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[카훼리호]

●등기부등본(登記簿謄本)권리분석

보통 물건을 선정하고 권리분석을 볼 때 사설경매사이트에 나와 있는 권리분석란을 보고 참고를 하는데 유의할 점은 사설경매사이트에 나와 있는 권리분석만을 맹신하고 입찰하여서는 안 된다. 사설경매사이트는 일반인이 좀 더 보기 편하도록 만든 것으로서 권리분석은 기계적으로 입력이 되므로 누락되거나 잘못 분석이 될 수 있으므로 권리분석 시에는 반드시 부동산등기부등본을 보고 직접대조하여 분석하여야 한다. 그리고 입찰시점에 등기부등본을 새로 발급받아 변동사항이 있는지 확인할 필요가 있다.

등기부등본의 권리분석을 보는 요령은 집합건물의 경우, 우선 등기부등본을 보고 대지권 부분(대지권 미등기인지, 대지권 별도등기인지)을 본다. 갑구란의 소유권변동내용과 을구란의 권리설정내용을 순서대로 살펴본다. 소멸기준권리를 찾고 인수되는 권리가 있는지 확인한다. 그리고 단독건물의 경우, 건물등기부뿐만 아니라 토지등기부등본도 같이 발급하여 보아야 한다. 토지와 건물 각각 설정된 내용이 다를 수도 있다. 그리고 건축물대장과 비교하여 번지 호수 건물용도와 표시면적이 일치하는지(부동산표시가 등기부등본과 대장이 서로 불일치할 경우 대장이 우선한다. ex: 등기부 201호, 대장 202호. 등기부 201호로 전입신고할 경우 대항력 없음도 살펴본다.

등기부 보는 것이 익숙해지면, 그 다음으로는 등기권리의 내용과 순서들을 보면서 소유자(채무자)의 부동산이 경매 나오기까지의 스토리를 만들어 본다. 그러면 이 물건을 어떻게 접근해야 할지에 대한 답을 얻을 수 있다.

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●대지권(垈地權)권리분석

첫째, 감정평가서에 대지권의 평가금액이 포함되었는지 여부를 본다.

감정평가서에 대지권의 가액이 포함되어 있다면 낙찰자는 대지권을 취득함이 원칙이고 감정에 포함되어 있지 않다면 대지권을 취득하지 못한다. 주의할 것은 대지권의 가액이 감정에 포함되었다고 하더라도 전소유자가 대지권분양대금을 미납하였다면 대지권을 취득할 수 없음을 유의하여야 한다. 이 경우 낙찰자는 대지권대금을 추가로 납부하여야 대지권등기를 할 수 있다. 따라서 분양사에게 분양대금을 납부했는지 문의하여야 한다. 만일, 감정평가서상에 대지권이 표시되어 있어 대지권을 취득하는 것으로 알고 낙찰받았는데 낙찰 후 대지권이 없음이 판명될 경우, 매각불허가신청 또는 매각불허가에 대한 즉시항고, 매각허가결정취소사유가 될 수 있다.

둘째, 매각물건명세서를 확인한다.

매각물건명세서에 대지권에 관한 아무런 내용도 언급하지 않았고 감정평가서에도 대지권의 가액이 포함되어 있다면 낙찰자는 대지권을 취득한다. 만일, 감정평가서에는 대지권가액이 포함되어 있더라도 매각물건명세서에 “대지권 유무는 알 수 없음” 등으로 기재되어 있다면 낙찰자는 대지권비용을 추가로 납부할 수도 있으니 토지소유자에게 분양대금을 완납했는지 문의하는 등 대지권유무에 대한 조사를 해야 한다.

셋째, 대지권유무를 조사를 해본다.

분양사 또는 토지소유자를 만나 문의해보거나 같은 동의 경매 이외 세대의 등기부등본을 샘플로 발급하여 대지권 미등기여부를 확인해보고 관리사무소, 조합, 토지소유자, 같은 건물주민, 부동산중개사무소 등을 방문 조사하여 미등기사유를 확인한다. (예컨대, 중개사무소(또는 같은 건물주)가 “분양받을 때 대금은 모두 완납했는데 다른 집(우리집)도 대지권등기가 아직 안 되어 있다”라고 말했다면 토지구획정리 지연 등으로 대지권등기가 늦어질 뿐 낙찰받아도 대지권을 취득한다고 보아도 될 것이다)

넷째, 등기절차를 확인한다.

대지권 취득 후 대지권이전등기에 관하여는 낙찰자가 분양자와 수분양자를 거쳐서 순차적으로 대지권이전등기절차를 구하거나 분양자를 상대로 직접 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다. 이 경우 분양자는 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다(대판2006.9.22.2004다58611).

* 대지권 미등기 경매물건의 경우 대지권자체가 존재하지 않아서 대지권을 취득할 수 없는 경우와 대지권은 있으나 추가 매입하여야 하는 경우가 있으므로 대지권 미등기원인이 무엇인지 조사한 후 입찰에 참여하여야 한다. 이러한 이유로 일반적으로 유찰이 많고 가격이 저렴하게 내려가 있다. 만일, 대지권비용을 추가로 부담하더라도 투자매리트가 있다면 성공투자의 물건이 될 것이다.

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●토지별도등기(土地別途登記)권리분석

첫째, 토지등기부등본 발급

토지등기부의 권리제한등기가 어떤 내용인지, 실제로 유효한 권리인지 확인한다. 토지별도등기의 권리자가 경매신청채권자인지, 배당요구 했는지 확인한다(문건접수내역 확인). 토지별도등기의 권리자가 경매신청채권자이거나, 배당요구 했으면 토지별도등기는 소멸하고, 배당요구 하지 않았으면 인수한다.

cf. 배당은 낙찰대금에서 감정한 건물가액과 토지가액 비율로 나누어 토지등기부권리자는 토지가액에서 건물등기부권리자는 건물가액에서 배당된다.

둘째, 매각물건명세서 확인

집행법원은 토지별도등기가 매각으로 소멸하지 않고 인수될 경우 매각물건명세서에 "토지별도등기있음"이라고 표시하고 “인수조건"을 표시한다. 따라서 매각물건명세서에 위와 같이 인수조건이 기재되어 있을 경우 세심한 주의가 필요하다.

셋째, 대항력 있는 임차인 유의

건물에 주택임차인이 있는 경우 토지근저당권보다 전입일이 늦고 건물근저당권보다 앞선다면 대항력 있는 임차인이므로 보증금인수에 유의하여야 한다. 주택임차인은 토지가 아닌 건물을 기준으로 말소기준권리를 정하므로 토지근저당권자가 토지가액에 대한 우선변제를 받고 임차인에게 전액 배당되지 않을 경우 미배당금액에 대하여 낙찰자가 전액 인수하게 된다.

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●소유권(所有權)권리분석

경매를 한다는 것은 법원을 통하여 소유권을 취득한다는 내용이기 때문에 소유권에 대한 개념과 권리를 이해하여야 할 것이다. 소유권을 취득한다는 것은 결국 법률적으로 소유권을 인정받았다는 것을 의미하는데 낙찰 후에도 온전한 소유권을 갖지 못하는 경우(위조·변조, 사해행위 등)가 있는데 이것은 심층적인 권리분석이 필요하다는 것을 의미한다.

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●공유지분(共有持分)권리분석

① 부동산이 현재와 미래가치가 높은 위치에 선점하고 있는지를 본다.

