를 하지 아니한 경우에는 그것은 사장되어 버릴 것이 확실한 의결권이므로 증권예탁원은 이를 취합하여 의결권을 행사한다〔증권거래법 제174조의6 제5항 본문, 증권예탁원명의 예탁주식의 의결권행사규정주326) (1994.4.15 개정) 제5조 제1항〕. 일종의 사표화된 의결권의 부활이라 하겠다. 물론 아무런 의사표시를 하지 않은 실질주주가 주주총회에 직접 참석한 경우에는 실질주주의 의사가 우선함은 말한 나위가 없다.주327)
주325)
실질주주의 의사표시통지서 양식은 다음과 같다(1995년 3월 11일자 조선일보에 게재된 대우전자주식회사 제24기 정기주주총회소집공고 중에서 발췌).
주326)
증권예탁원이 자치법규로서 제정한 증권예탁원 규정들 가운데 하나임.
주327)
김달현, "증권거래법 개정내용 해설-유가증권 예탁 및 대체결제를 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.3(창간호), 93쪽.
_ 한편 발행회사의 의사를 최대한 보장해야 한다. 당해 주권의 발행회사가 희망하지 않는 경우에는 의결권 행사를 못하도록 증권관리위원회에 요청할 수
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있다(증권거래법 제174조의6 제5항 제2호)._ 또한 영업양도·양수, 해산결의, 합병, 해산후 계속결의, 주식회사의 조직변경 등, 회사의 경영에 중요한 영향을 미치거나 회사의 존립 등 주주의 지위에 중대한 변동을 초래할 수 있는 특별결의사항 또는 특수결의사항에도 증권예탁원의 의결권행사가 배제되도록 제도화하였다(증권거래법 제174조의6 제5항 제3호).
_ ② 의결권 행사방법
_ 증권예탁원이 의결권을 행사하는 구체적인 방법은 증권관리위원회가 정하도록 하고 있으며(증권거래법 제174조의6 제6항), 여기에 따른 것으로 「대체결제회사명의예탁주식의의결권행사규정」(1994.4.15 개정)주328) 이 있다. 구체적인 행사방법을 증권거래법이 증권관리위원회로 위임한 것은 세부절차에 있어서는 신축성 있는 규제를 함과 아울러 그 중요성에 비추어 공정성을 유지하고자 함에 있다.주329)
주328)
본규정의 명칭은 「대체결제회사 명의 예탁주식의 의결권행사규정」이라고 되어 있으나, 1994.4.15일의 법개정으로 인해서 그 각 조항들은 대체결제회사를 증권예탁원으로 바꾸어 규정하고 있다. 이외에 증권예탁원이 제정한 규정으로 「증권예탁원명의 예탁주식의 의결권행사규정」이 있으나 양자는 그 내용이 똑같다.
주329)
김달현, "증권거래법 개정내용 해설-유가증권 예탁 및 대체결제를 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.3(창간호), 93쪽.
_ 발행회사가 증권예탁원의 의결권 행사 배제를 요청할 때에는, 주주총회 7일전까지 증권관리위원회에 요청자의 명칭 및 주소, 주주총회 회일, 증권예탁원의 의결권 행사 배제요청 사유를 기재하여 그 내용을 요청하고 증권관리위원회는 그 내용을 증권예탁원에 통보하도록 하고 있다(대체결제회사명의예탁주식의의결권행사규정 제4조). 증권예탁원의 의결권행사 주식수는 발행회사가 요청한 주식수로 한정되며, 주주총회 목적사항이 감사 선임인 경우에는 무의결권 주식을 제외한 발행주식총수의 3%에 해당하는 주식수주330) 와 발행회사와 요청한 주식수 중 적은 주식수로 한다(대체결제회사명의예탁주식의의결권행사
[164]
규정 제5조).주330)
감사기관인 감사의 선임에 있어서 대주주의 영향력을 배제하여 중립적인 인물을 선정하려는 취지로 상법은 의결권없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사선임에 있어 의결권을 행사하지 못함을 규정하고 있다(상법 제409조 제2항).
_ 한편 증권예탁원은 사후적으로 의결권을 행사하게 되는데, 먼저 의결권을 행사할 주식수를 차감한 나머지 참석주식수의 찬성 및 반대비율을 증권예탁원이 집계한다. 이 경우에 기권 및 무효는 반대에 포함되며 찬반비율에 따라 증권예탁원이 의결권을 행사하여야 한다(대체결제회사명의 예탁주식의의결권행사규정 제6조 제1항). 이때 1주 미만의 단주가 발행하는 경우에는 찬성에 있어서 단주는 절사하고 반대에 있어서 단주는 절상하여 계산한다(대체결제회사명의예탁주식의의결권행사규정 제6조 제2항). 이와 같이 증권예탁원의 의결권을 기타 주주들의 찬반 비율에 따라 행사하도록 한 기본취지는 증권예탁원의 의결권행사는 단순히 주주총회의 원활한 성립과 운영수단으로서의 역할만을 하고 주주총회 의사결정에는 전혀 영향을 미치지 않는 중립적 지위에 있도록 하는 기술적 조치(이른바 shadow voting)라 하겠다.주331)
주331)
김달현, "증권거래법 개정내용 해설-유가증권 예탁 및 대체결제를 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.3(창간호), 93쪽.
_ 그리고 증권예탁원의 의결권행사제도는 주주총회의 원활한 성립과 운영뿐만 아니라, 실질주주의 의결권이 사장되는 것을 사전에 방지하고 주주총회불성립 또는 유회라는 우려를 불식시킴으로써 간접적으로 일부 경영자들의 주식분산기피 현상을 해소할 수도 있으며, 주주총회불성립에 따라 배당금 지급결의를 연기하거나 못하는 등의 실질주주에 대한 불이익도 동시에 제거함으로써 실질주주의 권익보호를 강화할 수 있다.
_ 향후에도 증권예탁결제제도가 더욱 발전되고 이에 따라 실질주주 또한 계속적인 증가가 예상되므로 증권예탁원의 의결권행사의 활용폭이 넓어질 것으로 전망된다. 한편 동제도는 그 도입취지에 비추어 볼 때 계속적으로 매우 제한적 목적 아래 공정하고도 중립적으로 활용되어야 함은 물론이다.
_ 한편, 현행 증권예탁원의 의결권행사제도가 잘 활용되도록 노력함과 동시에 앞으로 실질주주의 위임장활용의 제고, 상법상의 의사정족수의 완화, 서면투표제도주332) 및 의결권신탁제도,주333) 의결권대리행사권유 전문기관(Proxy Agent)의
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설립 등도 검토해 볼만 하다.주334) 주332)
서면투표제도란 주주총회의 소집통지시에 주주가 의결권을 행사할 수 있도록 투표용지를 첨부하여 보내고, 주주가 주주총회에 출석할 수 없을 때에는 위 투표용지에 필요한 사항을 기재하여 회일의 전일까지 회사에 제출하는 제도를 가리킨다. 이것은 말하자면 주식회사에 관하여 부재자투표를 인정하는 것이다. 일본은 1981년 회사법개정시에 대회사에 한하여 이 제도를 도입하였고, 미국의 대부분의 주에서는 주주총회를 개최하지 않고 주주의 서면투표에 의하여 주주총회에서의 의결권행사에 갈음할 수 있는 길을 열어놓고 있다〔정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 327쪽∼328쪽〕.
주333)
의결권신탁제도란 수탁자가, 계약에 정하여진 기간 동안, 합의된 방법으로 의결권의 행사권한을 가지되, 이익배당청구권 등 기타의 권리는 주주가 계속하여 보유하기로 하는 약정하에 주주가 그 주식을 의결권수탁자(voting trustee)에게 양도하는 제도를 말한다. 의결권신탁은 회사에 자금을 대여하는 자에게 담보를 제공하고 이사회에 소수파주주의 대표를 확보하며 경쟁자에 의한 회사지배권의 획득을 방지하는 등 여러 가지 목적을 위하여 미국에서 많이 이용되는 제도이다〔정동윤, 「회사법」(삼정증보판), 1992, 325쪽〕.
주334)
이헌영, 「명의개서전의 주식양수인의 지위」, 고려대 대학원 석사학위논문, 1992.12, 145쪽.
5. 현행 권리행사체계의 문제점
_ 현행 제도상 실질주주명부가 작성되는 시기는, 일반주주명부와 같이 항시 작성되는 것이 아니라, 영업기말 등에 이익배당이나 의결권행사 등 집단적 주주권의 행사를 위해서 회사가 주주명부폐쇄기준일을 정한 때에 한하는데(증권거래법 제174조의7 제3항, 제174조의8 제1항), 이로 인해 다음과 같은 2가지 큰 문제점이 생기게 된다.
(1) 실질주주명부 기중변경제도의 불비
_ 증권예탁원만이 행사할 수 있는 권리인 명의개서청구권, 주권불소지청구권, 주주명부의 기재 및 주권에 관한 권리(단, 통지수령권과 주주명부의 열람·등사 청구권은 제외)외에는 실질주주는 모든 주주권을 행사할 수 있다(증권거래법 제174조의6 제1항, 제174조의6 제2항, 제174조의7 제2항 참조). 그런데, 우리나라에서는 증권예탁결제제도의 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력이 있어(증권거래법 제174조의8 제2항), 증권예탁결제제도에서 실질주주가 권리행사를 하려면 실질주주명부에 기재되어야 한다(실질주주명부의 대항력)
_ 그런데, 실질주주명부상의 실질주주라도 증권시장에서 증권을 매각한 경우
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에는, 그 이름과는 달리 형식주주가 된다. 따라서, 이미 증권시장에서 주식을 매각하여 증권예탁결제제도상의 실질주주가 아니게 된 자가 다음의 집단적 권리행사시까지 실질주주명부가 변경되지 않는다는 점 그리고 실질주주명부에도 일반주주명부와 마찬가지로 자격수여적 효력이 인정되는 점(증권거래법 제174조의8 제2항)을 이용하여 소수주주권(예를 들어 상법 제466조 제1항의 회계장부열람청구권 등)을 행사하고자 할 경우 발행회사로서는 아무런 대응수단이 없게 된다. 이것은 우리나라의 입법상 미비점이다. 참고로 일본에서는 이런 경우에 대비해서 보관대체기관(우리나라의 증권예탁원에 해당)은 실질주주에 의한 주주의 권리행사가 있을 때, 기타 회사가 필요할 때에는 회사의 청구에 따라 예탁자계좌부의 기재나 예탁자의 보고에 의거 실질주주라고 통지된 자가 더 이상 실질주주가 아니게 된 뜻이나 그 주식수의 감소를 지체없이 통지해야 한다(주권등의보관및대체에관한법률 제31조 제5항). 일본은 이러한 실질주주명부의 기중변경제도를 두어 문제를 해결하고 있다. 이것은 우리나라에서 당장 입법은 어렵다 하더라도 해석론으로서 인정되는 방향으로 나아가야 한다고 본다.(2) 영업기중에 변동된 실질주주의 권리행사
_ 한편, 위와는 반대의 시각에서, 이익배당청구권, 신주인수권, 의결권 등 집단적 권리행사를 하는 주주권은 별문제가 없지만, 개별적이며 산발적으로 행사되는 주주권(예를 들어 상법 제402조의이사의 위법행위유지청구권, 상법 제466조의 회계장부열람청구권 등의 각종 공시청구권, 상법 제376조의주주총회결의취소의 소 등 각종 소제기권)의 경우에는 발행회사가 주주명부폐쇄기준일을 정하지 않은 경우(주로 영업기중)에 실질주주가 변동되면, 영업기중에 변동된 그 실질주주는 집단적 주주권의 행사를 위해서 회사가 주주명부폐쇄기준일을 정할 때까지(주로 영업기중) 즉 다음번 실질주주명부 작성시까지 실질주주명부에 기재되지 못하는 결과 회사에 대해서 이와 같은 개별적 주주권을 행사할 수 없게 된다. 이에 관해서는 여기에서 일단 문제점만 제기해 놓고 아래 제4관 Ⅱ 1에서 상세히 다루기로 한다.
[167]
Ⅲ. 신용거래제도에서의 권리행사
1. 서 설
_ 신용거래제도는 전술한 바와 같이 증권위탁매매제도와 더불어 증권예탁결제도에 흡수되었으므로, 신용거래제도에서 실질주주의 권리행사는 따로 살펴보는 것이 타당하지 않을 수도 있으나, 그것은 증권위탁매매제도에서와는 달리 증권회사로부터의 신용공여라는 특성에서 다음과 같이 특별히 분리해서 고찰할 필요성이 있다. 그러나 그 가운데 의결권의 행사는 증권예탁결제제도내에서 처리되므로, 따로 살피지 않는다.
2. 실질주주(신용매수고객)의 권리행사
(1) 배당금의 지급
_ 증권회사는 신용거래를 행하고 있는 종목에 대하여 현금배당이 부여된 경우에는, 당해 배당에 상당하는 현금을 수령하여 신용매수고객에게 지급한다〔신용거래에 관련된 신주인수권 등의 처리에 관한 요령(1994.7.11 제정)주335) 제3조, 신용거래계좌설정약정서〕. 따라서, 이익배당금은 융자대금의 상환에 충당되지는 않는다. 그러나, 증권실무에서는 신용매수고객의 담보가 부족한 경우(담보비율의 하락시)에는 이익배당금이 추가담보로 자동설정된다. 여기서 신용매수고객이라 함은 신용거래종목에 배당이나 신주인수권이 부여되는 경우 당해 권리의 발생기준일 현재 당해종목의 신용거래에 관련된 현금의 융자를 받고 있는 고객을 말한다(신용거래에 관련된 신주인수권 등의 처리에 관한 요령 제2조 제2호).
주335)
증권관리위원회가 자치법규로서 제정한 증권관리위원회 규정들 가운데 하나임.
_ 증권회사는 신용거래를 행하고 있는 종목에 대하여 주식배당이 부여된 경우에는 주권을 수령하여 신용매수고객에게 당해주권을 인도한다(신용거래에 관련된 신주인수권 등의 처리에 관한 요령 제4조, 신용거래계좌설정약정서).
[168]
그러나 이것 또한 증권예탁원에서의 장부상의 대체기재로 이루어진다(수탁계약준칙 제15조).(2) 신주식의 발행
_ 증권회사는 신용거래종목에 대하여 신주인수권이 부여된 때, 유상증자의 경우에는 신주인수를 희망하는 신용매수고객에 대하여 신주인수권증서를 인도하거나 당해 신용매수고객으로부터 신주식의 납입금을 징수한 후에 신주권을 인도하여야 한다. 무상증자일 경우에는 신용매수고객에게 신주권을 인도하여야 한다(신용거래에관련된신주인수권등의처리에관한요령 제7조 제1항). 그러나 이것 또한 위의 주식배당과 마찬가지로 증권예탁원에서의 장부상의 대체기재로 이루어진다(수탁계약준칙 제15조).
