저당권에 기한 방해배제청구권 : 대판 2006. 1. 27, 2003다58454
(1) 이 판결의 사안은 다음과 같다. 대지의 소유자가 은행으로부터 금전을 차용하면
서 대지에 관하여 근저당권설정등기를 마치고 그 대지 위에 20층 규모의 오피스텔
을 신축하기 시작하였으나, 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자, 피고가 위 대
지소유자로부터 건축사업 시행권을 양수하여 공사를 속행하였다. 그 후 원고가 위
은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 다음 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여
경매절차가 개시되었으나, 피고가 공사를 강행하였다. 피고가 위와 같이 공사를 속
행하는 것이 저당권을 침해하는 행위인지 문제되었다. 대법원은 저당권에 기한 방해
배제청구권에 관한 일반론으로 “소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상
의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없”으나, “저당목적물
의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖
의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청
구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청
구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다”고 판결하였다. 이는 대판
2005. 4. 29, 2005다3243의 연장선상에서 나온 것이기 때문에, 두 판결을 비교해볼 필
요가 있다. 2005년 판결은 “저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에
따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권
의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하
여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절
차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우”에는 저당권
의 침해를 인정할 수 있다고 판단하였다. 따라서 2006년 판결이 2005년 판결보다 저
당권 침해의 인정범위를 좀더 넓게 인정한 것으로 볼 수 있고, 2005년 판결에는 불명
확한 점이 있기 때문에 2006년 판결에서 대법원이 좀더 명확한 입장을 표명한 것이
라고 보아야 할 것이다.
대법원은 이 사건에 대한 구체적인 판단에서 “대지의 소유자가 나대지 상태에서 저
당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하
지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또
는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다
고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철
거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적
대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시
키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하
거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다”고 판결하였다.
(2) 이 판결은 저당권에 기한 방해배제청구권의 인정기준을 제시하고 있을 뿐만 아
니라, 대법원 판결로는 처음으로 저당권자가 저당목적물의 소유자를 상대로 제기한
공사중지청구를 받아들인 것이다. 이 판결에 관해서는 이미 많은 논란이 제기 되고
있는데, 그만큼 중요한 의미가 있는 판결이라고 볼 수 있다. 필자는 저당권에 기한
방해배제청구권에 관하여 견해를 밝힌 바 있고(김재형, “저당권에 기한 방해배제청
구권의 인정범위,” 저스티스 2005년 6월호), 이는 위 두 판결에 상당 부분 수용되어
있다. 저당권은 재화의 가치를 사용가치와 교환가치로 구분하여 그 교환가치만을 파
악한 것이다. 따라서 저당권을 설정한 이후에도 저당권설정자는 목적물을 자유롭게
사용, 수익할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 저당권설정자는 저당권자가 파악하고
있는 담보가치를 침해해서는 안 될 것이다. 이것이 저당권설정자와 저당권자의 의사
에 합치된다. 저당권자는 담보가치가 유지될 것이라는 기대를 갖고 채무자에게 자금
을 융통하고 저당권을 설정받는다고 보아야 할 것이고, 이러한 저당권자의 기대를
해쳐서는 안 될 것이다.
대법원은 이 사건에 대한 구체적인 판단에서 “대지의 소유자가 나대지 상태에서 저
당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하
지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또
는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다
고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철
거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적
대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시
키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하
거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다”고 판결하였다.