부동산을 공동으로 소유하고 있더라도 즉 공유물 중 일부만 또는 주택에서 토지만,건물만 매각되더라도 그 가치는 변하지 않는다. 그래서 그 정확한 판단을 위해서 현장답사를 통해 부동산 시세와 전·월세가, 대중교통 및 교육·문화 등의 편익시설을 먼저 고려하고 판단해야 한다.

② 현 임대, 재임대로 높은 임대수익이 발생하는 주택을 찾는다

현 임대상태로도, 기존 임대를 재임대하는 방법만으로도 투자금액을 확보하는 주택 등이 있다. 또는 리모델링 및 신축 등을 통해 임대수익을 높일 수 있는 주택 등이 있다. 이러한 임대수익의 증가가 그 부동산의 가치를 증가시키게 된다. 그것이 지분이라도 임대수익을 지분비율대로 나눈다는 차이만 있지 마찬가지다.

③ 공동소유주택에 공유자가 거주하면 해결의 실마리가 용이하다.

공동소유자가 거주하는 경우에 임차인과 낙찰자의 부당이득반환청구 및 공유물분할청구소송 등으로 공유자가 신속하게 해결하려고 한다. 그러나 공유자가 거주하지 않고 임차인 등만 있거나 등기된 채무자가 많으면 어렵게 해결되고 해결된다하더라도 이득이 별로 없다.

④ 대항력있는 임차인이 적어야 매수 또는 매도협상이 수월하다.

지분경매에서 또는 주택에서 토지만 또는 건물만 매각되더라도 임차인은 배당요구해 전체매각대금에서 배당받을 수가 있다. 이때 임차인의 대항력유무는 건물과 토지 전체지분이 매각될 때에는 그 지분에서 소멸기준이 되지만, 주택에서 건물만 또는 토지만 매각되는 상황에서는 이렇게 판단해야한다. 건물만 매각되면 건물을 기준으로 대항력유무를 판단하면 되지만, 토지만 매각되는 상황에서는 임차인은 토지 매수인에게 대항력을 주장하지 못하고 우선변제권(최우선변제권과 확정일자부 우선변제권)만 있다.

-그렇다고 임차인을 분석하지 않고 토지만 낙찰받게 되면 훗날 건물을 매수하는 과정에서 어려움을 겪게 됨으로 토지만 매수하더라도 건물의 임차인이 대항력이 얼마나 있고, 그 대항력있는 임차인이 토지에서 배당요구 해서 훗날 건물을 매수할 때 쉽게 해결할 수 있는가 등을 입찰할 당시부터 예상하고 있어야 성공적인 투자로 이루어질 수가 있다.

-건물에서 대항력있는 임차인들이 다수가 존재하면 낮은 가격으로 매각되는 원인이 될 수 있다. 즉 실제로 취득하게 되는 주택 가격이 상승되는 요인(주택 낙찰가+인수금액증가)이 되어 투자수익도 그만큼 적어지고 건물소유자도 실익이 없어서 해결하지않고 장기간 방치하는 경향이 있다. 그러므로 지상에 건물에 있는 토지가 경매되면 싸다고 무조건 입찰할 것이 아니라 그 지상건물의 임차인들이 토지매각절차에서 배당요구해서 전액 배당받았는지, 배당요구를 하지 않았더라도 건물의 말소기준권리로 인해서 대항력있는 임차인이 없거나 적은 주택을 찾아야 투자수익을 높일 수 있다.

⑤ 등기된 주택이 미등기주택보다 훨씬 낫다.

등기된 주택에서는 부당이득반환청구와 공유물분할청구의 소, 임차인을 활용해서 경매를 신청할 수가 있어서 해결의 실마리가 미등기주택보다 훨씬 쉽게 정리할 수가 있다. 특히 전세보증금반환청구 등으로 경매를 신청하면 신속하게 진행되고 그 매각절차에서 낮은 가격으로 취득할 수 있다.

⑥ 주택에서 토지만 매각되면 법정지상권이 성립하는지를 본다.

법정지상권이 성립되면 그 존속기간동안은 토지사용료 밖에 청구할 수 없지만 법정지상권이 성립되지 않으면 토지인도 및 건물철거소송과 임차인 퇴거명령 등으로 쉽게 해결의 실마리를 찾을 수가 있다.

⑦ 결론적으로 정리하자면 다음과 같다.

-주택의 현재 및 미래가치가 높고, 임대수익률 높일 수 있는 주택이고, 대항력있는 임차인이 적고, 등기된 주택이면서 소유자가 거주하면, 그것이 지분경매에서든 또는 주택에서 토지만 매각되더라도 법정지상권이 성립하든, 하지 않든 빠른 실마리를 찾을 수가 있다.

-그 다음에 법정지상권이 성립하느냐, 않느냐를 분석해서 법정지상권이 성립하지 않으면 토지사용료를 청구하기 전에 토지인도 및 건물철거소송에 따른 처분금지가처분을 하고, 토지사용료를 원인으로 하는 부당이득반환청구소송을 진행해서 그 판결문으로 경매신청하면 건물을 싸게 취득하는 방법이다.

-이때도 임차인 등을 활용해서 협상력을 높이고 그래도 해결되지 않는다면 임차인을 활용해 경매를 신청하는 방법과 낙찰자가 직접 부당이득을 원인으로 채권가압류와 동시에 부당이득반환청구소송, 그리고 공유물분할청구소송을 통해서 협의매수 또는 현금분할 방식인 공유물분할청구소송에 따른 형식적 경매를 신청해서 매각대금으로 나눠 갖는 방식으로 진행하면 된다.

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●공유지분 사례별 분석

첫째, 낙찰받은 부동산에 채무자 혹은 타 공유자가 살고있는 세가지 경우

① 채무자가 점유시 법원에 잔금납부와 동시 인도명령신청하게 되면 인용받게된다.

② 매수한 지분이 과반수이상이면서, 타 공유자가 전부를 점유(과반수 미만) 경우: 관리행위로 인도명령신청이 인용되지만 임료를 이유로 부당이득금청구소송을 통해서 향후 타공유자지분을 100% 공유자우선매수신청을 하여 매수할 가능성이 있으므로 무조건 인도명령신청하는 것보다 상황을 보면서하는 것이 유리한 경우가 있다.

③ 매수한 지분이 과반수 미만이면서, 타 공유자가 전부를 점유(과반수 미만) 경우: 보존행위로 인도명령신청이 인용된다.

둘째, 낙찰받은 부동산에 임차인이 살고 있는 다섯 가지 경우

① 매수지분이 과반수 이상이고 임차인이 대항력이 있는 경우: 임차인이 배당요구를 하지 않는다면 낙찰자는 임차인의 점유 권리를 인수한다. 만약 임대차계약을 타 공유자와 체결했다면(과반수 미만) 인수금을 물어주지 않아도 된다. 과반수 미만이므로 임대차계약은 무효다.

② 매수지분이 과반수 이상이고 임차인이 배당요구를 했을 경우(대항력有): 매수인은 임차인의 임차보증금을 불가분채무 원칙에 의해서 모두 물어 주어야 한다. 그러나 낙찰자 지분 비율을 넘어서 지불한 금액은 타 공유자에게 구상권을 청구할 수 있다. 여기서 역발상을 하면 낙찰자는 또 다른 기회가 생기게 된다(부당이득금청구소송).