제2관 종업원지주제도에서의 권리행사
Ⅰ. 실질주주(종업원)의 권리행사
1. 배당금 등의 지급
_ 우리사주조합의 주식은 우리사주조합장의 명의로 되어 있기 때문에, 회사로부터의 배당금 등은 당연히 그 앞으로 지급되지만, 그 배당금은 우리사주조합 이사회의 정함에 따라 차입금의 상환이나 차기의 주식취득을 위한 적립 또는 실질주주인 각 종업원에로의 환급 등의 방법으로 처리한다〔우리사주조합표준규약(안) 제20조〕.
2. 신주인수권의 행사
_ 회사가 유상증자를 실시할 경우에는 우리사주조합원은 20%의 범위 안에서 우선배정을 받을 수 있는데(자본시장육성에관한법률 제17조 제1항 본문), 실무상은 우선배정주식에 대하여 실질주주인 조합원 각자는 청약서를 작성하여
[169]
우리사주조합에 제출하고 우리사주조합은 우리사주조합장의 명의로 일괄하여 청약서를 작성하여 우리사주조합원 청약일에 청약한다.주336) 이것은 주주명부에 우리사주조합장의 명의로 되어 있는 결과이다.주336)
한국증권금융주식회사, 「종업원지주제도-실무안내-」, 1993, 36쪽∼37쪽.
3. 의결권의 행사
_ 우리사주조합표준규약(안) 제21조에 의하면 "주식의 의결권은 조합원이 행사한다. 다만, 조합원은 필요에 따라 서면으로 의결권행사를 다른 조합원에게 위임할 수 있다"라고 되어 있지만, 어디까지나 조합원인 종업원은 실질주주이기 때문에 의결권을 직접 행사한다는 것은 불가능하므로, 이것은 글자 그대로 해석해서는 안되고, 우리사주조합원인 종업원이 우리사주조합장으로부터 위임장을 받아 행사할 수 있다는 취지로 해석하여야 할 것이다. 그러나 실질주주의 의사를 확실히 회사운영에 반영시키기기 위해서는, 명의인인 우리사주조합장으로부터, 그때그때마다 위임장의 교부를 받아서 주주총회에 출석하는 길을 열도록 하는 것이 가장 좋지만(제도의 목적 가운데 경영참가의식의 향상을 들 수 있기 때문에 그렇게 말할 수 있을 것이다), 이것을 실행하는 것은 실제로는 꽤 어려울 것이다. 따라서 위 조항의 단서의 방법을 취하는 경우가 많다. 그런데, 단서의 방법을 취하게 되면 위임을 받는 자는 대부분 우리사주조합장이 될 것이기 때문에 우리사주조합장이 상법 제368조의2가 규정하는 의결권의 불통일행사를 하게 된다.
Ⅱ. 신설된 자본시장육성에관한법률시행령 제2조 제4항과의 관련성
_ 전술한 것처럼, 자본시장육성에관한법률시행령 제2조 제4항에 의해서, 우리사주조합장으로부터 주식을 예탁받은 증권금융회사는 그 주식을 중앙예탁·대체결제기관인 증권예탁원에 재예탁할 수 있게 됨으로써, 우리사주조합장이 실질주주명부에 기재되게 되고, 그에 기해서 원칙적으로 발행회사에 대해서 주주명부에 기재된 주주와 마찬가지의 권리행사를 할 수 있다(증권거래법 제174조의4 제1항,
[170]
제174조의7 제1항·제4항, 제174조의8 제1항). 그리고 경우에 따라서는 법률상의 기관인 증권예탁원이 실질주주인 종업원 몫의 의결권에 대해서 shadow voting을 할 수 있게 되었다(증권거래법 제174조의6 제5항, 대체결제회사명의예탁주식의의결권행사규정 제6조 참조).제3관 증권투자신탁제도에서의 권리행사
Ⅰ. 실질주주(위탁회사)의 권리행사
1. 권리배당금의 지급
_ 이익배당은, 발행회사로부터 주주명부상의 명의인인 수탁회사에게 지급되는데, 이것은 상법상의 절차에 의해서 일반의 주주에 대한 것과 마찬가지로 행해진다. 지급된 배당금은 신탁재산으로부터 생긴 이익이기 때문에, 투자신탁회사 등의 위탁회사가 실질주주라 하더라도 그것은 증권투자신탁의 자금의 출처인 투자자로서의 수익자에게 귀속함은 물론이다. 그러나 그것은 신탁종료시까지 신탁재산에 편입된다.
2. 신주인수권의 행사
_ 신주인수권에 관하여는, 유상증자일 경우에는, 실질주주인 위탁회사의 신주인수여부의 결정에 따라 수탁회사가 이를 행한다(증권투자신탁업법 제2조 제1항, 제9조 제2항 참조). 유상증자일 경우에는 수익자로부터 갹출된 자금으로 구성된 fund인 신탁재산에서 유상증자의 납입금을 지급하는 것이므로, 발행된 신주가 신탁재산으로 편입되는 것은 당연하다. 그리고 무상증자의 신주 역시 수익자에게 귀속되는 것이 아니라(증권투자신탁의 분산투자의 성질 때문에 실제로도 수익자에로의 귀속은 불가능하다), 그대로 수탁회사가 보관하고 있는 신탁재산에 편입된다.
[171]
3. 의결권의 행사
_ 의결권 등의 행사에 관하여는, 증권투자신탁은 그 본래 목적이 신탁을 통하여 건전한 증권투자문화를 육성하고자 하는 것이지, 회사의 경영권 지배에 있는 것이 아니므로, 실무에서는 수탁회사가 발행회사의 주주총회시에 shadow voting을 하거나, 의결권을 포기한다. 그러나 수익자의 이익을 위해서 필요하다면 투자신탁회사 등 위탁회사가 수탁회사에게 의결권의 행사를 지시하는 경우도 있을 것이다. 의결권의 행사는 아니지만, 같은 맥락에서, 증권실무에서는 발행회사의 합병시에 위탁회사의 지시에 따라 수탁회사가 주식매수청구권(증권거래법 제191조 제1항)을 행사하는 경우가 종종 있다.
Ⅱ. 신설된 증권투자신탁업법 제9조 제7항과의 관련성
_ 신탁재산의 보관에 관하여, 1993.12.31 증권투자신탁업법 개정시 제9조 제7항이 신설되어, 수탁회사에서 증권예탁원으로의 예탁근거가 마련되었는데, 이에 따라 수탁회사인 서울은행(과거의 서울신탁은행)이 증권예탁원이 작성·비치하고 있는 예탁자계좌부에 기재되게 되고, 증권예탁원이 신탁재산인 주식에 관하여 주주명부상의 명의인이 되며, 또한 신탁의 본질상주337) 신탁재산은 예탁자계좌부에 예탁자소유분으로 기재되게 되므로,주338) 발행회사의 실질주주명부에도 수탁회사가 등재되게 되어(증권거래법 제174조의4 제1항, 제174조의7 제1항·제3항 제174조의8 제1항 참조), 수탁회사가 실질주주명부에 기해 발행회사 내지 명의개서대행회사(증권업무대행기관)로부터 배당금 등을 받거나,
[172]
위탁회사의 지시에 따라 신주인수권을 행사하여, 회사로부터 발행받은 신주를 신탁재산에 편입시키게 되며, 의결권의 행사도 실질주주명부에 기재된 수탁회사가 행하든가 또는 경우에 따라 증권예탁원이 shadow voting을 할 수 있게 되었다(증권거래법 제174조의6 제5항, 대체결제회사명의예탁주식의의결권행사규정 제6조 참조).주337)
위탁회사와 수탁회사의 관계가 전술한 바와 같이 수동신탁이라고 할지라고 신탁재산인 주권에 대한 일반주주명부상의 형식상의 명의가 수탁회사인 신탁은행으로 되어 있는 것을 보면(신탁법 제1조 제2항 참조), 증권투자신탁업법 제9조 제7항의 신설로 인한 증권예탁원의 개입으로 인해 작성되는 실질주주명부에도 신탁재산에 대하여 형식상으로나마 수탁회사의 명의로 기재되어야 할 것이다. 그리고 증권예탁원의 예탁자계좌부상의 수탁회사의 계좌에는 신탁재산인 뜻이 기재되어야 할 것이다(증권거래법 제174조의3 제3항 참조). 이것은 신탁재산인 주권에 대하여 일반주주명부에 신탁재산인 사실을 기재하여야 하는 것과 마찬가지 취지이다(신탁법 제3조 제2항 참조).
주338)
제4관 향후의 실질주주의 권리행사
Ⅰ. 실질주주의 권리행사에 있어서 직접방식과 간접방식
_ 지금까지, 회사의 주주명부상에는 타나나 있지는 않지만, 실질적으로 당해회사의 주식을 취득·소유하고 있는 실질주주가 각 제도하에서 실제로 어떻게 권리를 행사하고 있는가에 대해서 검토해 보았다.
_ 실질주주의 권리행사는, 자연발생적으로 생긴 실질주주의 경우는 별론으로하고, 제도상 생긴 실질주주에 대해서는, 대상이 되는 주권은 일정한 명의로 개서됨과 동시에, 일정관 기관에서 보관되는 것이 통상이다.
_ 이에 따라, 실질주주의 권리행사에 대해서는, 발행회사와 실질주주 사이에서 직접적 관계를 가지게 하는 우리나라의 증권예탁결제제도(증권위탁매매제도, 신용거래제도)와 같은 소위 직접관리방식과, 주주명부상의 주주가 발행회사와 실질주주 사이에 개입하여 대회사와의 관계에서는 일종의 형식명의인과 같은 형태로 기능하여 그때그때마다 실질주주의 권리행사를 처리하는 간접관리방식이 있게 된다. 증권투자신탁제도에서의 수탁회사, 종업원지주제도에서의 우리사주조합장이 여기에서의 형식명의인에 해당한다.
_ 각기 장단점은 있겠지만, 실질주주의 권리행사에 있어서는 아무래도 직접방식이 바람직하다. 우리나라는 직접방식을 채택하고 있으므로 이 점에 있어서 이미 선진화된 권리행사체계를 가지고 있다고 할 수 있지만, 아래와 같이 향후에 실질주주의 원활한 권리행사를 위해서 극복하고 개선해야 할 과제가 남아 있다.
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Ⅱ. 권리행사에 있어 실질주주지위의 취약성 극복을 위한 움직임
_ 권리행사에 있어 실질주주지위의 취약성을 극복하기 위해서는 우선 증권예탁결제제도에 있어서 영업기중에 변동된 실질주주의 권리행사를 가능하게 해야 하고, 이렇게 증권예탁결제제도의 내실을 갖추면서 그 제도를 확대해 나가야 한다.
1. 증권예탁결제제도에 있어서 영업기중에 변동된 실질주주의 권리행사문제
_ 현재의 증권거래법에 의한 증권예탁결제제도는, 고객에 대해서는 예탁결제제도참가자가 작성·비치하고 있는 고객계좌부에, 예탁결제제도참가자인 예탁자에 대해서는 증권예탁원이 작성·비치하고 있는 예탁자계좌부에 주소, 성명, 예탁주식수 등의 필요사상이 기재되고, 그것이 기말 등, 발행회사와의 관계가 생길 때에, 그 때의 실질주주에 관한 기재내용이 증권예탁원을 통해서 회사에 통지되고(증권거래법 제174조의7 제3항), 이것이 발행회사(명의개서대행회사)하에 있는 실질주주명부에 기재된다(증권거래법 제174조의8 제1항 참조).
_ 발행회사는 이 실질주주명부를 일반의 주주명부와 같은 것으로서 실질주주관리를 행한다(증권거래법 제174조의8 제2항 참조).
_ 증권예탁결제제도에 예탁된 주권은 주주명부상 그 명의는 증권예탁원명의로 되어 있지만, 이것은 순전히 형식상의 명의로, 실제로도 법률상으로도 일정시기에 위에서 말한 방법에 의해서 통지되고 작성된 실질주주명부에 기해서 관리되고 있는 것이다.
_ 따라서, 회사는 위의 실질주주통지가, 증권예탁원으로부터 행해지기까지의 사이(주로 영업기중)는 일체 누가 실질주주인가를 알 수 없는 구조로 되어 있어, 이것이 증권예탁결제제도의 원활한 운영에 문제점으로 되어 있다. 증권거래법에서 영업기중의 통지를 규정하지 않은 이유는, ① 실질주주는 대부분이 주식의 전매차익에만 관심이 있다고 하는 것, ② 실질주주가 개별적인 권리행사를 하려고 한다면 언제든지 증권예탁원으로부터 주권을 받환받아 주주명부
[174]
에 그의 명의로 개서하면 된다는 점, ③ 실질주주명부의 상시 작성의 기술상·비용상의 어려움 등을 들 수 있다.주339) 주339)
_ 그러나, 현재 실질주주가 점점 증대해 가고 있는 상태에서 이러한 상황이 방치된다면 결코 바람직한 현상이라고 할 수 없다. 구체적으로는, 실질주주는 증권거래법에 의거 기본적으로 주주명부상 주주와 동일한 권리를 부여받고 있는 것임에도 불구하고, 실질주주가 전매차익에만 관심이 있고 개별적 권리행사에는 관심이 없다는 것은 단지 추측에 불과하고, 실질주주의 개별적 권리행사를 위해서는 주권을 반환받아서 일반주주명부에 명의개서하면 된다는 것은 증권예탁결제제도의 근본취지에 어긋나는 것이다.주340) 그런데 기술상·비용상의 어려움은 「실질주주증명서」 또는 「예탁증명서」제도를 법정함으로써 해결될 수 있을 것이다.주341) 즉, 각종 소제기권·공시청구권·감독시정권 등 주로 공익권의 행사시와 같이 주주권을 개별적·산발적으로 행사할 경우에는 반드시 실질주주명부와 같이 상시의 장부가 아니라, 그 주주의 성명·주소, 주식의 종류와 수 및 예탁의 시기 등을 증명하는 목적만 달성하면 그 다음에는 비치할 필요가 없는 「실질주주증명서」 내지 「예탁증명서」로써 기술적·비용상의 어려움을 극복할 수 있다.
주340)
주341)
강희만, "대체결제의 법적 구조와 법개정의 방향-가치권의 입법론을 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 38쪽.
_ 그리고, 집단적·대량적으로 행사되는 것이 아니므로 실질주주명부제도에서와 같이 권리를 행사하여야 할 자를 편의상 고정시킬 필요가 없기 때문에, 증명서를 발급한 뒤에 증명된 실질주주가 그 지위를 상실한 때에는 증명서에 의한 권리의 행사를 저지할 필요가 있다.
_ 따라서 이러한 저지의 취지를 정하는 규정방식으로서 「실질주주증명서가 발행된 후에 실질주주가 아니게 된 때 또는 그의 소유주식수가 감소한 때에는 예탁자는 발행회사에 그 뜻을 통지하지 않으면 안된다」라고 정하는 것을 생각할 수 있다. 또 실질주주증명서의 실효성을 보장하고 회사의 책임을 경감시키기 위하여 「발행회사가 실질주주증명서에 의하여 권리를 행사시킨 경우에는 주주명부에 의하여 권리를 행사시킨 것으로 본다」고 규정해야 한다.
