무능력자의 상대방보호
Ⅰ. 서설
1. 무능력자제도와 상대방보호의 필요성
무능력자의 법률행위는 일단 유효하지만 무능력자측의 의사표시에 따라 일방적으로 취소할 수 있으며, 또한 그 취소권은 무능력자측(본인, 법정대리인)만이 가지고 있고 취소권을 행사할 지 여부는 무능력자측의 자유이다. 따라서 무능력자와 거래한 상대방은 매우 불확정한 지위에 놓이게 된다. 또 취소에는 소급효(141조)가 있으므로 거래안전에도 해가 미친다. 따라서 이러한 불확정한 상태를 가능한한 속히 해소하여 상대방과 제3자를 보호할 수 있는 제도가 필요하게 된다. 우리 민법은 취소권의 단기소멸(146조)과 법정추인(145조)의 제도를 두고 있다. 그러나 이러한 취소권은 추인 할 수 있는 날로부터 3년 이내에 행사할 수 있는 등 그 행사기간의 비교적 장기적이어서 무능력자의 상대방은 오랫동안 불확정한 상태에 놓이게 되고 법정추인사유도 예외적 현상 이어서 그 실효성이 별로 없다.
그래서 민법은 상대방에게 무능력자측에 대하여 최고권(15조), 철회권 및 거절권(16조) 등을 부여했으며, 더 나아가 사술을 쓴 무능력자에게는 취소권을 배제하고 있다(17조).
2. 민법의 규정
⑴ 취소할 수 있는 행위 일반에 대한 규정
우리 민법은 취소할 수 있는 법률행위의 불확정상태를 제거하기 위하여 취소권의 단기소멸(제146조)․ 법정추인(제145조)제도를 두고 있다. 그러나 단기소멸시효기간인 10년은 비교적 길고, 법정추인의 사유는 예외적이어서 별로 활용되지 못하고 있다.
⑵ 무능력으로 인한 취소할 수 있는 행위에 대한 특칙
따라서 민법은 특히 무능력자의 상대방을 보호하기 위하여 상대방의 최고권․ 철회권․ 거절권 및 사술에 의한 무능력자의 취소권 배제를 규정하고 있다.
II. 취소할 수 있는 행위에 대한 일반적 보호
1. 취소권의 단기소멸(146조)
추인할 수 있는날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년
기간의 성질 - 제척기간
2. 法定追認
⑴ 상대방을 불리한 지위에서 구제
⑵ 법정추인의 요건
① 전부나 일부의 이행, ② 이행의 청구, ③ 更改, ④ 담보의 제공,
⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도, ⑥ 강제집행
⑶ 효과
취소권자가 위의 행위를 할 때 이의를 유보한 경우에는 추인의 효과가 발생하지 않음
III. 무능력자제도에 특유한 보호
1. 催告權
⑴ 의의
⑵ 성질 - 의사의 통지
⑶ 최고의 방법
① 취소할 수 있는 행위를 적시하고, ② 1월 이상의 유예기간을 정하고 ③ 추인 여부의 확답을 요구하여야 한다(15조 1항).
⑷ 최고의 효과
① 추인 또는 취소의 확답을 하는 경우
② 기간 내에 追認 또는 取消의 확답을 발하지 않은 경우
단독으로 추인할 수 있는 경우에는 추인한 것으로(15조 2항),
i) 무능력자가 能力者가 된 경우 : 추인의 효과 발생
ii) 무능력자의 法定代理人이 받은 경우 : 추인의 효과 발생
특별한 절차를 요하는 경우(예 : 후견인이 친족회 동의)에는 취소한 것으로 본다(15조 3항)
2. 철회권과 거절권
⑴ 의의
1.1. 철화권과 거절권은 무능력자의 상대방측에서 적극적으로 그 행위를 무효화시키는 제도로서 계약에 관한 것을 철회권이라 하고, 단독행위에 관한 것을 거절권이라 한다.
⑵ 계약의 철회권
무능력자측에서 추인하기 전에 상대방은 철회할 수 있다(16조 1항)
이 철회의 의사표시는 위 최고의 경우와 달리 무능력자에 대하여도 할 수 있다. 그러나 상대방이 계약 당시에 무능력자임을 알았을 때에는 철회권이 인정되지 않는다.