③ 매수지분이 과반수 이상이고 임차인이 대항력이 없는 경우: 매수인은 지분의 관리행위(보관처)로써 인도명령을 신청해 인용을 받을 수 있다(대법2010다37905, 민법 제265조).

④ 매수지분이 과반수 미만인 경우: 임차인이 대항력이 없든지, 있든지(과반수 이상과 계약한 경우만) 인도명령신청이 불가하다.

⑤ 매수지분이 과반수 미만이고 임차인이 과반수 미만과 계약한 경우: 인도명령신청이 가능하다(보존행위).

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●가압류(假押留) 권리분석

① 가압류는 소멸기준권리로 판단하여 경매절차를 진행하므로 선순위 가압류도 원칙적으로 말소된다.

② 가압류 이후의 근저당권, 전세권, 담보가등기, 주택·상가임대차는 가압류와 동순위로 안분배당을 받는다.

③ 선순위가압류 후 가압류부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우

(가) 부동산에 가압류가 되어도 소유자는 부동산을 처분할 수 있다. 그러나 가압류 후의 재산처분행위는 가압류권자에게는 무효가 된다.

(나) 선순위 가압류권자가 경매신청한 경우에 가압류는 매각으로 소멸한다.

(다) 선순위가압류(A) 후 가압류부동산의 소유권이 제3자(을)에게 이전되고 신소유자의 채권자(B)가 경매신청을 한 경우에 선순위가압류(A)는 공탁후 소멸된다.

압류(押留)권리분석

① 경매개시결정등기 전에 압류를 한 채권자는 배당요구를 하지 않아도 배당을 받지만, 경매개시결정등기 이후에 압류한 채권자는 배당요구종기일까지 반드시 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다.

② 강제경매개시결정등기는 압류등기와 같은 효력이므로 강제경매개시결정등기는 배당요구신청으로 간주하여 배당한다.

③ 확정판결문, 집행력 있는 공정증서를 가지고 있는 채권자는 배당요구종기일까지 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다. 가압류와 달리 판결 등에 의하여 확정된 채권이므로 공탁절차 없이 채권자에게 배당된다.

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●가처분(假處分)권리분석

① 원칙: 소멸기준권리 이전에 등기된 선순위 가처분은 말소되지 않고 매수인에게 인수되며, 소멸기준권리 이후에 등기된 후순위 가처분은 말소된다.

② 예외:

(가) 선순위 가처분이더라도 말소되는 가처분 등기

㉠ 피보전권리가 소유권 이외의 근저당권설정청구권 또는 근저당권말소청구권인 경우(저당권은 매각으로 소멸하는 권리이므로), 단 매각물건명세서에 인수하는 것으로 기재된 경우 인수한다.

(나) 후순위 가처분이더라도 말소되지 않는 가처분 등기

㉠ 피보전권리가 소유권에 관한 가처분(소유권이전 또는 소유권말소청구권)인 경우 말소되지 않고 소유권을 상실할 수도 있다(소유권에 관한 가처분의 피보전권리 원인이 사해행위, 비진의표시, 허위표시, 착오, 사기, 강박 등 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것일 경우 가처분등기는 말소되어 낙찰자는 소유권취득을 할 수 있겠으나 반사회질서행위, 의사무능력 등 제3자에게 대항할 수 있는 것일 경우 가처분등기는 말소되지 않으며 향후 본안소송여하에 따라 소유권을 잃을 수 있다).

㉡ 피보전권리가 건물철거 및 토지인도청구권인 경우

③ 매각물건명세서를 열람하여 가처분등기가 말소될 것인지 인수될 것이지 여부를 확인한다. 매각으로 인하여 효력을 잃지 않는 가처분은 매각물건명세서에 기재하여야 하는 바, 이를 기재하지 않았다면 매각물건명세서 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 매각허가에 대한 이의사유가 된다.

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●가등기(假登記)권리분석

① 담보가등기인지 청구권보전가등기인지 구별

-일반적으로 부동산등기부등본에는 가등기가 담보가등기인지 청구권보전가등기인지 명확하게 나타나지 않는다. 대법원은 당해 가등기가 어떤 종류의 가등기인지는 실제상 판단하여야 하고 형식상 판단하지 않는다(예컨대, 담보가등기인지 여부는 채권담보를 목적으로 한 것인지 아닌지 실제상 판단하여야 하며, 등기부에 매매예약 또는 대물변제예약으로 되어 있다하여 담보가등기가 아니라는 형식상 판단을 하여서는 안 된다)고 하므로 만일, 선순위 가등기의 경우 낙찰자에게 인수될 수 있으므로 당해 가등기가 담보가등기인지 청구권보전가등기인지 파악을 하여야 한다.

-담보가등기인지 아닌지 구별하는 방법은 법원문건접수내역에서 가등기권자가 법원에 채권계산서를 제출(배당요구)하였다면 담보가등기이고 제출하지 않았다면 청구권보전가등기로 본다. 유의할 것은 가등기권자가 제출한 서류가 권리신고만 한 것이고 채권계산서(배당요구서)를 제출하지 않았다면 담보가등기가 아닌 청구권가등기로 보아야 한다. 만일 담보가등기권자가 채권계산서를 제출하지 않아 청구권보전가등기로 취급받아 가등기가 말소되지 않았다면 낙찰자는 그 가등기가 담보가등기임을 입증하여 가등기권자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.

② 소멸기준권리 이후의 가등기는 모두 소멸한다.

③ 선순위 가등기가 담보가등기인 경우

가등기권자가 배당요구종기일 전에 채권계산서 제출(배당요구)한 경우 배당받고 매각에 의하여 소멸한다.

④ 선순위 가등기가 청구권보전가등기인 경우

㉠등기원인이 “매매예약”인 경우: 원칙적으로 인수. 만일 가등기한지 10년이 지났으면 제척기간의 도과로 예약완결권이 소멸하며 가등기도 소멸된다. 이 경우 매수인은 가등기말소송을 하여 가등기를 말소할 수 있다.

㉡등기원인이 “매매계약”인 경우: 원칙적으로 인수. 만일 등기한지 10년이 지났으면 소멸시효의 경과로 본등기청구권이 소멸하므로 매수인은 가등기말소송을 하여 가등기를 말소할 수 있을 것이다. 다만 가등기권자가 부동산을 인도받아 계속점유하고 있다면 소멸시효는 진행되지 않는다. 따라서 등기부상의 가등기가 10년이 지났다고 단순하게 소멸시효완성으로 판단해서는 안 되며 소멸시효중단사유인 점유여부를 조사해보아야 한다. 점유는 간접점유도 인정된다.

⑤ 선순위 가등기 있는 물건을 낙찰받아 잔금납부 후 향후 본등기가 행하여져 소유권을 잃게 되는 경우 매수인의 구제방법

선순위 가처분으로 소유권을 잃게 되는 경우와 마찬가지로 이 경우 매수인은 민법 제578조와 제580조 2항의 매도인의 담보책임을 물어 보호받을 수 있다. 즉, 1차로 채무자(소유자)를 상대로 반환을 청구할 수 있고, 채무자가 자력이 없는 때에는 2차로 배당을 받은 채권자에게 배당받은 금액한도에서 청구할 수 있다. 따라서 입찰 전 배당관계를 따져보고 채권자가 자력이 있는 금융기관인지 등을 볼 필요가 있다.