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_ 위의 내용을 종합하여 구체적으로 증권거래법 제174조의7 제5항을 신설하여 「실질주주가 회사에 대해서 개별적으로 주주권을 행사할 때에는 증권예탁원은 실질주주에게 실질주주증명서를 발행하여야 한다. 실질주주증명서가 발행된 계좌는 권리의 행사가 종료될 때까지 폐쇄한다. 발행회사가 실질주주증명서에 의하여 권리를 행사시킨 때에는 주주명부에 의하여 권리를 행사시킨 것으로 본다」라고 규정할 수 있다.주342)
주342)
강희만, "대체결제의 법적 구조와 법개정의 방향-가치권의 입법론을 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 54쪽.
2. 증권예탁결제제도의 확대
(1) 서 설
_ 지금까지 특별한 제도상의 실질주주의 여러 모습을 살펴보면서, 애초에 실질주주를 발생시키는 근본적인 원인은 제도상의 사무처리의 편의성 때문인 것으로 분석될 수 있다. 즉 그 많은 투자자들을 상대로 일일이 발행회사가 주주관계사무를 처리하는 것보다는 증권회사, 증권금융회사, 우리사주조합, 투자신탁회사, 수탁회사 등의 기관이 발행회사와 실질주주 사이에 개입해서 일괄적으로 주주명부상의 명의주주가 되어 주주관계사무를 처리하고, 다시 이 명의주주가 실질주주에게로 주주관계사무를 처리하는 것이 주주관계사무처리의 편의상 필요할 것이다. 그러나 이것으로 말미암아 명목주주뒤에 숨은 실질주주의 수가 증가하게 되어 형식과 실질의 괴리라는 결코 바람직하지 않은 현상이 늘어나게 되고, 이에 따라 실질주주는 증권예탁결제제도를 제외하고는 명의주주와의 사이의 사적자치에 의해서만 지위를 인정받을 뿐, 법적으로 보장된 지위는 아니어서, 그 지위의 취약성이 문제되었다.
_ 그런데, 이와 같이 제도상의 편의성이 야기하는 형식과 실질의 괴리로 인해서 발생하는 실질주주지위의 취약성을 증권예탁결제제도의 확대로써 극복하기 위한 일련의 움직임을 파악할 수 있다.
_ 즉, 전술한 바와 같은 ① 증권위탁매매제도와 신용거래제도의 증권예탁결제제도에로의 흡수, ② 증권투자신탁제도에서, 1993년 12월 31일 개정에서 신
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설된 증권투자신탁업법 제9조 제7항에 의한, 수탁회사에서 증권예탁원에로의 주권예탁근거의 법정화, ③ 종업원지주제도에서, 1994년 4월 30일 개정에서 신설된 자본시장육성에관한법률시행령 제2조 제4항에 의한, 증권금융회사에서 증권예탁원에로의 주권재예탁근거의 법정화는 위와 같은 의의의 일환으로 파악될 수 있다.(2) 각 제도별 고찰
_ ① 증권위탁매매제도와 신용거래제도
_ 증권위탁매매제도와 신용거래제도의 경우 발행회사의 주주명부에는 증권예탁원이 기재되고(증권거래법 제174조의6 제2항), 증권회사가 예탁자계좌부에 기재되며, 그 고객(증권위탁매매제도의 경우에는 매매위탁고객, 신용거래제도의 경우에는 신용매수고객)이 고객계좌부(증권위탁매매제도의 경우 매매거래계좌부, 신용거래제도의 경우 신용거래계좌부)에 기재된다. 따라서 실질주주명부에 기재되는 실질주주는 증권위탁매매제도에서는 매매위탁고객, 신용거래제도에서는 신용매수고객이 된다.
_ ② 증권투자신탁제도
_ 증권투자신탁제도의 경우, 신설된 증권투자신탁업법 제9조 제7항에 의해서, 수탁회사(현재는 서울은행)는 보관의 위탁을 받은 신탁재산에 속하는 유가증권의 전부나 일부를 증권예탁원에 예탁할 수 있게 됨에 따라, 신탁재산인 주식에 대하여 발행회사의 주주명부에는 증권예탁원(증권거래법 제174조의6 제2항)이 기재되게 된다. 그런데, 투자신탁회사 등 위탁회사와 신탁회사는 수동신탁관계에 있다 하더라도 외부적으로는 신탁재산의 명의인은 수탁회사가 되어 신탁재산인 주식은 증권예탁원의 예탁자계좌부에 수탁회사의 자기소유분으로 기재되게 된다.주343) 따라서, 실질주주명부에 기재되는 실질주주는 투자신탁회사 등의 위탁회사가 아니라 수탁회사가 된다(증권거래법 제174조의4 제1항, 제174조의7 제1항 참조). 다만, 수탁회사가 기재되어 있는, 증권예탁원의
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예탁자계좌부에 신탁재산인 뜻을 기재함으로써 제3자에게 대항할 수 있게 된다(증권거래법 제174조의3 제3항). 본논문 제5장에서 이론적으로 설명된 실질주주는 투자신탁회사 등 위탁회사이기 때문에주344) 실질주주명부상의 실질주주가 되는 수탁회사와 다르게 될 것이지만, 이는 증권투자신탁제도의 신탁적 본질에 내재된 한계라고 할 수 있다.주343)
주344)
본논문 제5장 제4절 제3관 Ⅱ 참조.
_ ③ 종업원지주제도
_ 종업원지주제도의 경우, 자본시장육성에 관한 법률시행령에서 신설된 제2조 제4항에 의해서, 발행회사의 주주명부에는 증권예탁원이 기재되고(증권거래법 제174조의6 제2항), 증권예탁원의 예탁자계좌부에는 증권금융회사가 기재되게 된다. 그리고, 우리사주조합장은 예탁자인 증권금융회사에 주권을 예탁한 고객의 입장이 되어, 증권금융회사의 고객계좌부에 우리사주조합장이 기재되게 된다. 그런데, 실질주주명부에 기재되는 것은 예탁자계좌부상에 예탁자소유분이 있는 예탁자와 고객계좌부상에 기재되어 있는 고객인데, 종업원지주제도와 관련해서 증권금융회사는 예탁자소유분이 없으므로, 실질주주명부에는 증권금융회사가 아니라 우리사주조합장만이 실질주주로서 기재되게 된다(증권거래법 제174조의4 제1항, 제174조의7 제1항 참조). 즉, 이것 또한 증권투자신탁제도와 마찬가지로, 위에서 이론적으로 설명된 실질주주인 개개 종업원과주345) 실질주주명부상의 실질주주인 우리사주조합장의 양자가 다르게 되지만, 종업원지주제도에서는 우리사주조합의 「종업원연명부」나 증권금융회사의 「우리사주조합원 적립금 및 주권예탁명세서」를 활용하면 이론상의 실질주주인 종업원이 실질주주명부에 등재되는 것도 가능한 일이라 생각한다.
주345)
본논문 제5장 제3절 제3관 참조.
Ⅲ. 주권의 부동화현상과의 관련성
_ 한편, 실질주주의 지위문제와 관련된 위와 같은 현상들은 주권의 부동화(immobilization)현상의 일환으로 설명될 수 있다. 주권의 부동화라는 것은, 주
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권의 현실적 교부없이 장부상의 기재에 의한 대체결제를 함으로써 주권의 움직임을 없애 주권의 도난, 분실 등의 문제와 엄청난 물량의 종이의 위기(paper crisis)를 어느정도 극복하기 위한 방책인데,주346) 이를 위해서는 개인 또는 기관 투자자가 보유하고 있는 주식을 가능한 한 위와 같이 중앙예탁·대체결제기관에 집중예탁시켜야 하는 것이 필연적으로 전제된다.주346)
윤계섭, "유가증권의 Paperless System 활성화 방안", 「자본시장 선진화를 위한 예탁결제제도 발전방향에 관한 연구」(증권예탁원), 1994.4, 7쪽∼8쪽 참조; 여훈구, 「주권대체결제제도하에서의 실질주주의 보호」, 서울대 대학원 석사학위논문, 1986, 1족∼2쪽 참조.
_ 그러나 주권의 부동화 그 자체도 언제까지나 제7장에서 후술하는 무권화사회(paperless society)로의 과도기에 불과하다. 왜냐하면, 가치권만을 남겨두고, 주권을 폐기시키는 것이 주권의 현실적인 움직임을 막는 가장 근본적인 해결책이 되기 때문이다. 지금 증권예탁원에서는 어느 정도 이 작업을 행하고 있다. 즉, 증권예탁원은 상법 제358조의2가 규정하고 있는 주권부소지제도를 십분 활용하여 현재 집중예탁된 주권의 40%만을 남겨두고 나머지는 모두 폐기처분하고 있다. 이렇게 하더라도 아무 문제가 없는 것은 예탁자 또는 고객이(예탁자를 거쳐)주권의 인출을 청구한다 하더라도, 혼장임치이므로 공유지분에 해당하는 동종의 예탁주권만 반환하면 되기 때문이다(증권거래법 제174조의4 제2항 참조).
Ⅳ. 명의개서대리인제도와 증권예탁결제제도와의 연계강화
_ 그리고, 주식발행회사가 증권예탁원 등 명의개서대리인과 명의개서대행계약을 체결할 경우 일반적으로 주권의 발행, 배당금의 지급 등 포괄적으로 증권업무대행계약을 체결하고 있고, 앞으로는 증권예탁원 이외의 명의개서대리인인 서울은행과 국민은행의 사무가 증권예탁원으로 이전되어 증권예탁원이 유일한 중앙예탁·대체결제기관임과 동시에 유일한 증권업무대행기관이 될 전망이어서주347) 그야말로 증권예탁원에 의한 무권화 사회의 도래를 통해서 지금보다
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더 공신력있게 일괄적·효율적으로 실질주주의 지위가 법적으로 보장되는 실질주주의 권리행사가 행해질 것이다.주348) 유가증권상장규정(1994.4.15 개정)주349) 제15조 제12호에 의해서, 발행회사가 그 명의개서업무에 관하여 명의개서대행기관과 명의개서대행계약을 체결하고 있을 것을 주식회사의 신규상장심사요건으로 하고 있는 것도, 이러한 맥락의 일환라고 할 수 있을 것이다.주347)
명의개서대행업무의 증권예탁원로의 통합에 대한 논거로는 ① 명의개서대리인제도와 증권예탁결제제도와의 연계강화, ② 주주와 발행회사에 대한 서비스강화와 규모의 경제, ③ 증권용지관리 등 증권사무관련기능과의 연계강화 등을 들 수 있다(증권예탁원, 「증권예탁결제제도」, 1995.4, 767쪽∼768쪽 참조).
주348)
주349)
증권거래소가 자치법규로서 제정한 증권거래소 규정들 가운데 하나임.
제3절 기업공시에 의한 실질주주보호
제1관 서 언
_ 실질주주가 기업으로부터 정확하고 신속한 공시를 보장받음으로써 자본시장에서 주식매매 등을 위해서 앞으로의 상황대책을 수립할 수 있다. 따라서 회사측으로부터의 실질주주보호 가운데, 실질주주에 대해 회사의 경영내용을 알게 하는 소위 기업공시는 중요한 문제인 것이다.
_ 그런데, 주식회사의 공시제도에 대해서는, 법률상 상법과 증권거래법에 그 내용이 정해져 있다.
_ 상법과 증권거래법의 관계에 대해서는, 증권거래법은 상법의 특별법으로서의 성격을 가지고 있다고 할 수 있지만,주350) 공시제도의 경우, 그 대상이 되는 자는, 상법에 있어서는 주주, 그것도 주주명부상에 기재되어 있는 주주이고, 회사는 오로지 이 자를(예를 들면, 그 자가 이미 매각하고 실제상은 주주가 아니게 되어도) 공시관계처리의 대상으로 하고 있다. 이에 대해, 증권거래법에 있어서는 앞으로 주식을 구입하려고 하는 자는 물론이고, 주주명부상의 주주와 주주명부상에 기재되어 있지 않은 실질주주까지도 포함하여, 투자자라고 하는 테두리에서 이들에 대해서 여러 종류의 공시관련 법적조치를 취하고 있다.
주350)
_ 따라서, 실질주주의 보호를 생각함에 있어서는, 이와 같이 상법적 측면과
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증권거래법적 측면이라고 하는 서로 다른 보호대책과의 관계를 충분히 검토할 필요가 있다._ 그러면, 이하 제2관과 제3관에서는 상법상의 주주보호로서의 공시제도와 증권거래법상의 투자자보호로서의 공시제도를 살펴본 다음, 제4관에서 양자의 공시제도를 비교해 본다. 그리고 특별한 제도상의 실질주주는 제도에 의해서 인위적으로 만들어진 정형화된 실질주주이기 때문에 그 제도 자체내의 특유한 공시시스템이 존재할 가능성이 있으므로 공시시스템의 유무와 그 내용에 대해서 제5관에서 살펴보려고 한다. 위에서 살펴본 바와 같이 실질주주의 권리행사에 관해서 같은 실질주주라 해도 일률적이 아니고, 특히 대회사관계에서는 주주명부상의 주주와 동일하게 권리행사가 인정되는 경우가 있는 반면, 회사와는 간접적인 관계만이 인정되는 것도 있듯이, 기업공시에 의한 실질주주보호도 실질주주를 발생시키는 제도의 특성에 따라 다양한 태양을 가지고 있다. 그리고 제6관에서는 이상의 설명을 바탕으로 기업공시에 의한 실질주주보호는 향후에 어떠해야 할 것인가에 대해서 검토하기로 한다.
제2관 상법상의 공시제도
_ 우리나라 상법상의 기업공시제도는 주주나 채권자들의 이익보호라는 목적을 위한 간접적인 형태의 제도적 장치에 그 초점이 맞추어져 있어서 증권거래법상의 공시보다는 그 내용이 대단히 빈약할 뿐 아니라 공시의 신속성이 요구되지 않는다. 상법에 의한 기업공시는 정관 등의 비치공시, 계산장부의 비치공시, 주주의 회계장부열람권 등이다.
Ⅰ. 정관 등의 비치·공시
_ 주식회사를 설립할 때 발기인은 반드시 정관을 작성하여야 한다. 정관은 주식회사의 조직활동을 정한 기본규칙으로 회사가 기업활동을 하는데 필요한 광범위한 사항을 기재하고 있다(상법 제289조 제1항). 그러므로 주식회사의 정
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관은 기업의 재무에 관한 사항 등을 제외한 기업의 전반적적인 내용을 아는 데 매우 유용한 자료이다._ 또한, 회사의 설립 이후 주식회사는 주주총회의사록과 이사회의사록을 작성하여야 하는데(상법 제373조 제1항, 제391조의3 제1항), 의사록으로부터 회사운영에 필요한 여러 가지 결의사항을 알 수 있다. 뿐만 아니라 주식회사는 주식을 발행할 때에는 주주명부를, 사채를 발행할 때에는 사채원부를 작성하여야 한다(상법 제352조, 제488조).
