민법 제116조 (대리행위의 하자) ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실(過失)로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에, 그 사실의 유무는 대리인을 표준(으로) 하여 결정한다. ② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는, 본인은 자기가 안 사정 또는 과실(過失)로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지(不知)를 주장하지 못한다.
◎ 대리행위의 하자에 관한 해석 ◎ ① 대리행위에 있어서 의사의 결정은 대리인이 하므로, 의사표시의 흠결(하자)에 관한 요건은 본인이 아니라 대리인을 표준으로 하여 정한다(대리인 기준설). ② 예를 들면, 대리인이 상대방에 대하여 사기 또는 강박을 행한 경우에 대리인의 사기 또는 강박을 본인이 알았는지 여부(선의 또는 악의)를 묻지 않고, 상대방은 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③ 그러나 본인이 대리인에게 특정 물건의 매수에 관하여 대리권을 줄 당시에, 본인이 그 물건에 하자가 있음을 알았고 대리인이 몰랐을 경우에는, 본인은 상대방에 대하여 매도인의 담보책임을 물을 수 없다. ◎ 대리행위의 하자에 관한 판례 ◎ ① 대리행위의 하자 여부는 의사결정을 하는 대리인을 대리인을 표준으로 결정하여야 한다(대법원 2006. 9. 8, 2006다22661). ② 대리인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이중으로 부동산을 매수하는 경우, 본인의 지(知 = 악의)․부지(不知 = 선의)와 관계 없이 반사회질서의 행위로서 무효가 될 수 있다(대판 1998. 2. 27, 97다45532). ③ 매수인(본인)이 대리인을 통하여 매매계약을 체결한 경우에, 매수인(본인)에게 착오가 있었다면 이를 이유로 본인은 그 대리인의 매매계약을 취소할 수 없다(대판 1996. 2. 13, 95다41406). ④ 대리인이 상대방에 대해 사기 또는 강박을 행한 경우에는 상대방 쪽에 하자가 있는 것이고 취소권은 상대방에게 귀속하므로, 대리인의 사기 또는 강박에 대해 본인이 알았는지 여부를 묻지 않고 상대방은 그 의사표시를 취소할 수 있다(대판 1998. 1. 23, 96다41496). ⑤ 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다(대법원, 2006. 3. 24, 2005다48253). ⑥ 불공정한 법률행위에 있어서 궁박은 본인을 기준으로, 경솔 또는 무경험은 대리인을 기준으로 판단한다(대판 1972.4.25, 71다2255). ⑦ 사해(詐害) 행위인지가 문제되는 법률행위가 대리인에 의하여 이루어진 때에는 수익자의 사해의사 또는 전득자의 사해행위에 대한 악의의 유무는 대리인을 표준으로 결정하여야 한다(대법원, 2006. 9. 8, 2006다22661).
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