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●환매등기(還買登記)권리분석

환매특약 등기가 소멸기준권리보다 선순위로 등기되어 있을 때는 낙찰자가 인수한다. 만일 인수되는 환매 등기가 있으면 낙찰자에게 소유권이 이전되었다 하더라도 후일 환매권자가 환매대금을 반환하고 등기를 하면 소유권을 이전해 주어야 한다. 환매특약 등기가 소멸기준권리보다 후순위인 경우는 말소 대상이므로 소멸된다.

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지상권(地上權)권리분석

① 소멸기준권리보다 먼저 등기된 지상권은 매각으로 소멸하지 않고 매수인이 인수한다. 인수되는 선순위 지상권(구분지상권 포함)의 토지를 낙찰받을 경우 지료가 등기되어 있는지 확인하여야 한다. 만일 지료가 등기되어 있지 않으면 지료를 청구하지 못할 수도 있다. 판례는 지료가 유상인 경우에는 지료액, 지료지급시기 등을 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고 지료가 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다(대판1999.9.3, 99다24874)고 하고 있다. 따라서 지료가 얼마인지, 일시납인지, 증액할 수 있는지에 관한 등기내용을 잘 살펴보고 입찰에 임해야 한다.

② 소멸기준권리보다 나중에 등기된 지상권과 소멸기준권리보다 먼저 등기된 지상권이더라도 지상권자의 “지상권말소동의서”가 제출되었다면 매각으로 소멸한다.

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구분지상권(區分地上權)권리분석

① 일반지상권은 소멸기준권리보다 나중에 설정되면 말소되지만 도시철도법상의 지하, 도로법상의 지상 내지 지하, 전기사업법상의 지상 내지 지하에 대한 구분지상권은 소멸기준권리보다 나중에 설정되더라도 말소되지 않고 매수인에게 인수된다(민사집행법 91조 소멸주의 예외).

② 매수인에게 인수되는 구분지상권은 소멸기준권리와 상관없이 법령상 매수인에게 인수되므로 매각물건명세서 “등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니하는 것”의 해당란에 구분지상권이 인수됨을 기재되어야 하며 만일 기재되지 않을 경우 매각물건명세서 작성의 중대한 하자를 이유로 매각불허가 사유가 될 수 있다.

●지역권(地役權)권리분석

① 지역권의 등기는 승역지 등기소에 신청하며 승역지에 지역권이 설정되면 등기관은 직권으로 요역지에 지역권을 등재한다. 지역권은 승역지와 요역지 모두 등기부 을구란에 기재된다. 지역권은 요역지의 종된 권리이다. 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전한다. 즉 요역지의 처분과 함께 지역권도 이전한다(부종성).

② 따라서 지역권이 있는 요역지를 경매로 낙찰받으면 말소기준권리 선후 상관없이 지역권은 말소되지 않고 매수인이 이전받는다(부종성). 그러나 승역지를 경매로 낙찰받으면 소멸기준권리보다 먼저 등기된 선순위 지역권은 매수인에게 인수되고 후순위 지역권은 말소된다. 따라서 요역지를 낙찰받으려는 경우 승역지의 등기부등본을 같이 발급해서 장래 소멸할 가능성이 있는지를 파악할 필요가 있다. 또 승역지를 낙찰받으려는 경우 지역권이 인수될 경우 지역권이 승역지에게 어느 정도 영향을 미치는지 파악하고 입찰하여야 할 것이다.

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전세권(傳貰權)권리분석

① 소멸기준권리보다 먼저 등기된 전세권(이하 선순위 전세권이라 한다)은 원칙적으로 소멸하지 않지만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸한다(법제91조 제4항). 단 2002.7.1.이전에 신청된 경매사건의 경우에는 구법(구민사소송법)이 적용되어 존속기간의 정함이 없는 전세권과 경매개시결정등기 후 6월내 존속기간이 만료되는 전세권의 경우에는 무조건 매각으로 소멸하고, 존속기간이 6월 이상인 전세권은 전세권자가 배당요구를 하였다하더라도 매각으로 소멸하지 않고 매수인이 인수한다.

② 소멸기준권리보다 나중에 등기된 전세권과 전세권자가 경매신청채권자인 경우의 전세권은 매각으로 무조건 소멸한다.

③ 건물일부에 대한 전세권은 소멸기준권리가 될 수 없다.

④ 단독건물에만 설정한 전세권은 건물부분에만 우선변제권이 있고, 토지분에 대하여는 우선변제권이 없다.

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●저당권(抵當權)권리분석

저당권에 의한 경매신청은 실제 경매 건수 중 과반수 이상을 차지할 정도로 비중이 높다. 대출을 통한 저당권 설정 시에 이미 부동산에 대하여 법률적 검토를 하기 때문에 대부분 저당권이 소멸기준 권리가 된다. 또 말소기준 권리가 아니더라도 저당권이나 근저당권은 누가 경매를 신청하였느냐에 관계없이 특별한 경우가 아닌 한 낙찰로 인하여 항상 소멸된다.

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●임차권(賃借權)권리분석

① 부동산임대차는 주거생활과 경제활동을 위하여 대다수가 이용하고 있으면서도 계약특성상 임차인의 지위가 열악하여 임차인의 보호를 위한 필요성이 대두됨에 따라 특별법에서 임대차를 규율하고 있다. 농지 임대차의 경우 “농지법”이 주거용건물의 경우 “주택임대차보호법”이 상가건물의 경우 “상가건물임대차보호법”이 우선적용하게 된다. 해당 특별법의 적용을 받지 않는 일반 임대차는 민법의 임대차 규정이 적용된다. 따라서 당해 임차권등기 물건이 특별법에 적용되는지 여부를 먼저 판단해야 한다.

② 임대차는 등기여부와 상관없이 우선변제권이 없다. 소멸기준권리 이후에 등기된 임차권은 후순위 권리자 및 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 배당받을 권리가 없다. 임차권은 채권이므로 담보권자가 우선배당을 받은 후 잔여액이 있으면 일반채권자와 안분비례하여 배당을 받게 되는 것이 원칙이다. 즉, 등기된 임차권은 우선변제권이 없고 등기하지 않고 전입신고와 확정일자만 받은 임차권은 우선변제권이 있다고 할 경우, 똑같은 채권이면서 굳이 등기비용까지 들여가면서 우선변제권이 없는 임차권을 등기할 사람은 아무도 없을 것이다. 그리하여 주택임대차보호법 및 상가건물임대차보호법에서는 특별규정을 두어 등기한 임차권도 우선변제권을 인정해주고 있다(주임법 3조의 41항, 상임법 7조 1항).

③ 소멸기준권리보다 이후에 설정된 임차권은 매각으로 소멸하지만, 소멸기준권리보다 먼저 등기된 임차권은 매각으로 소멸하지 않고 매수인이 인수한다.

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●공장저당권(工場抵當權)권리분석

① 공장근저당권의 경우 등기부에 기계, 기구 등 목록이 공동담보로 있는지 확인:

기계, 기구 목록 있는 공장저당권의 경우, 기계, 기구도 일괄하여 경매가 진행되어야 한다. 그리고 기계, 기구 목록의 물건도 감정평가서에 포함되어 감정이 되었는지 확인한다. 같이 감정평가 되었다면 경락 매수인은 기계, 기구도 소유권을 취득하게 된다. 만일, 감정평가에 기계, 기구목록을 포함하여 감정하지 않았다면 소유권취득에 문제가 된다.