_ 상법에서는 회사의 정관과 주주총회의사록은 본점과 지점에, 그리고 주주명부, 사채원부, 이사회의사록 등은 본점에 각각 비치하도록 의무화하고 있다. 이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다(상법 제396조 제1항). 상법은 회사의 주주와 채권자는 영업시간내에 언제든지 이들 서류의 열람과 등사를 청구할 수 있게 함으로써(상법 제396조 제2항) 적절한 기업공시가 이루어지도록 하고 있다.
Ⅱ. 계산서류의 비치·공시
_ 주식회사는 매 결산기마다 대차대조표, 손익계산서, 이익잉여금 처분계산서 또는 결손금 처리계산서 등의 계산서류와 영업보고서를 작성하여야 한다(상법 제447조, 제447조의2). 이들 계산서류는 감사를 받아야 하며, 회사의 대표이사는 정기주주총회회일의 1주간전부터 이들 서류와 감사보고서, 그 등본을 각각 본점에 5년간, 지점에 3년간 비치하여야 한다(상법 제447조의3, 제447조의4, 제448조 제1항), 주주나 채권자는 영업시간내에 언제든지 이들 서류를 열람할 수 있을 뿐만 아니라 회사가 정한 비용을 지급하고 등본이나 초본의 교부를 청구할 수 있다(상법 제448조 제2항). 또한 상법에서는 이들 계산서류가 주주총회에 제출되어 승인을 얻은 때에는 대표이사는 대차대조표를 지체없이 공고하도록 하고 있다(상법 제449조 제3항).
_ 또한 주식회사는 이들 계산서류의 부속명세서를 작성하여 본점과 지점에 비치하여야 한다(상법 제447조, 제448조 제1항). 이들 부속명세서에는 회사의
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업무와 재산상태를 자세히 기재하고 자본금과 각종 준비금의 증감, 이사·감사 및 주주와의 거래, 담보권의 설정, 금전의 교부, 고정자산의 처분 등의 내용을 명시하도록 의무화하고 있기 때문에 회사내용의 세부적인 사항까지 알수 있는 중요한 자료이다. 상법은 이들 자료 또한 영업시간내에 언제든지 주주나 채권자 등에게 열람되게 함으로써 적절한 기업공시를 도모하고 있다.Ⅲ. 주주의 회계장부열람청구권
_ 어떤 경우에는 각종 계산서류와 그 부속명세서가 적절하게 작성되었는가를 원자료에 의해 확인하고 보다 세부적인 업무와 재무상태를 알기 위해 주주가 직접 회계장부를 조사할 필요가 있다. 상법에서는 일정 수의 주식을 가진 주주에 대하여는 회계장부를 열람할 수 있는 권리를 인정함으로써 보다 적극적인 기업내용공시를 가능하게 하고 있다. 현행 상법에는 총발행주식수의 100분의 5이상을 소유한 주주는 그 이유를 서면으로 명시하여 제출하는 경우 회계장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있도록 규정하고 있다(상법 제466조 제1항). 이 경우 회사는 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부할 수 없다(상법 제466조 제2항). 그러나 상장법인인 경우에는 비록 100분의 5 이상의 주식을 가진 주주라도 그 청구가 정당한 사유가 있다는 것을 그 주주가 입증하게 함으로써 주주의 열람권을 제한하고 있는데(자본시장육성에관한법률 제24조 제1항), 이는 공개법인 또는 상장법인의 보호를 위한 조치이다.주351)
주351)
남상구, 「증권시장」, 1992, 321쪽.
제3관 증권거래법상의 공시제도
Ⅰ. 서 설
_ 증권거래법상의 기업공시제도는 일반투자대중이나 채권자, 종업원, 소비자 등 기업의 모든 이해관계자들에게 기업내용을 공개하여 그들로 하여금 기업의
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가치를 평가할 수 있게 하는 제도로서 일반적으로는 대량의 유가증권이 공개 모집되거나 매출될 때 또는 유통시장에서 유통되고 있을 때 일반투자대중이 충분히 투자판단을 할 수 있도록 발행회사의 개황, 사업내용, 경영실적, 재무상황, 임원의 동태 등 투자의사결정에 필요한 제정보를 안전하게 공개시킴으로써 일반투자대중이 당해 유가증권에 대한 진실한 가치를 인식하도록 하고 투자자 자신의 자유로운 판단과 책임하에 가장 합리적으로 투자할 수 있도록 하는 일종의 투자자보호제도라고 할 수 있다.주352) 주352)
_ 따라서 증권시장과 관련된 공시는 상법보다는 주로 증권거래법에 규정되어 있다. 한편 증권거래법에 근거하여 증권관리위원회 또는 증권거래소에서도 자치법규로서 각종 규정을 마련하고 있다.
_ 증권거래소에서의 기업공시는 유가증권의 수급과정을 기준으로 발행시장주353) 에서의 공시와 유통시장주354) 에서의 공시로 나눌 수 있으며, 공시시기에 따라서는 정기공시와 적시공시로 나눌 수 있다.
주353)
발행시장이란 증권이 새로 발행되어 발행자로부터 최초의 투자자에게로 이전되는 거래가 이루어지는 시장이다. 증권의 발행주체는 주로 기업이지만 국가, 지방자치단체 또는 특수금융기관도 증권을 발행할 수 있다. 투자자는 주로 일반 대중이지만 증권투자신탁, 은행, 보험회사, 연금 및 기금과 같은 기관투자가도 있다. 그리고 발행시장을 통하여 공급되는 증권의 종류는 크게 주권과 채권으로 분류된다. 주식에는 보통주식·우선주식·전환주식·상환주식 등이 있으며, 채권에는 국채·지방채·금융채·회사채 등 여러 가지 종류가 있다(이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 6쪽).
주354)
유통시장은 이미 발행된 증권의 유통거래가 이루어지는 시장이다. 즉, 발행시장을 통하여 발행주체로부터 투자자에게 증권이 이전됨으로써 증권의 일차적인 수급관계가 이루어지지만, 이와 같이 공급된 증권은 투자자사이에 유통·매각됨으로써 이차적인 수급관계가 이루어지며, 이로써 투자자는 유통시장에서 투자자금을 회수할 수 있게 된다(이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 7쪽). 증권시장은 이렇게 발행시장과 유통시장의 구조로 되어 있다.
_ 이하에서는 이들에 대해서 각각 알아보기로 한다.
Ⅱ. 발행시장에서의 공시
_ 발행시장에서의 기업내용공시는 1. 유가증권을 모집·매출하는 경우 및 상장법인이 신주를 발행하는 경우에 제출·공시하는 유가증권신고서, 2. 신고의 효
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력이 발생한 유가증권을 모집·매출하고자 하는 경우에 작성·공람하게 하는 사업설명서 및 3. 유가증권을 발행한 경우에 제출·공시하는 유가증권발행실적보고서 등의 공시가 있다.1. 유가증권신고서
_ 증권거래법 제8조에는 유가증권의 모집·매출과 상장법인의 신주발행시에는 유가증권신고서에 법정사항을 기재하여 증권관리위원회에 제출하도록 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 경우의 공모가 아니면, 유가증권신고서를 제출할 의무가 없다. 따라서 ① 불특정다수인에 대하여, ② 균일한 조건으로, ③ 유가증권의 취득·매수를 청약하도록 권유하는, ④ 발행총액이 1억원을 초과하는 발행만이 공모에 해당하여 유가증권발행인은 법정의 신고서를 제출해야 한다(증권거래법 제2조 제3항·제4항, 제8조 제1항, 동법시행규칙 제2조).
_ 유가증권신고서는 발행시장의 기업내용공시에 있어서 기본이 되는 서류들이기 때문에 투자판독자료로서의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위하여 이들 서류에는 주요한 회사내용의 기재와 이에 관계되는 서류를 첨부하도록 하고 있다(증권거래법 제8조 제2항).
_ 또 증권거래법 제18조, 동법시행령 제8조에서는 유가증권신고서를 증권관리위원회에 비치하고 2년간 일반대중의 열람에 제공하도록 하고 있다.
2. 사업설명서
_ 사업설명서는 신고의 효력이 발생한 유가증권을 모집 또는 매출할 경우 발행인이 일반대중에게 교부하기 위하여 작성하는 공시서류로서, 증권거래법 제12조 제1항과 제13조 제1항에서는 신고의 효력이 발생한 유가증권을 취득하고자 하는 자의 청구가 있는 때에는 이를 일반대중에게 교부하여야만 유가증권을 취득시키거나 매도할 수 있도록 규정하고 있다.
_ 또한 사업설명서는 투자판단에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 공시서류이므로 증권거래법 제13조 제2항에서는 요건에 위반된 사업설명서는 사용하지 못하도록 하고 있다.
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3. 유가증권발행실적보고서
_ 유가증권발행실적보고서는 유가증권의 발행인이 당해 유가증권의 발행 또는 매도가 종료하였을 때 증권관리위원회에 제출·공시토록 하는 발행실적에 관한 공시서류이며, 증권관리위원회는 접수한 날부터 2년간 비치하여 공중에게 열람시켜야 한다(증권거래법 제17조, 제18조, 동법시행령 제8조).
Ⅲ. 유통시장에서의 공시
_ 유통시장에서의 공시는 1. 정기공시형태인 사업보고서 및 반기보고서의 공사와, 2. 적시공시형태로서 기업내용 또는 유가증권의 권리내용에 중요한 영향을 미치는 사실이 발생하거나 결정이 있을 경우 당해 법인이 직접 투자자에게 하는 직접공시제도 및 신고하여 공시토록 하는 신고공시제도가 있다.
1. 정기공시
_ 이는 상장회사로 하여금 증권관리위원회와 증권거래소에 정기적으로 공시자료를 제출케 함으로써, 일정기간에 걸친 기업의 영업성적 및 그 결과에 따른 일정시점의 재무상태를 나타내는 정기적 보고서를 작성하여 전달하는 것이다.
_ 증권거래법에 규정된 정기공시자료에는 사업보고서와 반기보고서가 있다. 즉 상장법인은 그 사업보고서를 각 사업연도 경과 후 90일내에 증권관리위원회와 증권거래소에 제출하여야 한다(증권거래법 제92조). 그리고 사업연도가 1년인 상장법인은 그 사업연도 개시일부터 6월간의 사업보고서 즉 반기보고서를 그 기간 경과 후 45일내에 증권관리위원회와 증권거래소에 제출하여야 한다(증권거래법 제93조).
_ 사업보고서는 기업에 의해 작성·보고되는 기업에 관한 유일한 종합적 보고서이며, 그 내용은 증권시장 및 기타 기업의 이해관계자에게 매우 중요하다. 반기보고서는 사업연도가 1년인 상장법인으로 하여금 사업연도 개시일로부터 6월간의 사업내용을 제출·공시토록 하는 공시자료로서 공시의 적시성을 유지
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시키려는 데에 그 목적이 있다. 따라서 그 목적·내용 등에 있어서 사업보고서와 큰 차이가 없다.2. 적시공시주355)
주355)
적시공시제도에 대해서 상세한 것은, 김건식, "기업내용의 법적 규칙-적시공시를 중심으로-", 「상장협」(한국상장회사협의회), 1989년 춘계호(제19호) 참조; 김건식·윤영신, "적시공시제도에 관한 소고: 조회공시를 중심으로", 「현대상사법의 제문제」(설성 이윤영 선생 정년기념논문집), 1988 참조.
_ 정기공시에 의해서 공시되는 사업보고서나 반기보고서는 그 내용이 단지 해당기업이 과거 일정기간동안 이룩한 경영성과만을 나타내므로 현재의 경영이나 유가증권의 관리내용에 관한 변동사항, 또는 미래의 유가증권 가치변동에 대한 판단이나 권리변동의 예측을 위한 직접적인 판단자료로서 이용되기 어렵다. 이러한 문제를 해결하기 위해 필요한 정보를 수시로 적기에 공시하게 하는 제도가 바로 적시공시(수시공시)이다.주356)
주356)
남상구, 「증권시장」, 1992, 315쪽.
_ 즉, 적시공시란 기업의 영업과 관련된 중요사항에 변화가 있을 때마다 그에 관한 정보를 일반투자자를 위해서 공시하는 것으로서, 증권거래법 제186조에 의해서 규제되고 있는 사항이다. 즉 상장법인은 부도나 은행거래중지 등 증권거래법 제186조 제1항 제1호 내지 제11호의 어느 한 경우에 해당하는 경우에는 그 사실 또는 이사회의 결의내용을 지체없이 증권관리위원회와 증권거래소에 신고하여야 하며(증권거래법 제186조 제1항),주357) 공정거래와 투자자보호라는 측면에서 거래소가 풍문이나 보도의 사실여부를 확인하기 위해, 또는 풍문 등이 없더라도 시황변동이 현저한 때 중요정보유무를 조회해 올 경우 상장회사는 즉시 이에 응하여 직접공시하여야 한다는 조회공시의무도 부여하고 있다(증권거래법 제186조 제2항).
주357)
증권거래법 제186조 제1항을 "수시공시"라하여 적시공시와 구별하여 파악하는 입장도 있다〔정주환, "증권거래법상의 기업공시제도", 「법학논총」(단국대), 제12집, 1982, 174쪽〕.
_ 적시공시제도는 공시대상정보가 광범위하고 다양하며, 적시성이 확보되므로 내부자거래의 사전예방에 공헌할 수 있다는 점, 현재 또는 미래의 유가증
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권의 가치판단이나 권리내용의 변동예측을 위하여 직접적인 판단자료로서 이용될 수 있어 투자자의 판단에 있어 정기공시보다 더욱 유용하다는 점 등에서 의미가 있다고 할 수 있다.주358) 또한 정기공시가 주로 기존 주주를 대상으로 하고 있는 데 비해 적시공시는 미래의 잠재적인 주주를 포함하는 투자자 모두를 대상으로 하고 있기 때문에 매우 중요한 공시제도라는 점에서 실질주주문제와 밀접한 관련을 가지는 사항이다.주359) 주358)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 225쪽; 남상구, 「증권시장」, 1992, 315쪽.
주359)
남상구, 「증권시장」, 1992, 315쪽.
_ 이상의 설명을 도표로 요약하여 기업공시체계를 나타내면 다음과 같다.
제4관 상법과 증권거래법상의 공시의 비교
_ 상법상의 공시와 증권거래법상의 공시는 다음과 같은 차이가 있다.주360)
주360)
남상구, 「증권시장」, 1992, 308쪽∼309쪽.