철회가 있으면 무능력자와 상대방 사이의 계약은 소급적으로 소멸되어 취소를 한 경우와 같은 효과가 발생한다. 따라서 이 경우 무능력자의 반환 범위가 문제된다. 학설은 무능력자의 반환범위에 관해서는 민법 제141조 단서를 유추적용하여 현존이익의 한도에서 상환책임을 지는 것으로 해석하자는 견해와 민법 제141조 단서의 현존이익 반환규정은 무능력을 이유로 취소하는 경우에 한하여 적용되는 것이므로 상대방의 철회권 행사에 의한 경우에는 법 제748조의 부당이득의 반환범위 일반원칙에 의하여야 한다는 견해가 대립된다.
후자의 견해에 따르면 무능력자가 먼저 취소하느냐 아니면 상대방이 먼저 철회권을 행사하느냐에 따라 반환범위가 달라지는 문제가 있으므로 전설이 타당하다고 생각한다.
⑶ 단독행위의 거절권
무능력자측에서 추인하기 전에 거절할 수 있다(16조 2항) 여기의 단독행위는 채무면제, 상계와 같은 상대방 있는 단독행위를 말하며 거절의 의사표시의 상대방은 법정대리인뿐만 아니라 무능력자에 대하여도 할 수 있다. 철회권과는 달리 무능력자의 상대방의 선의․악의는 묻지 않는다. 의사표시의 수령 당시에 무능력자임을 알고 있는 경우에도 상대방은 거절권을 행사할 수 있다(통설).
3. 취소권의 배제
⑴ 의의(입법이유)
무능력자가 상대방으로 하여금 자기를 능력자로 오신케 하거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위하여 詐術을 사용한 경우에는 그 무능력자를 보호할 필요가 없으므로 무능력자의 취소권은 배제된다.
⑵ 요건
① 능력자로 믿게 하려고 하였거나(17조 1항), 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하려고 하였어야 한다
② 사술을 썼어야 한다.
소수설과 판례는 "사술을 쓴 때라 함은 무능력자가 상대방으로 하여금 능력자로 믿게 하기 위하여 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하고 단순히 자기가 능력자라 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다"고 한다(이은영, 184면 ; 대판1955, 3. 31, 4287민상77). 따라서 생년월일을 허위로 기재한 인감증명을 제시하는 등의 적극적 사기수단을 써야 사술에 해당한다고 한다(대판 1971, 12. 14, 71다2045). 무능력자제도의 핵심인 취소권의 발생을 배척하기 위해서는 무능력자보호를 포기할 만한 사정이 있어야 한다면서 그 사정을 무능력자의 적극적 기망행위라고 보고 있다.
반면 다수설은 사술의 범위를 넓게 해석하여 적극적인 기망수단을 필요로 하는 것이 아니며, 침묵 등 부작위를 포함하는 통상적인 기망수단으로 평균인의 오신을 유발하게 하가나 강화하는 것도 사술을 쓴 것에 포함된다고 한다.
③ 무능력자의 사술에 의하여 상대방이 능력자로 믿거나 또는 법정대리인의 동의가 있다고 믿어야 한다.
④ 상대방은 그러한 오신으로 말미암아 무능력자와 법률행위를 했어야 한다.
⑤ 사술의 입증책임은 상대방(대판 1971, 12. 14, 71다2045)에게 있다.
⑶ 효과
무능력자 본인, 법정대리인 기타의 취소권자는 무능력을 이유로 취소하지 못한다(17조 1, 2항).
⑷ 110조 750조와의 관계
이러한 경우에 상대방은 사기로 인한 의사표시로서 취소할 수 있고(110조), 또 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있지만(750조), 이것만으로는 無能力者의 상대방을 보호하는데 충분하지 못하다. 무능력자에 대한 보호는 보호할 가치가 있는 경우에 한하므로, 민법은 상대방의 보호와 거래안전을 위하여 무능력자로부터 취소권을 배제하여 상대방이 처음에 의도한대로 효과발생을 강제하여 그 행위를 확정적으로 유효한 것으로 만들어 무능력자의 상대방을 보호하고 있다.
Ⅳ. 결론
2005년 제공~