실무상 기계, 기구가 기계, 기구 목록에는 있지만 실제로 노후되어 사용할 수 없거나, 일부 없어진 물건들이 많다. 보통 토지, 건물과 같이 기계, 기구도 채무자소유로 담보를 설정하고 채무자의 사업이 망해서 경매로 나올 경우, 채무자가 장기간 사업을 운영하지 않거나 관리가 소홀하여 기계가 노후되고, 중요부품이 없거나 좋은 물건의 경우 몰래 매각시키기 때문이다. 그래서 채권자측에서 공장담보관리차원(담보가치하락방지)에서 용역회사에 위임하여 건물관리를 시키는 경우도 있다. 감정평가사가 현장에 감정하러 갔는데 공장저당목록에는 있지만 기계, 기구가 일부 없어진 경우, 없는 것은 소재불명으로 기재하고 있는 것은 감정평가하여 매각대상에 포함시킨다.

② 공장저당권의 목적이 되는 기계, 기구 등이 채무자의 소유가 아닌 제3자의 소유인 경우: 경매가 진행 중이면 제3자는 제3자이의의 소를 제기하여 경매목적물에서 제외시킬 수 있다. 낙찰자가 잔금을 모두 납부하였다면 매수인은 특별한 사정이 없는 한 선의취득이 인정되어 소유권을 취득한다. 이 경우 제3자는 배당받은 채권자를 상대로 부당이득 반환청구를 할 수 있다(대판 2003.7.25, 2002다39616).

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●임차권등기명령(賃借權登記命令)권리분석

① 대항력 및 우선변제권 취득

임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 않는다.

② 비용청구권

임차인은 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.

③ 임차등기 이후의 임차인

임차권등기명령의 집행에 의한 임차권 등기가 경료된 건물에 다시 등기된 부분의 일부나 전체에 임차한 임차인은 임차인으로 인정받지 못하여 최우선변제도 받을 수 없다.

④ 경매에 의한 임차권의 소멸

임차권은 배당요구를 통해 배당받고 소멸되며 임차권등기가 되어 있을 때는 별도의 배당요구 없이도 배당대상이며 배당과 동시에 임차권은 소멸된다(단, 배당받지 못한 대항력이 있는 임차권은 소멸되지 않는다).

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●공법상(公法上)권리분석

① 용도지역:도/관/농/자(건축가능여부, 건폐율·용적률 등)

② 용도지구/용도구역:고도지구, 방화지구 등(추가 제한 존재 여부 등)

③ 도로접합:건축법상 도로접해야 건축가능(맹지여부, 공도, 사도, 포장여부 등)

④ 개별법규제:가장 많이 놓치는 부분(농지법, 산지관리법, 국가유산법 등)

⑤개발가능성:현재보다“미래가치”(개발계획여부,도시계획변경가능성,인근인프라 등)

결국 경매시 공법규제는 대부분 말소되지 않으며 낙찰자가 그대로 승계한다.

건축 가능 여부는 수익 결정의 핵심이다.

“권리분석은 돈을 지키는 것이고, 공법규제는 돈을 벌게 하는 것이다.”

“등기부는 과거를 보여주고, 공법은 미래를 결정한다.”

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●점유권(占有權)권리분석

-낙찰을 받게 되면 낙찰 부동산에는 임차인이 아니라면 점유자가 있다. 부동산 매수인으로써 권리행사를 하려면 명도를 해야 하는데 임차인보다는 점유자가 훨씬 어렵다. 전 소유자도 매수 신청인이 낙찰 대금을 완납하면 악의 점유자가 되기 때문에 배당금 없이 명도하는 것은 쉬운 일이 아니다. 특히 소유자의 지시 및 양해로 아무 상관도 없는 제3자가 점유하고 있으면 문제가 아주 복잡해진다. 주민등록이 되어 있지 않아 누가 점유하고 있는지 알 수 없고 대개 만나기도 쉽지 않다. 인도명령을 하든 가처분을 하든 일단 점유자를 만나야 하는데 악의적 점유자가 대개 문제를 만든다.

-더 이상 잃을 것이 없는 사람들이 대부분이므로 이사비를 좀 더 후하게 주고 해결하는 것이 좋은 방법이다. 그래도 도저히 대화가 안 된다면 강제집행을 신청하여야 하는데 악의적 점유자는 언제든지 다른 사람으로 대체시킬 수 있으므로 관리명령이나 점유이전금지가처분은 반드시 필요하다. 상대방이 협조를 하지 않을 경우에는 주민등록번호를 모르고 상대방의 이름만 알고 있어도 점유이전금지가처분을 통해 특정화시킬 수 있다.

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●법정지상권(法定地上權)권리분석

(1) 법정지상권 성립여부에 따른 해결방안

① 법정지상권이 성립하는 경우

법정지상권을 검토한 결과 법정지상권이 성립하는 경우, 법정지상권이 불성립하는 경우, 법정지상권이 불분명한 경우로 나누어 볼 수 있다. 법정지상권의 성립여부에 대한 입찰 전 검토는 매수인이 취득하고자 하는 목적(실수요, 투자)이 무엇인지에 따라 방향을 잡고 입찰여부가 결정된다. 예컨대 법정지상권이 성립할 경우 토지 매수인은 건물소유자에게 지료를 청구할 수 있으므로 지료수익이 높다면 웬만한 임대수익 못지않을 것이다(현재의 예상 지료와 매년 지료를 인상하여 수익을 창출하는 방법을 생각해 볼 수 있음). 만일 건물소유자가 지료를 2년 이상 연체하였다면 토지소유자는 법정지상권 해지통보를 하고 건물철거 또는 건물을 저가에 매수할 수도 있을 것이다.

② 법정지상권이 성립하지 않는 경우

법정지상권이 성립하지 않는다면 건물을 철거하여 나대지가 된 토지를 적합한 용도로 활용(건축, 경작 등)하거나 건물소유자로부터 건물을 저가에 매수할 수도 있을 것이다. 법정지상권이 성립하지 않거나 불분명할 경우 경매로 매입 후 권리행사 및 수익을 얻기까지 장기간 소요될 수 있으므로 시간과 소요비용(명도소송비용, 장기간의 이자 및 기회비용), 자금사정(법정지상권 성립여지 있는 물건은 대출이 잘 안 나오므로 대출가능금액을 사전에 파악해야 함)을 예상하여 입찰하여야 한다

③ 기타(법정지상권이 성립하거나 성립하지 않는 경우)

법정지상권이 성립할 경우 토지소유자는 토지를 전혀 사용할 수 없어 지료만 받을 수 있고, 법정지상권이 성립하지 않을 경우 토지소유자는 건물을 철거시킬 수 있다고 속단하며 단순히 결정하기보다는 주어진 환경과 조건에서 토지소유자와 건물소유자간의 다양한 최유효화방안을 고민해 본다면 더 많은 수익방안이 나올 수 있다.

예컨대, 지상의 건물이 활용도가 높고 임대수익이 높다면 건물소유자와 함께 토지와 건물을 공유로 하고 함께 임대수익을 나누는 방법, 아니면 토지와 건물을 동시에 매각(개별매각보다는 동시매각이 토지와 건물의 가치가 높아짐)하여 매각대금을 나누는 방법, 토지소유자가 건물을 매수하는 방법 등으로 토지소유자와 건물소유자간의 윈윈하는 방법으로 협상해 볼 수 있다.