_ 첫째, 상법상의 기업공시목적은 기존의 주주나 채권자를 보호하기 위한 것임에 비해 증권거래법상의 공시의 기본목적은 공개법인에 있어 잠재적 주주(또는 실질주주)로서의 투자자 즉, 앞으로 주주(또는 실질주주)가 되려고 하는
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자를 보호하기 위한 것이다. 그러나 현실적으로 증권거래법상의 공시는 일반공중에 대해서 행해질 수 밖에 없기 때문에 주주(또는 실질주주)도 이러한 공시의 혜택을 받을 수 있는 것이고, 또한 증권거래법상의 투자자의 범주에 들어가게 되는 것이다._ 둘째, 상법상의 공시내용은 배당가능이익과 기업의 담보력을 확인시키기 위한 재무제표의 공시와 회계장부 등의 자료를 제공하는데 비해 증권거래법상의 공시내용은 투자결정에 필요한 다양한 판단자료를 제공하는데 있으므로 보다 자세하고 광범위하다.
_ 셋째, 상법상의 공시대상인 주주나 채권자의 보호는 호사와의 사적관계라는 차원에서 규율되는데 반해, 증권거래법상의 공시대상인 일반투자자의 보호는 유가증권의 발행을 공정하게 하고 유통을 원활히 하도록 하는 국민경제차원의 목적에 입각하고 있다는 차이를 볼 수 있다.
제5관 실질주주보호를 위한 각 제도상의 공시방법
Ⅰ. 서 설
_ 지금까지 기업공시가 상법과 증권거래법상 어떻게 행해지고 있는가에 관하여 살펴보았다. 그런데, 실질주주가 주주명부상의 주주가 아닌 이상, 그 상태로는 기업내용의 파악은 증권거래법상의 공시에 의하지 않을 수 없게 될 것이다.
_ 그렇다고 하면, 실질적으로는 주식의 소유자이면서 충분한 공시를 받지 못하는 이들 실질주주에 대해서, 그것을 발행시키는 각 제도 가운데서, 구체적으로 어떠한 배려가 나타나고 있는가가 문제된다. 이하에서는 그러한 점에 입각해서 각 제도에 대해서 서술한다. 단, 증권위탁매매제도와 신용거래제도에서의 실질주주는 증권예탁결제제도에 완전히 흡수·통합되었으므로 증권예탁결제제도에 관한 설명이 그대로 적용된다.
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Ⅱ. 증권예탁결제제도에서의 공시
_ 실질주주에 대해서 주주명부상의 주주와 마찬가지의 공시가 가능한 것은 증권예탁결제제도하에서의 실질주주이다. 증권예탁원만이 행사할 수 있는 권리인 명의개서청구권, 주권불소지청구권, 주주명부의 기재 및 주권에 관한 권리(단, 통지수령권과 주주명부의 열람·등사청구권은 제외)외에는 실질주주(예탁주권의 공유자)는 모든 주주권을 행사할 수 있으므로(증권거래법 제174조의6 제1항, 제174조의6 제2항, 제174조의7 제2항 참조), 회사에 대해서 각종 공시청구권을 행사할 수 있다.주361) 그런데, 여기에는 하나의 전제가 붙는데, 그것은 실질주주가 실질주주명부에 기재되어야 한다는 것이다(실질주주명부의 대항력)(증권거래법 제174조의8 제2항 참조).주362)
주361)
주362)
그런데, 실질주주명부에 기재된 자가 실질주주명부가 주로 기말에만 작성되는 것을 악용하여 오히려 발행회사에게 해를 가할 수 있음은 본장 제2절 제1관 Ⅱ 5 (1)에서 전술했다.
_ 증권예탁결제제도를 기명주권에 대해서 행하는 경우, 제일 간단한 방법은 회사의 주주명부에 일정한 명의(중앙예탁기관명의)로 개서하고, 회사에 대한 주주권의 행사 등은, 모두 이 일정명의인을 중간에 세워 행하는 것이다. 소위 간접방식이라 일컬어지는 방식이다. 그런데, 이 간접방식을 취하면 회사와 실질주주와의 연계가 끊어지므로, 회사의 공시가 실질주주에 미치지 않을 가능성이 크다.
_ 이와 같은 문제를 피하고, 실질주주와 회사가 직접적 관계를 가지도록 하는 것이 우리 나라의 증권예탁결제제도에서 채용한 직접방식으로서 실질주주명부제도이다. 따라서, 증권예탁결제제도에서의 실질주주보호의 문제는, 실질주주명부에의 기재를 전제로 하여, 그대로 일반적인 주주보호의 문제와 동일시 해도 좋게 되었다.
_ 하지만, 현행 우리나라의 증권예탁결제제도하에서 실질주주명부는 발행회사가 주주권의 처리에 필요하여 주주명부폐쇄기준일을 정한 때(대부분 영업기말)에 작성된다. 따라서, 영업기중에 변동된 실질주주는 실질주주명부에 기재
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되지 못하는 관계로 회사에 대한 대항력을 취득하지 못하여 실질주주의 권리행사는 아직은 불가능하므로, 영업기중에 변동된 실질주주에로의 공시는 기대할 수 없다. 이는 회사에 대한 공시청구권(상법 제466조 제1항의 회사장부열람청구권 등)이 산발적으로 행해지는 속성을 고려하여 「실질주주증명서」 제도를 입법합으로써 개선될 수 있음은 본장 제2절 제4관 Ⅱ 1에서 전술했다.Ⅲ. 종업원지주제도에서의 공시
_ 종업원지주제도에서의 실질주주는, 종업원지주제도를 실시하는 회사의 종업원이다.
_ 종업원지주제도에 의해서 매수된 주식은, 전술한 것처럼, 주주명부에 취득자(종업원)의 명의로 개서되는 것이 아니라, 우리사주조합장의 명의로 개서된다. 따라서, 회사로부터 주주에 대한 상법상의 공시는 모두 이러한 우리사주조합장만이 받을 수 있다.
_ 그런데, 종업원지주제도에서는 종업원에 대한 회사내용의 공시에 대해서 거의 배려가 행해지고 있지 않다. 대부분의 우리사주조합규약을 보아도, 그 점에 대한 정함이 없다.
_ 그런 의미에서 보면, 본제도에서의 실질주주의 보호는 충분하지 않다고 할 수 있다. 이것은, 본제도에서의 실질주주는, 원칙적으로 당해 회사의 종업원이기 때문에 당해 회사의 내용에 대해서 용이하게 지득할 기회가 있다고 생각되는 것, 애초에 이 제도가 종업원과 회사 사이의 신뢰 위에 성립하고 있는 것, 그리고 종업원지주제도의 목적(회사의 원조에 의한 종업원의 재산형성, 경영 참가의식의 향상, 안정주주의 확보 등)에서 볼 때, 본제도에서는 다른 제도와 비교해서 그 필요성이 부족하다고 생각되기 때문일 것이다.주363) 그러나 이러한 이유들을 감안한다 하더라도 종업원지주제도는 결국 종업원에게 그 소속회사의 주주자격도 부여하는 취지의 제도이므로, 개선책이 있어야 한다고 본다.
주363)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 232쪽.
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Ⅳ. 증권투자신탁제도에서의 공시
_ 증권투자신탁제도의 경우, 위탁자의 지시에 의해서 증권회사가 매수한 주식은, 모두 주주명부상은 수탁회사의 명의로 개서된다. 따라서, 그대로는 회사와의 관계에서는 수탁회사가 주주로서 상법상의 모든 공시를 받게 된다. 그러나, 증권투자신탁제도의 신탁적 본질로부터, 실질주주인 위탁회사는 주주명부상의 주주인 수탁회사를 경유하여 간접적으로 발행회사로부터 회사관계의 공시를 받을 수 있다(신탁법 제34조, 증권투자신탁업법 제9조 제1항·제2항 참조).주364)
주364)
그러나, 실무에서는 투자신탁회사가 직접 발행회사에 대해 공시를 요구하기도 한다.
_ 그런데, 증권투자신탁에서의 실질주주는 위탁회사이지만, 수익자는 일반 신탁에서의 수익자처럼 단순한 수해자의 지위에 머무르는 것이 아니라, 그들로부터 각출된 자금으로 곧바로 fund를 형성하여 주권 등의 유가증권의 투자에 사용되기 때문에, 오히려 투자자로서의 측면을 강하게 가진다. 따라서 증권투자신탁에서의 수익자는 증권회사를 통한 위탁매매 등에 의해서 주식거래를 하는 투자자와는 달리 증권투자신탁제도에 내재하는 특유한 공시체계에 의해서 공시를 받을 수 있다.주365)
주365)
증권투자신탁제도에서의 수익자가 비록 실질주주는 아니라고 하더라도 투자자보호라는 측면에서, 수익자에 대한 공시를 여기에서 살펴보기로 한다.
수익자에 대한 공시는, 수익자가 위탁회사인 투자신탁회사에 대하여 그 영업시간내에 당해 수익자에 관련된 신탁재산에 관한 장부서류의 열람 또는 등본이나 초본의 교부를 청구할 수 있게 함으로써 행해진다(증권투자신탁업법 제23조 제2항). 이와같이 수익자에게 장부서류의 열람청구권 등을 인정한 것은 수익자에게 위탁회사로부터의 공시를 통한 감독적기능을 부여함으로써 수익자보호를 기하려는 의도라고 볼 수 있으며, 증권투자신탁업법 제23조 제1항에서 위탁회사에게 장부서류작성의무를 부과한 것에 대응한 것이라고 할 수 있다.
여기에서의 장부서류란 구체적으로 총계정원장, 현금출납장, 미수입위탁자보수명세서, 미지급수익분배금명세부, 미지급상환금명세부, 미지급수수료명세부, 신탁계정원장, 수익금분배명세부, 신탁재산명세부, 수익증권대장, 수익증권기준가격대장, 신탁재산운용지시서이다(증권투자신탁업법시행규칙 제9조). 그러나, 우리나라의 경우는 증권투자신탁업법에 수익증권설명서나 신탁재산운용보고서에 대해서 규정되어 있지 않으므로, 위와 같은 장부서류에 의해서만 신탁재산의 내용을 알 수 있을 뿐이다.
장부의 열람 또는 등본이나 초본의 교부를 청구하기 위해서는 무기명식수익증권을 소유하는 수익자는 그 수익증권을 제시하는 것이 필요하다. 그리고 기명식수익증권을 소유하는 수익자는 수익증권원부에 기재된 것을 통하여 장부서류열람청구권 등을 행사할 수 있다(증권투자신탁업법시행령 제3조 제2항 참조).
한편, 현실적으로는 수익증권이 형식적으로 발행되고 수익자는 모두 수익증권저축통장을 이용하고 있는 바 이러한 경우에는 위탁회사에 수익증권저축통장을 제시하면 족하다고 하겠다〔한국투자신탁주식회사, 「증권투자신탁업법개론」(개정판), 1989, 287쪽〕.
이처럼, 증권투자신탁에서의 수익자는, 스스로의 자금에 의해 주식을 매수하고, 매수주권은 이것을 위탁자에게 신탁하고 있지만, 본논문 제5장 제4절 제3관 Ⅱ에서 전술한 바와 같이 그것이 능동신탁이라는 점, 증권투자신탁은 개개의 주식에로의 투자가 아니라, 자금이 완전히 전문가인 위탁회사에게 주식의 구입, 운용, 관리를 위해 맡겨져 분산투자된다는 특성이 있기 때문에, 이처럼 수익자에 대한 공시는 증권투자신탁업법에 기해서 수익자가 장부서류열람청구권을 위탁회사에 대해서 행사함에 의해서만 가능하다.
따라서, 만약, 수익자가 위의 공시로 만족하지 않고, 그것 이상으로 증권투자신탁에 의해서, 신탁재산으로서 수익자를 위해서 관리되고 있는 개개의 주식에 대해서, 그 내용을 알려고 하는 경우에는 증권투자신탁업법이 아니라, 일반의 투자자와 마찬가지 입장에서 증권거래법상의 공시에 의하는 수 밖에 없게 되므로, 애초에 증권투자신탁제도에서의 수익자의 보호는 증권거래법상의 공시로서 생각해 둘 필요가 있다.
[192]
제6관 실질주주보호를 위한 향후의 공시방안
Ⅰ. 서 설
_ 실질주주가 소유하는 주식은 주주명부상 타인명의로 등재되어 있어, 실질주주의 이름은 잠재화하고 있기 때문에, 상법상의 공시는 주주명부상의 타인명의에 대해서 행해진다. 요컨대, 실질주주는 주주명부상에 자기의 이름이 직접 등록되어 있지 않으므로, 그대로는 여러 가지 면에서 주주명부상의 주주의 그림자에 가려진 존재가 되고, 실질과는 다른 취급을 감수해야 하게 될 것이다.
_ 다시 말해서, 공시제도와 관련해서는 실질주주는 원칙적으로 상법상의 공시를 받지 못하는 자이고, 따라서 실질주주는 실질적인 주식의 소유자임에도 불구하고 그가 공시를 받을 수 있는 방법은 앞으로 주식투자를 하려고 하는 일반투자대중에 대한 공시인 증권거래법상의 공시일 수 밖에 없다. 즉, 실질주주에게로의 특유한 정보공시체계는 없고, 위와 같은 일반투자자의 범위에서 취급될 수 밖에 없다. 그러나 주식에로의 투자방법의 다양화에 의해서 여러 가지 제도가 개발됨에 따라 각각의 제도하에서 실질주주가 발생하고, 실질주주의 절대수가 점점 증가하고 있는 경향이므로, 이들 실질주주에 대한 정보공시에 대해서 특별한 고려를 필요로 하게 되는 것이다.
_ 그렇다고 해서, 주주에 대한 상법상의 정보공시를 그대로 실질주주에게도 미치게 하는 것은 현실적이 아니고 또한 그 필요성도 없다고 생각한다.주366)
[193]
그리고 실질주주라 해도, 그 내실은 제도에 따라 각기 다르고, 이것을 획일적으로 생각하는 것은 적당하지 않다.주366)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 265쪽.
_ 따라서, 결국, 실질주주에 대한 적당한 공시로서는, 현행의 공시제도를 기반으로 해서 이것을 개선함에 의해서 실효있게 하는 것이 양책일 것이라고 생각한다.
_ 이하 제2관에서는 가장 근본적인 개선책으로서 증권예탁결제제도에 관련된 것을 알아보고, 제3관에서는 기타의 부수적인 방안을 구체적으로 살펴보고자 한다.
Ⅱ. 증권예탁결제제도에서의 개선책
_ 이것은 위의 제2절 제4관 Ⅱ에서 다룬 실질주주권리행사의 개선책과 중복되는 감은 있지만, 여기에서는 공시제도에 초점을 두고 살펴보고자 한다.
_ 회사의 일반주주에 대한 공시 즉, 상법상의 공시는 위의 제3절 제2관에서 보듯이 대부분 주주권의 내용으로서 회사에 대한 주주의 공시청구권의 행사로 나타난다. 그렇다면, 실질주주는 원칙적으로 주주명부에 그 이름이 등재되지 않은 이상, 실질주주에게 주주명부상의 주주에 대한 것처럼 회사가 공시를 행함은 일반적으로는 생각될 수 없는 바이다.