☞[참고] 법정지상권 성립하지 않는 토지를 매입 후 건물을 철거시키는 방법 및 건물을 저가에 매입하는 방법

※ 법정지상권 성립하지 않는 토지를 매입 후 건물철거 시키는 방법: 낙찰잔금 납부 후 → 건물철거청구 → 건물철거청구권을 원인으로 건물에 대한 처분금지가처분 → 건물철거 및 토지인도의 소 제기 → 판결확정 → 건물철거 및 토지 인도집행.

※ 법정지상권 성립하지 않는 토지를 매입 후 건물을 저가에 매입하는 방법: 건물소유자 지료 2년분 연체(법정지상권해지), 지료청구 및 건물철거청구 → 건물철거청구권을 원인으로 건물에 대한 처분금지가처분 → 지료청구(부당이득반환청구) 및 건물철거청구의 소 제기 → 판결확정 → 지료청구채권확정판결로 강제경매신청 → 토지소유자 낙찰받음.

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●법정지상권 사례별 분석

① 해당유형의 법정지상권 규정 적용

분석진행방법은 우선 저당권 실행경매의 경우 민법366조의 법정지상권의 요건에 해당하는지 우선 검토하고 관습법상의 법정지상권의 요건에 해당하는지 분석한다. 그리고 법정지상권의 성립요건에 해당하는지 세부적으로 하나하나 조사하여 체크해 나간다.

② 토지 위에 건물이 등기된 경우, 또는 건물이 미등기이나 건축물관리대장이 있는 경우

-토지등기부등본, 건물등기부등본, 건축물관리대상을 발급받는다. 토지등기부등본 저당권설정일자와 건물의 등기일자 및 최초의 소유자, 건축물대장(소유자와 건축주, 건축허가일자, 착공일자, 사용승인일자)을 참고하여 토지의 저당권설정당시 건물이 존재하였는지 토지와 건물이 동일 소유자인지 파악한다.

-토지저당권설정 이후에 건물이 등기되었더라도 토지저당권설정 전(또는 당시)에 건축물대장이 완성되어 소유자가 동일하거나 건물이 착공되었다면 법정지상권이 성립한다. 반대로 저당권설정 이후에 건물이 존재하였다면 법정지상권은 성립하지 않는다.

③ 토지 위에 건물이 무허가 건물인 경우

-무허가건물의 경우 건물이 지어진 최초 존재시기를 파악하기는 쉽지 않다. 임장활동을 통한 탐문조사(건물거주자, 주변부동산, 이웃주민)를 활용한다. 건물이 양성화된 건물인지, 양성화할 수 있는 건물인지 알아본다. 관할구청에 무허가건물관리대장의 유무, 재산세를 납부했는지, 언제부터 누구 명의로 납부했는지 파악한다. 재산세를 납부한 사람이 실소유자이다.

-동사무소에서 세대열람을 하여 세대주와 전입일자를 참고하여 소유자와의 관계를 파악한다. 국토해양부국토지리정보원에서 기간을 정해 항공사진을 참조해볼 수 있다. 저당권설정 당시 건물이 존재하였으나 토지와 건물이 동일소유자가 아닐 경우 최초의 건물존재시점을 다시 파악하여야 한다.

-토지와 건물이 동일소유자였다가 최초의 건물소유자가 건물만 매매하여 건물 소유자가 변경된 후(건물매수인은 법정지상권을 취득)토지소유자가 토지에 저당권을 설정한 경우일 수도 있기 때문이다. 이 경우에는 관습법상 법정지상권 성립요건에 해당하는지 검토되어야 한다.

④ 토지 위에 건물이 신축 중인 경우

-건물이 신축인지 기존건물을 철거하고 다시 짓는 것(재축, 개축)인지 알아보아야 한다. 토지의 저당권설정일자와 신축 중인 건물의 건축허가일자 및 착공일자를 파악한다. 토지저당권 설정일 전에 건축허가를 받고 착공을 하였다면 법정지상권이 성립한다.

-토지에 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대판 2004.2.13, 2003다29043).

-기존건물을 철거하고 다시 짓는 건물의 경우에는 토지의 저당권설정일자와 건물폐쇄등기부등본, 멸실건축물대장, 폐쇄건축물대장을 발급받아 철거 전인 기존건물의 건축허가일자와 착공일자, 사용승인일자, 소유권변동내역을 파악한다.

-토지만의 단독저당권인지, 토지와 건물의 공동저당권이었는지에 따라 법정지상권의 성립여부가 다르므로 토지만의 단독저당인 경우 토지저당권설정일 전에 건축허가를 받고 착공을 하였다면 법정지상권이 성립한다.

-토지와 건물의 공동저당이었던 경우에는 애초에 법정지상권이 성립하지 않았으므로 건물을 철거하고 새로 지었다 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다.

⑤ 토지 위에 비닐하우스, 컨테이너가 있는 경우

-비닐하우스는 언제든지 철거가 가능한 시설물이므로 지상권이 성립할 수 없기 때문에 법정지상권도 성립하지 않는다. 다만 비닐하우스 안에 농작물이 재배중이라면 낙찰자는 농작물의 수확기까지는 사용할 수 없다.

-컨테이너의 경우 바닥이 이동식으로 이동이 가능한 경우라면 법정지상권이 성립하지 않는다. 다만 견고하게 부착되어 있다면 관할 시·군·구청에 허가를 받고 설치한 컨테이너인지 확인을 한다. 사용허가를 받지 않은 경우라면 지상권은 성립하지 않지만 허가를 받은 경우 사용허가기간까지는 지상권이 성립한다.

⑥ 토지 위에 수목이 있는 경우

-토지를 감정할 때 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 수목의 가액을 포함하여 토지를 평가하고 이를 최저경매가격으로 공고하여야 한다. 감정평가사가 토지를 감정평가할 때 수목의 가액을 제외시킨 채 토지가격만을 평가하여 최저입찰가격을 결정하였다면 그 가격 결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 낙찰불허가 사유가 된다(대결1998.10.28, 98마1917). 그러나 입목에 관한 법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지 평가에 포함하지 않는다.

-토지를 매입할 때 수목이 감정에 포함되었는지 살펴본다. 수목이 감정에 포함되었다면 수목은 토지의 부합물로서 낙찰자는 수목도 소유하게 된다. 그러나 그 수목이 타인의 권원에 의하여 식재된 경우에는 식재한 자에게 소유권이 있고, 타인이 권원 없이 식재한 경우에는 낙찰자가 소유권을 취득한다(대판 1990.1.23. 89다카21095).

-수목이 감정에 포함되지 않았다면 입목에 관한 법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목인지를 알아보아야 한다. 입목의 경우 입목등기부를 발급하고 입목법에 의한 법정지상권 성립여부를 알아보아야 한다.

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●유치권(留置權)권리분석

유치권의 성립 여부는 유치권 분석의 핵심이다. 우선 매각물건명세서, 감정평가서 또는 대법원 사이트에서 공개하는 경매정보를 꼼꼼히 확인하여 유치권의 성립유무와 피담보채권 금액을 확인해야 한다. 또한 유치권 신고를 하지 않은 유치권이 있을 수 있으므로 꼭 현장 방문을 통해 유치권 존재 여부를 직접 확인해야 한다. 만일 기존에 제출된 서류에 하자가 있음을 발견하지 못하였거나 유치권이 성립되지 않는 확실한 증거가 없을 경우에는 차라리 욕심을 버리고 포기하여야 한다.