_ 그런데, 증권예탁결제제도에서는, 증권예탁원만이 행사할 수 있는 권리인 명의개서청구권, 주권불소지청구권, 주주명부의 기재 및 주권에 관한 권리(단, 통지수령권과 주주명부의 열람·등사청구권은 제외)외에는 실질주주는 모든 주주권을 행사할 수 있으므로(증권거래법 제174조의6 제1항, 제174조의6 제2항, 제174조의7 제2항 참조), 실질주주은 실질주주명부에 기재되기만 하면(실질주주명부의 대항력)(증권거래법 제174조의8 제2항), 회사에 대해서 주주명부의 열람·등사청구권 외에도 각종의 공시청구권을 행사할 수 있다.
_ 그러나, 실질주주명부가 작성되는 시기는, 일반주주명부와 같이 항시 작성되는 것이 아니라, 영업기말 등에 이익배당이나 의결권행사 등 집단적 주주권의 행사를 위해서 회사가 주주명부폐쇄기준일을 정한 때에 한하므로(
[194]
증권거래법 제174조의7 제3항, 제174조의8 제1항), 회사가 주주명부폐쇄기준일을 정하지 않은 때(주로 영업기중)에 변동된 실질주주는 그 공시청구권을 행사할 수 없게 된다(증권거래법 제174조의7 제3항, 제174조의8 제1항)._ 즉, 증권거래법상 영업기중에 변동된 실질주주는 통지되지 않으므로 그 실질주주가 영업기중에 주주권을 행사하고자 할 때에는 원칙적으로 증권예탁원에서 예탁주권을 반환받아서 직접 회사에 대하여 정관, 주주명부, 주주총회의사록, 계산서류, 회사장부 등에 대한 각종의 공시청구권 등을 행사할 수 밖에 없다. 증권예탁결제제도를 탈되해서 일반주주가 되어야 공시청구권의 행사가 가능한 것이다.
_ 회사가 진실한 주주를 적정한 관리하에 두어야 하고, 이 자들이 회사로부터의 적정한 공시를 통해서 보호받아야 한다고 생각한다면, 여기에 대해서는 증권예탁결제제도에서 영업기중에 변동된 실질주주라도 공시청구권을 행사할 수 있도록 하여 실질주주의 보호를 강화해야 할 것이다. 이를 위해서는 개선책으로서 실질주주증명서제도의 도입이 시급한데, 이에 대해서는 본장 제2절 제4관 Ⅱ 1에서 구체적으로 살펴보았다. 그리고 이러한 노력과 병행하여 증권예탁결제제도를 확대해야 할 것임도 본장 제2절 제4관 Ⅱ 2에서 살펴보았다.
Ⅲ. 기타의 부수적 방안
1. 사회 전반에 대한 기업공시 확대
_ 회사는 그 경제활동을 통해서 극히 많은 공적 측면을 가지고 있기 때문에(특히 대규모회사의 경우는 그렇다), 회사에 의한 기업내용의 공시를 주주명부상의 주주에 대한 공시에 그치지 않고 보다 넓게 사회에 대해서 공시할 필요가 있다.
_ 현행상법에서는 이 점에 대해서, 이사는 지체없이 대차대조표·손익계산서 등을 공고해야 하는 것으로 하고 있는데(상법 제449조 제3항), 이것만으로는 충분하다고 할 수 없고, 대차대조표·손익계산서는 물론 영업보고서·부속명세서를 상업등기소에 비치하여 누구라도 수시로 이것을 이용할 수 있도록 하여야 하는 방안이 강구되어
[195]
야 할 것이다.주367) 주367)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 265쪽.
2. 적시공시의 강화
_ 전술한 바와 같이 적시공시는 미래의 잠재적인 주주를 포함하는 투자자 모두를 대상으로 하고 있기 때문에 적시공시를 강화하여 적절한 정보를 적시에 수령할 수 있도록 하는 것이, 실질주주의 보호상 필요하다. 왜냐하면 실질주주는 형식적으로 앞으로 주식을 취득하려고 하는 투자자와 같은 입장에 있기 때문이다.
3. 명의주주를 통한 간접공시
_ 현행 법제로는 실질주주에 대한 기업내용의 공시를 주주명부상의 주주와 동일하게 실질주주에게도 미치게 하는 것은 불가능하다. 따라서, 우선 현행제도에서의 공시제도를 전반적으로 개선하고,주368) 정확하고 확실한 공시를 받은 명의주주를 통하여 실질주주에게 간접공시하게 하는 것도 하나의 방법이 될 수 있다고 생각한다.
주368)
기업공시의 중립성, 적시성, 세분화, 신뢰성의 4가지 방향에서 개선책이 제시되고 있다〔이만우, "우리나라 기업공시제도의 문제점과 개선방안", 「상장협」(한국상장회사협의회), 1989년 춘계호(제19호), 36쪽∼40쪽 참조〕.
4. 투자자문회사 등의 전문기관에 의한 간접공시
_ 이것 외에 실질주주에로의 효과적인 공시로서 금후 기대할 수 있다고 생각되는 것은, 실질주주와 밀접한 관계에 있는 투자자문회사 등의 증권전문기관에 의한 공시이다.
_ 최근의 우리나라에서의 금융자산의 증가는 그것에 수반해서 개인투자자가 그 자산을 유가증권투자로 돌리는 경향이 현저하게 강해지고 있지만, 이 경우, 기술한 각제도에 의해서 주식을 취득하는 투자자(실질주주)가, 개개의 투자판단이 아니라 투자자문회사를 이용하는 경우가 많아져 가고 있다.
[196]
_ 투자자문업이란 유가증권의 가치 또는 유가증권에 대한 투자판단(투자대상이 되는 유가증권의 종류·종목·수량 및 가격과 매매의 구분·방법 및 시기 등에 대한 판단을 말한다)에 관하여 구술·문서 기타의 방법으로 조언을 하는 영업을 말한다(증권거래법 제2조 제10항).주369)
주369)
종래, 우리나라에서는 그 동안 투자자문을 전문으로 하는 기관이 없었고, 증권회사가 위탁매매업무를 영위하는 과정에서 고객에 대한 무보수의 부수적 서비스업무로서 위탁매매에 대한 투자상담이나 자료제공을 하는 것이 일반적이었다. 우리나라에서 투자자문업무가 시작된 것은 1984년 대우경제연구소가 코리아 펀드(Korea Fund Inc.)와 투자자문계약을 체결하면서 부터이다. 그러나 당시에는 투자자문에 대한 수요가 극히 일부투자자에게 한정되어 계약자산은 미미하였다. 그러나 1986년 이후로 국제수지가 처음으로 흑자로 돌아서는 등 일반경제의 호조와 더불어 기관투자가, 법인, 개인 등의 금융자산이 증가하고, 증권시장에 대한 일반국민들의 관심이 고조되면서 점차 무분별한 투자조언이나 간행물을 발간·배포하는 사례가 늘어나게 되었고, 이와 같은 투자자문회사는, 투자자문업무를 규제하는 법규정이 없었기 때문에, 각자의 자주적인 판단에 의해서 업무의 운영을 행하여 왔다. 그런데 이 중에 투자자보호상 상당히 문제가 있는 악질적인 투자자문업자도 꽤 존재하고, 이 때문에 그 업무운영을 둘러싸고 각종의 분쟁이 생기게 되었다. 따라서 증권시장의 건전한 풍토조성과 투자자보호를 위해서 이에 대한 적절한 관리 내지 규제가 필요하게 되었다. 이에 1987년 11월 28일 제9차 증권거래법 개정때 투자자문업에 관한 규정을 동법 제2조 제10항·제11항과 "제5장의2 투자자문업"으로 신설하게 되었다. 이 법규정의 신설에 의해, 투자자문업은 보다 적정·원활하게 운영되고, 투자자(실질주주)보호가 한층 강화되게 되었다.
_ 투자자문업을 통한 금후의 실질주주에로의 공시를 생각하면, 투자자문회사와 같은 전문지식을 가진 자가, 원공시자료를 직접 또는 간접으로 입수하여, 분석·해명한 후, 이것을 정확하고 용이하게 이해할 수 있도록 정리하여, 그 내용을 적시에 실질주주에게 모두 알게 하도록 하면, 이것은 극히 효율적으로 유효한 공시방법이 된다고 생각한다.
_ 그러나, 현재 아직은 우리나라의 투자자문업은 극히 제한된 업무와 투자자문업에 대한 인식의 부족으로 인해 본래의 목적을 달성하지 못하고 있는 실정이다.주370)
주370)
남상구, 「증권시장」, 1992, 539쪽.
_ 우리나라는 1992년 3월 31일 현재 총 29개의 투자자문회사가 투자자문영업을 하고 있는데, 29개 회사의 주요주주의 구성을 보면 증권회사계열 투자자문회사가 15개사, 투자신탁회사계열 투자자문회사가 3개사, 은행계열투자자문회사가 3개사, 보험회사계열 투자자문회사가 2개사, 기타 법인계열 투자자문회사가 4개사, 개인출자 투자자문회사가 2개사이다.주371)
주371)
이정도, 「현대증권시장론」, 1994, 459쪽.
[197]
제7장 실질주주문제의 향후전개-무권화(dematerialization)현상과 관련하여-
제1절 서 설
_ 본장에서는 실질주주문제의 향후전개로서, 현재 세계 각국에서 진행되고 있는 무권화제도(paperless system)와 실질주주의 관계, 즉 무권화제도가 실질주주문제에 미치는 영향을 살펴보기로 한다. 이것은 증권예탁결제제도의 항목에서 다루어야 될 것이라고 생각할 수도 있으나, 무권화의 전제로서 주권의 부동화가 어느 정도 실현되면, 그것은 이미 중앙예탁기관에로의 예탁대상주식의 확대와 전술한 것처럼 증권투자신탁업법, 자본시장육성에관한법률시행령등의 각종 법령의 개정을 통하여 주권이 집중예탁된 것이고, 한편 이러한 주권의 집중예탁을 전제로 하여 궁극적으로 무권화가 실현되면, 발행회사의 모든 주권이 폐기되거나 아예 발행되지 않아, 특별한 제도상의 실질주주 뿐만 아니라 명의개서미필의 자연발생적 실질주주도 포함하는 실질주주의 법현상은 증권예탁결제제도에서의 실질주주로 통합될 것이다.주372) 그렇게 되면 이른바 무권화제도(paperless system)와 전반적인 실질주주의 관계가 문제되게 되는 것이다.
주372)
타인명의 주식인수에 대해서는 다음과 같은 사항을 고려하여야 한다. 증권예탁결제제도가 전발행주식을 예탁대상주식으로 하여 확대되고, 증권일괄예탁제도(증권거래법 제174조 제5항)가 강화되면, 전발행주식에 대해서 일반투자자인 고객이 증권회사 등의 예탁자를 통해서 주식을 인수하게 되고, 자동적으로 증권예탁원이 주주명부상의 명의주주가 되게 되는데, 이때 증권회사가 금융기관인 관계로 금융실명제가 적용되게 되므로〔금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령 제1조, 제2조 제1호 (타)목 제3호〕, 증권예탁결제제도의 확대와 증권일괄예탁제도, 그리고 금융실명제로 인해 향후에는 전발행주식에 대해 타인명의 주식인수의 법현상은 사라지게 된다(본논문 제4장 제3절 제2관 참조).
제2절 무권화(dematerialization)의 의의
[198]
_ 최근 거래의 급증과 상장기업 및 장외등록기업의 계속적인 증가, 국제화에 따른 거래절차의 복잡성 등으로 증권예탁결제제도는 획기적인 발전을 모색하고 있다. 이를 해결하기 위해 실물 증권을 한곳에 집중예탁시켜 장부상의 대체결제를 하여 실물증권의 이동을 점차 배제하게 되며(부동화, immobilization), 부동화가 어느 정도 진척되게 되면 이를 바탕으로 실물증권이 점차 없어지고(무권화, dematerialization),주373) 이른바 "증권없는 사회"(paperless society, certificateless society)가 도래하게 된다.주374) 이와 관련하여 전술한 바와 같이, 프랑스는 증권중앙예탁기관인 SICOVAM(Societe Interprofessionelle Pour la Compensation des Valeurs Mobilieres)을 통하여 이미 1984년도부터 증권불발행제도를 시행하여 모든 실물증권을 폐기하고 계좌상으로 등록시킴으로써, 세계에서 가장 먼저 무권화체제를 이룩하였다.주375)
주373)
유가증권의 무권화현상을 부동화현상까지 포함하는 의미로 파악하는 견해도 있으나〔신전수수, "ぺ―パ―レス화と유가증권법리の장래", 「현대기업と유가증권の법리」(하본일랑선생 고희축하 논문집), 1994, 156쪽∼157쪽〕, 유가증권의 부동화가 무권화의 전제는 된다하더라도 양자는 각각 법적으로 다른 의미를 가지고 있으므로, 여기에서는 양자를 구분하여 파악하기로 한다.
주374)
정동윤, 「어음·수표법」(삼정증보판), 1992, 33쪽.
주375)
프랑스의 무권화제도에 관해서 상세한 것은, 예병만, "프랑스의 증권중앙예탁기관(SICOVAM)", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 참조.
_ "증권없는 사회"에서는 증권의 발행과 이동에 따르는 엄청난 물류비용이 절감되어 상장기업과 투자자에게 혜택을 주게 되며, 이용자에 대한 서비스의 질을 개선하게 될 것이다. 아울러 증권관리체계가 선진화됨으로써 국내외 결제업무가 신속·정확하게 이루어질 수 있게 되고, 실물이동에 따르는 범죄, 사고 등이 제거되어 국제적으로도 신뢰를 얻게 될 것이다.주376)
주376)
윤계섭, "유가증권의 Paperless System 활성화 방안", 「자본시장 선진화를 위한 예탁결제제도 발전방향에 관한 연구」(증권예탁원), 1994.4, 7쪽∼8쪽.