(1) 필요비·유익비 등 유치권 배제 방법

건물에 임차인이 있다면 유치권자는 점유하고 있지 않다는 의미이므로 유치권이 문제되지 않을 것이다. 그러나 유치권 신고자가 임차인으로서 필요비와 유익비로 유치권을 주장한다면 통상의 경우 임대차 계약 관계에 있어서 건물원상복구특약이 있는 것이 일반적이므로 임대차계약서 확인을 통해 특약 유무로써 유치권 행사를 못하게 할 수 있다.

(2) 경매가 개시될 것을 알고서도 비용 지출 후 유치권 주장시 유치권 배제

임차인이 경매개시절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 부동산의 개조에 관한 공사를 하고서 유치권을 주장하는 것으로 이는 신의칙에 반하여 유치권을 허용하지 아니한다. 건물값에 비해서 저당이 많고 압류나 기타 가압류가 많음에도 불구하고 거액의 공사비를 지출했다면 이는 재판 과정에서 허위유치권으로 판결이 날 확률이 높다.

(3) 유치권자는 낙찰자에게 피담보채권의 변제를 청구할 수 없다

유치권자는 낙찰인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 즉 유치권이 성립된다하더라도 부동산을 계속 점유할 수는 있지만, 낙찰자가 채무자는 아니므로 낙찰자에게 직접 유치권 금액을 청구할 수 없으며 다만 점유하고 있는 부동산에 대하여 경매청구권만 인정된다.

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●유치권 주요 판례(主要 判例)

(1) 실질적인 점유가 경매기입등기 이후에 이루어져 유치권을 인정받지 못한 사례

-법원판례: 서울고등법원 사건 2008나42036 건물명도

-판결요지: 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 소유 관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적으로 판단하여야 하는 것이며(대법원1996.8.23.선고95다8713판결),

한편 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이고(대법원2005.8.19. 선고2005다22688판결), 이와 같은 법리는 임의경매개시결정이 있는 경우도 마찬가지라 할 것이다.

(2) 유치권해결비용으로 과다하게 청구한 경우 수수료외에는 반환해야 한다는 사례

-법원판례: 서울고등법원 제24민사부 사건200756380 손해배상 등

-판결요지: 공동불법행위가 성립하려면 행위자들 사이에 행위 공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 피해자에 대한 권리침해가 공동으로 행하여지고 그 행위가 손해발생에 대하여 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 한다(대법원1989.5.23.선고87다카2723판결 등).

원고 등이 유치권해결비용 등을 피고 을의 OO은행 계좌로 송금한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 위 인정사실만으로는 피고 을이 1, 2차 경매대행계약의 체결 및 그 이행에 관여하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 을에 대한 청구는 이유 없다.

결론적으로 그렇다면 원고의 피고 한○○에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용되어야 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각되어야 하며, 원고의 피고 을에 대한 청구는 이유 없어 기각되어야 한다. 피고 한00에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 당심 추가 인용 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고 한00에 대하여 위 금액의 지급을 명하며, 피고 한00에 대한 제1심 판결 중 나머지 부분 및 피고 을에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 피고 한00에 대한 나머지 항소와 피고 을에 대한 항소 및 피고 한00의 항소를 각 기각한다.

(3) 최고가매수신고인이 결정되고 유치권 신고가 들어온 경우

-법원판례: 대법원 2008.6.17. 선고2008마459 부동산매각허가결정에 대한 이의

-판시사항: 부동산 임의경매절차에서 이미 최고가매수신고인이 정해진 후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있고 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원이 취할 조치(=매각불허가결정)부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 당해 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조제 6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하다(대법원2005.8.8.자2005643결정).

법리에 비추어 보면, 재항고인은 이 사건 아파트의 점유현황에 대한 정확한 정보가 기재되지 않은 현황조사서 및 매각물건명세서 등으로 인하여 매수 신고 시까지 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 존재하는 사실을 전혀 모르다가 매각허가결정 직전에 비로소 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 주장되는 것을 알게 되어 제1심법원에 매각불허가신청을 하였고, 재항고인이 제출한 자료에 의하면 이 사건 아파트에 대한 유치권이 성립할 여지가 없지 않은 바, 이러한 경우 집행법원으로서는 매각허가결정에 앞서 이해관계인인 항고인을 심문하는 등의 방법으로 유치권의 성립여부에 대하여 조사한 다음 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니하다면 재항고인의 매각허가에 대한 이의를 정당한 것으로 인정하여 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하고, 이때 매각결정기일까지 유치권의 신고가 없었다거나, 그 유치권이 장차 매수인에게 대항할 수 없는 것일 가능성이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 이 사건 아파트에 존재한다고 인정하기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 기각한 제1심 결정을 그대로 유지하였으니, 이는 유치권의 성립 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

(4) 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

-법원판례: 대법원1995.9.15. 선고 95다16202, 16219판결(공1995하, 3395)

-판결요지: 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만(대법원1995.9.15.선고95다16202, 16219판결 등), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사 중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.

기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는 바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사 중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.

(5) 법정에서 유치권에 관한 허위 위증을 한 경우의 처벌

-법원판례: 대구지방법원2008.4.29.선고2007고단3258 가.위증 나.위증교사 다.재물손괴

-주문: 피고인을 징역 10월에 처한다.

-양형이유: 피고인이 이 사건 각 범행을 부인하는 태도를 취하고 있으나, 검사가 제출한 증거들 특히 이미 확정된 관련 판결문에서 적시한 구체적인 판시 내용을 뒷받침하는 증거들과 김OO가 판시 제2항과 관련한 위증사건으로 법정 구속된 후 그 항소심계속 중에 밝힌 구체적이고도 세세한 진술내용 등을 종합하면 이 사건 각 공소사실을 충분히 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 각 범행의 죄질이 불량하고 피고인에게 개전의 정이 보이지 아니한 점, 부동산경매와 관련된 유치권 주장의 남용과 이를 기초로 한 물리력 행사로 인한 폐해가 적지 아니할 뿐만 아니라 피고인 측과의 오랜 분쟁으로 인하여 반대 이해 당사자들의 경제적, 정신적 피해가 극심한 점, 판시 제2항 위증교사죄의 본범인 김OO가 법정 구속되어 상당기간 구금생활을 하여 공범들 사이의 형평성을 기하여야 하는 점 등을 감안하여 볼 때, 피고인에 대하여는 실형 선고가 불가피하여 주문과 같이 판결한다.

(6) 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에는 유치권이 성립되지 않는다는 사례

-법원판례: 대법원2008.4.11.선고2007다27236 건물명도

-판결요지: 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004.12.22.부터 채무자인 소외인의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인원고의 건물명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(7) 유치권의 목적물이 분할하거나 여러 개인 경우

-법원판례: 대법원2007.9.7. 선고2005다16942 건물명도

-판결요지: 민법 제320조 제1항에서 '그 물건에 관하여 생긴 채권은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 "유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다"고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용된다.

(8) 유치권은 다세대 주택의 한 세대에 점유해도 전 세대에 대하여 공사대금을 받을 수 있다고 한 사례

-법원판례: 대법원2005다16942판결

-판결요지: 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 한 세대에 대하여 시행한 공사대금뿐만 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다.

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●분묘기지권(墳墓基地權)권리분석

① 경매로 낙찰받은 토지에 묘가 있을 경우 임의로 개장하거나 훼손 시 형사처벌을 받을 수 있으므로 유의해야 한다. 분묘기지권의 성립여부를 검토하기 위하여 묘의 관리상태와 주변환경을 확인, 비석이 있는 경우 언제 사망으로 묘가 들어섰는지 추측하고, 전소유자와 인근 주민을 탐문하여 분묘의 소유자와 관련내용을 알아본다.