_ 앞에서 살펴본 것처럼 우리나라는 지금, 1993.12.31 증권투자신탁업법 개정시 수탁회사에서 증권예탁원에로의 예탁근거규정 신설(증권투자신탁업법 제9조 제7항), 1994.4.30 자본시장육성에관한법률시행령 개정시 증권금융회사
[199]
에서 증권예탁원에로의 재예탁근거규정 신설(자본시장육성에관한법률시행령 제2조 제4항) 등으로 증권의 부동화가 어느 정도 진전되고 있는 중이다. 더불어서 부동화현상과 관련된 자치법규로서 「증권회사의유가증권관리규정」 제4조에 의해서 증권회사는 보유유가증권의 90% 이상을 반드시 증권예탁원에 예탁하도록 의무화하고 있었는데, 「증권회사의 유가증권관리규정」이 폐지되고 그 제4조에 해당하는 내용이 「증권회사의자산운용준칙」 제8조의2로써 신설되었다. 이에 의하면 "증권회사는 소유하고 있는 유가증권중 증권예탁원이 예탁대상유가증권으로 지정한 유가증권을 특별한 사정이 없는 한 지체없이 증권예탁원에 예탁하여야 한다"고 하고 있어 과거 90%의 의무예탁율에서 100%로 확대하였다. 한편 1984.4.10 상법 개정시 주권불소지제도(상법 제358조의2) 신설, 1991.12.31 증권거래법 개정시의 유가증권의 일괄발행제도(증권거래법 제174조 제5항) 신설 등을 통해서 무권화가 진행되고 있다._ 그런데 이러한 현상은 일단은 겉으로는 유통체계의 합리화를 도모하는 바람직한 현상으로 평가되나, 그것이 또한 여러 가지 문제점을 내포하고 있음도 부인할 수 없다. 왜냐하면, 이것은 「유가증권으로부터 무형의 가치권주377) 으로」(vom Wertpapier zum korperlosen Wertrecht)주378) 라는 기치아래 유가증권의 법원리를 근본적으로 파괴·수정하는 것이며, 또한 기존의 관련법질서 특히 회사법질서에도 영향을 미쳐 실질주주라는 법현상을 야기시켰던 것이다.
주377)
가치권이라고 하는 것은, 증권에 화체되지 아니한 주식·사채 등 장부상의 증권을 가리킨다〔정동윤, 「어음·수표법」(삼정증보판), 1992, 32쪽〕. 즉, 유통성제고 또는 권리행사용이성이라는 증권적 권리의 속성을 지니면서, 무권화에 의해서 실물증권없이 유가증권적 가치만이 남은 권리를 말하는 것이다. 따라서, 일반적인 무형의 권리와 증권적 권리의 중간형태로서, 증권적 권리의 장점에, 분실·도난의 위험이 없는 일반적인 무형의 권리의 장점을 취한 것이라고 볼 수 있겠다. 독일에서는 1951년의 공채법(Anleihengesetz) 등에 이미 가치권(Wertrecht)의 개념이 입법상으로도 도입되었고〔정동윤, 「어음·수표법」(삼정증보판), 1992, 32쪽∼33쪽〕, 미국에서는 이를 "uncertificated security"라고 표현한다(UCC §8-102 (1)(C) 참조). 그리고 프랑스에서는 이를 장부증권(les Valeurs mobilieres Scripturales)이라 표현하는데, 1981년 12월 31일 재정법 제94-Ⅱ에 의해 이 장부증권(les Valeurs mobilieres Scripturales)의 개념을 도입하여, 프랑스 국내에서 발행되고 프랑스 법령이 적용되는 모든 유가증권은 계좌등록을 강제한 결과, 이 나라에서는 실물증권은 거래되지 않는다〔강희만, "대체결제의 법적 구조와 법개정의 방향-가치권의 입법론을 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사). 1992.6(제2호), 44쪽∼47쪽 참조〕.
주378)
정동윤, 「어음·수표법」(삼정증보판), 1992, 32쪽.
[200]
_ 이하에서는 이러한 점을 인식하면서 구체적으로, 먼저 무권화현상의 전제가 되는 증권의 부동화현상이 유가증권법리에 미친 영향을 살펴보고, 그것이 실질주주와 어떠한 관련을 가지는가를 구체적으로 고찰해 본 다음, 무권화현상하에서의 실질주주를 살펴보기로 한다.
제3절 유가증권의 부동화(immobilization)와 실질주주
_ 유가증권의 법원리는 크게 권리이전의 면과 권리행사의 면의 2가지로 나누어서 생각해 볼 수 있다. 유가증권상의 권리의 목적은 권리의 이전에 의한 가치(권리)의 실현 뿐만 아니라 권리의 행사에 의해서도 그 가치가 실현되기 때문이다.
_ 그렇다면 유가증권의 부동화현상이 유가증권에 있어 기존의 권리이전의 법원리와 권리행사의 법원리에 어떠한 영향을 미치게 되는가를 분리해서 고찰할 필요가 있다. 본논문의 주제와 관련하여 주권을 중심으로 살펴본다.
_ 권리이전의 측면에서 파악한다면 그것은 계좌장부상의 대체기재를 통한 결제 즉 대체결제로 나타났다. 왜냐하면 주권이 한곳에 모여 움직일 수 없게 되기 때문에, 장부상의 대체기재에 의해서 혼장임치된 주권에 대한 공유지분의 이전을 표시함으로써 주권의 교부와 같은 효과를 얻을 수 있기 때문이다. 이것은 「권리이전방법(주권교부)의 장부화」라고 할 수 있다. 이것은 장부상의 대체기재에 주권의 교부와 같은 법적 효력을 부여하는 법기술에 의해서 가능하다(증권거래법 제174조의3 제2항 참조).
_ 한편 이것을 권리행사의 측면에서 파악한다면 주권중앙예탁·보관기관의 형식주주(명의주주·명목주주)화로 나타났다.주379) 왜냐하면 주권이 한곳에 모여 움직일 수 없게 되므로, 중앙예탁·보관기관이 주주명부상의 형식주주가 되고, 개개 예탁자 내지 예탁고객의 권리행사는 계좌장부상으로〔직접방식에 있어서는 계좌장부에 기해서 작성되는 실질주주명부(증권거래법 제174조의7 제3항·4항,
[201]
제174조의8 제1항)〕 처리됨에 의해서, 주식소유자가 일일이 주권의 제시(내지 주주명부에의 기재)를 한 것과 같은 효과를 거둘 수 있기 때문이다. 이것은 「권리행사방법(주권제시)의 장부화」라고 할 수 있다. 이것은 중앙예탁기관에게 명의개서청구권을 부여하는 법기술에 의해서 가능하다(증권거래법 제174조의6 제2항참조). 그러나 문제는 바로 여기에서 발생하는데, 형식주주의 존재로 인해서 당연히 생기는 실질주주라는 법현상이 그것이다. 즉, 실질주주문제는 주권의 부동화현상이 유가증권법리 중 권리행사의 측면과 그 관련법질서인 회사법질서에 수정적인 영향을 미친 결과물이라고 할 수 있다. 다시 말하면 이것은 유가증권의 권리행사에 있어 증권예탁결제의 합리화의 요청과 실질적 권리자의 보호의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제라고 풀이할 수 있다.주379)
강희만, "대체결제의 법적 구조와 법개정의 방향-가치권의 입법론을 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 37쪽.
_ 더우기, 유가증권 중에서 채권과 수익증권의 권리행사는 주권의 권리행사보다 간단하다. 전자에 있어서는 원리금과 이자 또는 원본과 분배금의 수령 또는 지급이 권리행사의 내용이나, 후자에 있어서는 배당금수령, 유·무상증자에 의한 신주인수권의 행사를 통한 신주식의 취득 등의 자익권 뿐만 아니라, 회사에 대한 공시청구권을 포함하는 주주의 감독시정권의 행사, 그리고 가장 많이 문제가 되는 의결권의 행사 등의 공익권의 처리에 관한 사항 등 매우 복잡한 문제가 있어, 실질주주논의는 그 중요성을 더하고 있다.
_ 그런데, 우리는 이미 앞에서 특별한 제도상의 실질주주에 관한 구체적인 것과 주권의 부동화현상에 따르는 증권예탁결제제도에로의 통합과정을 살펴보았다.
_ 따라서, 다음에는 주권의 부동화현상이 어느 정도 진행되면 나타나는 무권화현상에서의 주권의 권리행사적 측면에서 실질주주와 관련하여 문제되는 점들을 알아보기로 한다.
제4절 무권화제도(paperless system)하의 실질주주
_ 중앙예탁기관에서 증권이 사라지는 무권화현상은 두가지 방향에서 진행될 수 있다. 첫째는 예탁주식이 주권없는 권리로 된 경우이고, 둘째는 주식발행시
[202]
부터 주권없는 권리로 된 경우이다.주380) 전자는, 증권거래법 제174조의6 제2항 전단에 의하여 예탁증권에 대하여 증권예탁원은 자기의 명의로 주주명부에 자기의 권한으로 집중개서를 할 수 있고, 이 집중개서된 주식에 대하여 주권불소지신청(상법 제358조의2)을 통해서 이루어질 수 있다. 그리고 후자는 증권거래법 제174조 제5항에 따라 증권예탁원을 명의인으로 한 주식일괄발행에 의해서 이루어질 수 있다. 이렇게 되면 이른바 「증권예탁결제」에서 「권리예탁결제」의 방향으로 나아간다는 것을 알 수 있다.주381) 주380)
강희만, "대체결제의 법적 구조와 법개정의 방향-가치권의 입법론을 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 16쪽∼17쪽 참조.
주381)
강희만, "대체결제의 법적 구조와 법개정의 방향-가치권의 입법론을 중심으로-", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.6(제2호), 49쪽.
_ 이러한 현상이 지속되어 증권의 실물이 상당량 사라지게 된다면, 우선, 유가증권인 주권의 존재로 인해서 생겨나는, 명의개서미필의 주식양수인의 지위와 같은 자연발생적 실질주주에 관한 문제는 그 발생여지가 없어질 것이며, 전술한 프랑스의 예에서 보듯이주382) 전산화에 의해서 그 즉시 계좌의 기재만에 의해서 주주가 관리되게 되므로, 일반주주명부 뿐만 아니라 현재의 실질주주명부도 그 존재의의를 잃게 될 것이다. 그렇게 되면 일반주주명부의 존재를 전제로 하는 이른바 실질주주라는 법현상 자체가 사라지게 될 것이다. 이렇게 함으로써 프랑스의 SICOVAM과 같은 강력한 권한을 가진 중앙예탁기관에 의해서 통합적이고 효율적인 주주의 관리가 이루어질 것으로 전망된다. 이것은 무권화제도가 실질주주라는 문제를 해결하는데 있어 본질적인 면에서 상당히 긍정적인 방향으로 작용하는 점이다.
주382)
본논문 제5장 제2절 제2관 Ⅶ 3 참조.
_ 그러나, 이것은 현행 증권거래법상 다음과 같이 해결해야 할 과제들을 야기한다.
_ 첫째는 영업기중에 변동된 실질주주의 개별적 권리행사와 관련한 것이다. 즉, 실질주주명부는 상법상 기준일 등 일정한 날이 정해진 경우에만 증권예탁원의 실질주주에 관한 통지에 의하여 발행회사가 작성하므로(증권거래법 제174조의7 제3항·제4항, 제174조의8 제1항 참조), 영업기중에 변동된 실질주주가 감독시정권 등 개별적 권리를 행사하고자 하는 경우에는 주권을 반환
[203]
받아서 자기의 이름으로 주주명부에 개서한 다음, 권리를 행사할 수 밖에 없다._ 그런데, 실물증권이 상당량 없어지게 된다면, 반환받을 실물이 부족한 관계로 이러한 방식의 권리행사가 또한 곤란할 것으로 생각한다. 이러한 경우를 해결하기 위해서는 역시 본논문 제6장 제2절 제4관 Ⅱ 1에서 언급한 실질주주증명서제도와 유사한 계좌부기재증명서제도주383) 가 유용할 것이라고 생각한다. 주권의 부동화와 관련해서 증권예탁원으로부터의 주권의 인출과 일반주주명부에의 기재라는 번거로운 절차를 면제해 주어 권리행사의 편이성을 도모하는 정도의 의미를 가지는 실질주주증명서는, 결국 무권화현상과 관련하여서는 그 권리행사를 가능하게 하는 제고된 의미를 가지는 계좌부기재증명서로 전환된다. 그리고, 그 성격도 「증권예탁증명서」에서 「권리예탁증명서」로 바뀌게 된다. 무권화제도에서의 예탁자는 더 이상 「증권예탁자」가 아니라 「권리예탁자」이기 때문이다.
주383)
최운렬, "환경변화에 대응할 대체결제제도의 발전방향", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.3(창간호), 13쪽.
_ 그리고 둘째로는 법규정의 보완이라는 과제가 남아 있다.
_ 우리나라 증권거래법 제174조의3 제2항은, 주식양도에 있어 중앙예탁기관인 증권예탁원의 예탁자계좌부에의 대체기재의 효력을 유가증권의 교부와 연관시켜 규정하고 있다. 그런데, 증권의 교부는 실물증권의 발행을 전제로 하는 것이므로, 이 규정은 프랑스와 같이 주권 등이 완전히 폐기되어 무권화가 이룩된 경우에는 맞지 않는다고 할 수 있다. 그런데 전술한 바와 같이 프랑스의 「재정법 제94조Ⅱ에 관한 시행령」 제2조나 미국통일상법전 제8장 제320조는 계좌장부상의 증감의 기재만으로 예탁된 권리가 직접 이전되는 방식을 취하고 있는데,주384) 이 점은 향후 무권화를 통한 "증권없는 사회"의 도래에 대비하여 입법론적으로 참고할 만한 가치가 있을 것으로 생각한다.주385)
주384)
본논문 제5장 제2절 제2관 Ⅶ 1 및 3 참조.
주385)
이용호, "미국의 증권중앙예탁기관-DTC(Depositary Trust Company)-를 중심으로", 「증권예탁」(한국증권대체결제주식회사), 1992.9(제3호), 68쪽.
_ 결론적으로, 위와 같은 과제들을 해결한다면, 무권화제도는, 실질과 형식의 괴리라는 바람직하지 못한 법현상의 하나인 실질주주문제를 해결하는 근본적인 대안이 될 것이다.
[204]
제8장 결 론
_ Ⅰ. 법학을 공부하거나 실무에서 법을 적용함에 있어서 많이 접하게 되는 현상 가운데 형식과 실질이 다른 법현상이 자주 등장하게 됨을 발견하게 된다. 여기에서 형식은 실정법규정인 경우가 많고, 실질이란 현실적으로 타당성을 갖는 현상을 말한다. 물론 형식과 실질의 일치가 이상적인 경우이고, 또 그러한 경우가 대부분이겠으나, 그렇지 않은 경우도 꽤 있음은 부인할 수 없다. 예를 들어 사단의 형식을 갖추고 있으면서도 1인의 대주주가 실질적으로 지배하는 회사(실질적 1인회사)가 그러하고, 실질적으로는 발기설립이면서 국가의 간섭을 피하기 위한 명목상의 모집설립이 그러하며, 민법상의 명의신탁이 그러하다. 이와 같은 형식과 실질의 괴리현상을 해소하기 위하여 법인격부인론,주386) 주387) 명목상의 발기설립의 무효판결,주388) 명의신탁에 있어 외부적 소유권과 내부적 소유권의 이론주389) 등이 생성되었다.
주386)
주387)
법인격부인론에 대해서는, 이기수, "회사법에서의 실체파악이론의 새로운 전개", 「월간고시」, 1987년 8월호(통권 제163호); 이기수, "실체파악문제", 「월간고시」, 1989년 11월호(통권 제190호); 정동윤, "주식회사의 법형태의 남용의 규제와 법인격부인론", 「저스티스」(한국법학원), 1972(제10권 1호); 정찬형, "법인격부인론", 「현대민상법의 연구」(위정 이재철박사 화갑기념논문집), 1984 등 참조.
주388)
대판 1992.2.14, 91다31494 〔이를 긍정하는 평석으로는, 이기수, "모집설립의 형식을 취한 발기설립의 효력", 「법률신문」, 1992.6.8(제2129호), 15쪽〕.
주389)
_ 법학의 발달 요소는 여러 가지가 있겠지만, 그 중에서도 상기와 같이 사회가 발전하고 복잡다단해지면서 발생하는 형식과 실질의 괴리를 해소하기 위한 몸부림을 통하여 학설상의 이론과 판례가 발달하고 또 실정법이 이것을 받아들임으로써 법학이 큰 발전을 거두었다고 생각한다.주390) 이는 전통적인 법철학
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적 문제로서 실질법상의 법적 안정성(Rechtssicherheit)과 구체적 타당성주391) (konkrete Gerechtigkeit, materielle Gerechtigkeit)의 조화라는 법학의 영원한 숙제를 하나하나 풀어나가는 과정이기도 할 것이다.주390)
위와 같이 실정법에서 받아들여 마련된 규정들은 특별법규정 내지 특별규정으로 나타나는 경우가 꽤 많다. 예를 들어 민사법정이율이 연5푼(민법 제379조) 임에 반해서 상사법정이율이 연6푼(상법 제54조)인 것은 상거래의 구체적 타당성을 반영한 것이라 할 수 있다. 그리고 향후에 법인격부인론이 실정법화된다면 그것은 상법 제171조 제1항 "회사는 법인으로 한다"의 특별 규정으로서 현실감각에 맞는 구체성을 띠는 규정이 될 것이다.
주391)
"구체적 정의" 또는 "실질적 정의"라고 표현하기도 한다.
_ 그리고 또한 아직도 해결해야 할 위와 같은 문제들이 산적해 있음은 물론이다. 그리고 그 가운데 하나가 명의개서미필의 주식양수인의 지위, 증권예탁결제제도 등의 특별한 제도에서의 실질주주의 보호 등과 같이, 회사의 주주명부상의 명의주주가 아니면서 실질적으로는 주식의 소유자라고 할 수 있는 실질주주의 문제이며, 이렇듯 실질의 파악·규명과 형식과의 조화라는 입장에서 실질주주문제를 해결하기 위한 하나의 이론체계가 바로 "실질주주의 법리"인 것이다.
_ 위에서는, 이러한 실질주주의 법리라는 주제하에, 실질주주를 자연발생적 실질주주와 특별한 제도상의 실질주주로 유형화하고, 이렇게 유형화된 실질주주의 구체적 내용을 살펴봄과 동시에, 그와 관련된 여러 법적문제를 검토하여 그 해결책을 제시해 보았고, 실질주주의 보호책도 개진해 보았다.
_ Ⅱ. 먼저, 자연발생적 실질주주에 있어서는 주로 명의개서미필의 주식양수인이 문제되는 관계로, 주식의 양도관계가 명의개서를 각각 규율하고 있는 상법 제336조와 제337조 제1항을 올바로 파악하는 전제하에서, 관련문제를 제대로 해결할 수 있다고 본다. 그런데 상법 제337조 제1항은 개인거래법적 성격과 단체법리적 성격이 혼합된 규정으로 파악할 수밖에 없는 결과, 명의개서미필의 실질주주는 무기명증권인 기명주권의 양수인으로서 아직 명의개서라는 단체법상의 권리행사절차를 행하지 않았기 때문에 회사에 대해서 그 권리행사를 할 수 없는 것이고, 한편으로는 개인거래법적 측면에서 상법 제337조 제1항의 "회사에 대항하지 못한다"의 의미는 회사가 자기의 위험으로 그를 주주로 인정해도 무방하다는 뜻으로 풀이하여야 할 것이다. 그리고, 비록 주식양수인이 명의개서미필일지라도 실질적으로는 사원권자이기 때문에, 주식양도인이 아직 주주명부에 남아있음을 기화로 취득한 재산상의 이익은 당연히 명의
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개서미필의 주식양수인에게 이전되어야 한다._ 물론, 주로 자연발생적 실질주주와 관련한, 상법 제336조와 제337조 제1항에 관한 이론적 검토는 증권예탁원에 의한 장부상의 계좌대체에 의한 결제가 점차 증가함에 의해서 그 의미가 점차 감소되는 것은 사실이지만,주392) 증권예탁원으로부터 주권을 인출한 후에 행해지는 주식양도나, 아직 예탁대상이 되지 못하는 주권(주로 소규모주식회사가 발행하는 주권)에 있어서는 여전히 의미있는 논의라고 생각한다.
주392)
_ Ⅲ. 그리고, 특별한 제도상의 실질주주에 있어서 각 제도별로 주요한 점을 요약해 보면 다음과 같다.
_ 1. 증권예탁결제제도를 구축하는 경우에, 주주의 관리에 대해서는 직접방식과 간접방식이 있다. 그러나, 증권예탁결제제도를 어떠한 방식으로 구축할 것인가에 대해서 중요한 점은 회사에 의한 실질주주의 관리가 충분히 도모되어야 한다는 것에 있으므로, 이러한 관점에서 안출된 것이, 소위 직접방식이라고 하는, 우리나라와 일본주393) 에 독특한 증권예탁결제제도의 방식이다.
주393)
하본일랑·대무태남, 「かくれた주주-실질주주관리と개시정책-」, 사단법인 상사법무연구회, 1986, 242쪽∼243쪽.
_ 결국, 상법의 특별법인 증권거래법 가운데에 증권예탁결제제도를 규정하여, 그 가운데서, 회사는 상법상의 주주명부와는 따로 실질주주명부를 작성하고, 이 실질주주명부를 주주명부로 간주하여, 회사와 실질주주와의 관계를 직접적으로 유지시키려고 한 것이다. 이것은 우리나라에서의 실질주주보호의 바람직한 상태를 장래에 걸쳐 거시적으로 검토하고 입법화한 것이라고 할 수 있다. 그리고 증권위탁매매제도와 신용거래제도는 증권예탁결제제도에 흡수·통합됨으로써 증권예탁결제제도가 증권회사 등의 기관투자자 뿐 아니라 개인 등의 일반투자자를 위한 제도가 되는 것을 가능하게 하였다.
_ 2. 종업원지주제도에 의한 주식의 취득은, 그 목적상 본래는 종업원이 직접회사에 대해서 주주가 되어야 하는 것을, 투자액이 영세하다는 것, 종업원주
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의 관리를 합리적으로 행할 필요가 있다는 등의 이유에서, 주주명부상의 명의인은, 우리사주조합장이고, 실질주주인 지주종업원은 그 뒤에 가리워지게 된다._ 그러나, 이 제도는, 어디까지나 관리의 편의상의 이유에서, 그 명의를 다른 자의 명의로 하고 있는 것이어서, 이러한 견지에서 보아, 실질주주의 관리는, 일반 주주명부상의 주주의 관리와 같은 배려가 있어야 할 것이다. 이것은 실질적으로 주주명부의 역할을 하고 있는 우리사주조합의 「조합원연명부」, 증권금융회사의 「우리사주조합원 적립금 및 주권예탁명세서」를 통해서 가능하다고 생각한다. 물론, 현재도 우리사주조합규약과 지주관리위탁계약에 기해서 실질주주인 종업원의 의사가 발현되도록 배려될 수 있을 것이지만, 그것은 사적자치에 기한 것이기 때문에 한계를 가질 수밖에 없다.
_ 3. 증권투자신탁제도에서의 실질주주는 신탁의 법리에 의해서 실질주주가 생겨나는 경우이다. 즉, 증권투자신탁의 신탁재산에 편입된 주권은 주주명부상 수탁회사의 명의로 등재되어 있지만(신탁법 제1조 제2항 참조), 그것은 명의만을 빌리는 수동신탁이므로, 투자신탁회사 등 위탁회사가 실질주주가 되게 된다. 그리고, 투자자인 수익자는 위탁회사가 발행하는 수익증권을 취득하거나 위탁회사와 통장거래를 할 뿐인데, 여기에서의 수익증권은 투자자인 수익자가 투자원본과 수익을 지급받을 권리를 표창하는 유가증권이고, 그에 화체되어 있는 것은 수익권인 채권이어서, 주식을 화체한 주권과는 법적 성격에 차이가 있다. 이것은 수익자가 실질주주가 아니라는 것과 맥락을 같이 한다. 그런데, 증권투자신탁제도에서 실질주주인 투자신탁회사 등의 위탁회사는 개인투자자가 아니라 그 자체가 정보망을 가진 기관투자자이고, 수탁자인 신탁은행에 대해서 신탁재산운용의 지시권이 있기 때문에(증권투자신탁업법 제2조 제1항), 여타 제도에서의 실질주주보다는 그 보호에 있어 다소 유리한 입장에 있다.
_ Ⅳ. 일반적인 주주에 비해서 대체로 불안정한 법적 지위를 갖는 실질주주의 보호는 실질주주의 권리행사적 측면과 권리이전 측면으로 나누어서 고찰할 수 있는데, 후자는 기업의 공시제도와 관련성을 가지는 부분이다. 그런데 양자에 있어 공통적으로 가장 중요한 사항은 증권예탁결제제도의 확대·강화이다.
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_ 근시의 경제확대 등에 수반되는 주식발행량·거래량의 증가는, 소위 paper crisis 현상을 초래하고, 이것의 대응책으로서 증권거래소에서 경이적인 발달을 이루고 있는 컴퓨터를 이용한 증권예탁결제제도의 도입을 야기하였고, 법률에 기해서 명실상부한 좀 더 공신력있고 업무영역이 확대된 독점적 중앙예탁·대체결제기관인 증권예탁원을 탄생시켰으며, 향후 예탁주식수도 상당량에 이를 것이 예상된다.
_ 그리고 이미 실시되고 있는 거래소시장에서의 매매거래의 전산화, 증권회사에서의 고객의 일괄관리에 의해서 고객이 주식의 매매주문을 자택에서 컴퓨터로 행하는 것도 가능하게 되었다.
_ 그러므로, 이러한 경향에 따라, 증권위탁매매제도, 신용거래제도, 증권투자신탁제도, 종업원지주제도 등의 제도가 야기하는 각 실질주주들은 이미 증권예탁결제제도 가운데에 포함되었거나 또는 그러한 과정이 진행되고 있다. 이것은 주권의 부동화현상의 일환으로 설명될 수 있는 것이다. 따라서 이제 매매거래에 수반하여 주권을 교부하는 현상은 점차 사라지게 진다. 그리고 이러한 현상에 더더욱 박차를 가하게 한 것은 종전에 상장주식에만 한정되었던 증권예탁원에로의 예탁대상주권이 장외거래등록주권, 상장법인 또는 장외거래등록법인이 유상증자 등으로 인하여 발행하는 주권, 기타 증권예탁원이 필요하다고 인정하는 유가증권으로까지 확대된 것이다(유가증권예탁및 결제등에관한규정 제3조 제1항 제2호·제3호·제5호, 동규정시행세칙 제3조 제1항). 이는 증권예탁결제제도로의 통합의 전제가 되는 주권의 부동화현상이 향후 전발행주식에 걸쳐 영향을 미치게 되는 과정을 의미한다. 이로써 비예탁대상주식에서 주로 나타나는 현상으로서, 주식의 양도에 따른 주권의 현물수수로 인해서 나타나는 명의개서미필의 주식양수인은 증권예탁결제제도의 실질주주에로 통합되어, 주주명부상의 주주와 똑같이 관리되고 보호받을 수 있게 됨으로써, 그 문제의 소지가 점차 사라지게 된다. 그러나 이를 위해서는 영업기중에 변동된 실질주주의 권리행사를 가능하게 하는 실질주주증명서제도 내지 예탁증명서제도를 도입함으로써 증권예탁결제제도의 내실을 다지는 것이 병행되어야 한다.
_ 이밖에 앞으로 명의개서대리인제도와 증권예탁결제제도와의 연계강화, 사회 전반에 대한 기업공시 확대, 적시공시의 강화, 명의주주를 통한 간접공시,
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투자자문회사 등의 전문기관에 의한 간접공시 등으로 실질주주의 보호가 개선될 수 있을 것으로 생각한다._ Ⅴ. 지금까지 살펴본 실질주주와 그 전제가 되는 주주명부상의 명의주주의 모습은 다음과 같이 도표로 요약할 수 있다.
_ 위의 표에서 증권예탁결제제도와 관련하여 현재 우리나라는 전술한 바와 같은 여러 법령·법규의 개폐작업을 통해서 증권예탁결제제도로 전면적으로 통합·확대해 나가고 있는 단계에 와 있음을 알 수 있다.
_ 그러나 이것이 단순히 증권예탁결제제도에로의 전면적인 통합·확대로 끝나는 것이 아니라, 유가증권이 한곳에 집중되어 있는 이상 그 실물의 필요성이 차차 줄어들게 되기 때문에, 이러한 주권의 부동화를 기반으로 해서 점차 무권화(dematerialization)가 진행되게 되고, 그 결과 실질주주문제가 본질적으로 해결되게 된다.
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_ Ⅵ. 따라서 이상에서 궁극적으로 다음과 같은 결론을 얻을 수 있다.
_ 실질주주는 상법상의 주주는 아니지만, 주식의 실질적인 소유자라는 점에서 증권거래법상의 전형적인 투자자의 모습도 아니기 때문에, 상법상의 주주관련규정을 그대로 적용하는 것은 불가능하다 하더라도, 단순히 증권거래법상의 투자자라고 치부해버리기에는 무시하지 못할 독특한 법적 지위를 가지고 있고, 또한 그렇게 치부해버린다면 현대의 증권시장에서 점점 증가하는 실질주주의 법현실을 정면으로 부인하는 것이 될 것이다. 따라서 실질적인 법현실의 파악과 규명이라는 입장에서 이른바 "실질주주의 법리"라고 하는, 기존에 정립되지 않은 독자적이며 체계적인 이론을 필요로 하게 되며, 이러한 실질주주의 법리를 법현실에 구체적으로 적용하기 위해서는 같은 실질주주라 해도 그것을 본논문에서와 같이 유형화하여 파악하고, 그렇게 파악된 구체적 내용을 기반으로 해서 관련법적문제를 해결해야 할 것이다.
_ 그리고, 실질주주의 구체적인 보호에 있어서는 현재 실질주주와 관련된 각 제도내에서 가능한 보호방법과 실질주주의 투자자로서의 일반적인 속성으로부터 가능한 보호방법을 최대한 활용하고, 실질주주문제의 보다 근본적인 해결을 위해서는 증권예탁결제제도를 확대해야 하며 그 제도내에 가능한 한 무권화제도를 조기에 정착시켜야 할 것이다.
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