② 입찰물건에 분묘가 있을 경우(1기~수기), 분묘의 위치와 개수 등에 따라 땅의 가치가 달라지므로 나의 투자목적(실수요, 개발 등)에 지장이 없다면 입찰해도 좋을 것이고, 분묘가 이용목적에 걸림돌이 된다면 사전 이장여부를 검토(연고자와 타진)해보아야 한다.

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위장 임차인(僞裝 賃借人)권리분석

(1) 분석유형

위장임차인을 분석하기 위한 위장임차인의 유형은 2가지로 구분할 수 있다.

① 선순위 대항력 있는 위장임차인: 위장임차인임을 밝혀내지 않으면 배당받지 못한 임차인의 보증금이 낙찰자에게 모두 인수되므로 철저한 분석이 이루어져야 한다.

② 대항력 없는 후순위 위장임차인: 낙찰자에게 보증금이 인수되지 않으므로 권리분석상 문제가 없으나 낙찰 후 임차인이 무리한 이사비용을 요구할 경우 강제집행으로 갈 수 있으므로 명도(명도예상기간과 명도비용)에 중점을 두어야 한다.

(2) 분석방법

① 위장임차인으로 의심스러운 경우에는 의심스러운 사정 등을 열거하여 종합 정리해 본다

선순위 임차인이 소유자와의 가족관계 등 위장임차인으로 의심되는 경우, 후순위 채권자, 법원의 현황조사서, 동사무소, 현장답사를 통하여 충분히 파악을 한 후 입찰하여야 할 것이며, 낙찰 후에는 경매관계서류(임대차계약서, 주민등록등본 등)를 열람·등사하여 증거확보를 한다.

② 금융기관(등기상의 이해관계인)의 협조를 구한다

대항력 있는 선순위 임차인의 경우 후순위 근저당권자(은행)가 있으면 해당 은행담당자에게 선순위 임차인의 유무(대출당시의 임차 내용)를 문의해 본다(은행담당자 연락처는 인터넷검색(◯◯은행 **지점)으로 어렵지 않게 찾을 수 있다. 대표연락처를 찾으면 여신관리부를 바꿔 달라고 하거나 귀사에서 진행 중인 경매사건으로 문의드리려고 한다고 하면 담당자를 바꿔준다). 일반적으로 은행에서 대출을 진행할 경우 선순위 전입신고 되어 있는 자가 있으면 그자에게 무상거주각서 등을 확인받고 대출을 진행하기 때문에 진정임차인의 유무를 잘 알고 있다. 보통 은행입장에서는 은행의 채권회수에 지장이 없다면 비협조적일 것이고 채권회수에 지장이 있다면 협조할 것이다.

-은행에서 위장임차인 여부의 확인은 “금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률”이나 “신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률”위반이 되지 않는다. 은행에서 임차인으로부터 직접 무상거주각서 또는 임차권리를 주장하지 않겠다는 확인서를 받았다면 안심할 수 있지만 임차인이 아닌 임대인으로부터 확인을 받았을 경우에는 나중에 임차인이 임차인 모르게 임대인 임의로 작성한 것이라고 주장할 경우 문제가 될 수 있으므로 무상거주각서가 임차인의 자필서명이나 인감이 첨부되었는지, 임대인의 말만 믿고 작성된 것인지도 확인할 필요가 있다.

③ 법원현황조사서와 매각물건명세서를 확인하라

매각기일 1주 전에 법원에서는 현황조사서와 매각물건명세서를 비치해 놓는다. 입찰 전 법원의 현황조사서를 열람하여 임대차관계 조사여부를 파악한다. 현황조사서는 법원의 명령에 의하여 집행관이 현황조사하여 임대차여부를 파악하는 바, 현황조사 당시 “임대차 없음” 이라고 기재되어 있다면 위장임차인의 증거자료가 되며, 향후 인도명령으로 명도가 수월해질 수 있다.

④ 동사무소에서 전입세대열람내역을 발급 받는다

선순위 대항력 있는 임차인이 가족으로 의심되는 경우, 동사무소에서 전입세대열람내역(동거인포함)을 발급받으면서 임차인과 소유자와의 관계를 자연스럽게 유도심문(?)하여 알아본다(예컨대, 아무개가 소유자의 남편이죠?). 알려줄 수도 있고 안 알려줄 수도 있다. 밑져야 본전이다.

⑤ 현장답사로 위장임차인의 증거를 확보한다

현장을 방문하여 임차인 및 점유자에게 직접 사실관계를 문의하고 정황을 파악한다. 미심쩍으면 주변사람(옆집사람, 경비원, 관리사무소 등)에게 임차인이 살고 있는지, 살고 있다면 언제부터 살고 있는지, 소유자와 어떤 사이인지 등을 문의한다.

⑥ 낙찰 후 경매사건기록서류를 열람한다

낙찰 후 임대차계약서, 배당신고서류, 주민등록등본, 위장임차인 관련될 만한 경매서류를 열람하여 증거확보를 한다. 임대차계약서가 개업공인중개사의 날인이 되어 있고, 계약서의 필체가 동일인은 아닌지, 계약서양식과 작성시점에 차이가 있는지, 임대차계약서작성일 당시의 전화번호가 유효한 전화번호인지, 임대보증금(계약금+잔금)의 오고간 내역으로 계좌 이체한 온라인송금내역서와 통장입출금사본이 있는지 등을 확인한다.

⑦ 형사고소를 병행한다

낙찰 후 위장임차인의 정황과 증거를 정리하여 형사처벌을 받을 수 있음을 고지하고(위장임차인 관련 판례내용 첨부) 자진해서 명도가 이루어지지 않으면 형사고소(경매방해죄 등)를 하겠다고 통보한다. 형사고소를 하게 되면 임차인이 위장임차인이 아님을 입증하여야 한다. 유의할 것은 확실한 정황과 증거없이 고소할 경우 무고죄로 고소당할 수 있다. 한편 선순위 위장임차인의 경우 경락대출진행이 어려울 수 있으니 사전에 잔금계획을 잘 세워야 한다.

⑧ 인도명령을 신청한다

낙찰 후 잔금납부와 동시에 인도명령을 신청한다. 인도명령신청시 유의할 점은 일반 인도명령서식에 의한 간단한 양식으로 신청할 경우 기각될 가능성이 많으므로, 인도명령의 신청이유를 잘 적어야 한다. 즉, 인도명령신청이유를 위장임차인으로 의심되는 사유와 증거, 관련판례를 기술하여 제출하도록 한다. 위장임차인 판례는 부모와 미성년자인 자식관계, 부부관계의 경우 임대차관계를 인정하지 않으므로 임차인이 임대인과 가족관계 또는 배우자인 경우는 주민등록등본 또는 가족관계증명서(구 호적등본)를 열람하여 알 수 있다. 타인의 가족관계증명서는 입찰자나 낙찰자가 동사무소에서 발급을 받을 수 없으므로 인도령신청 후 보정명령이 나오면, 보정명령서를 첨부하여 가족관계증명서를 발급받을 수 있다. 인도명령신청이 기각될 경우 명도소송을 진행하여야 한다. 위장임차인의 경우 대부분 낙찰 후 협상, 인도명령결정으로 진행되며, 인도명령 결정 후 강제집행절차를 진행함과 아울러 합의로 명도를 진행한다.