2005년 司法試驗 제1차시험 憲法
해설 : 靑 雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자)
※ 출제경향과 수험대책 : 이론과는 무관한 판례결론과 조문의 단순암기로 해결할 수 있
는 문제는 줄어든 반면에 이해를 요하거나 조문.판례의 응용을 요하는 문제는 늘어난 편이
다. 사례문제 4개와 문답형식의 문제 1개가 출제된 점도 특징적이다. 이번 시험은 헌법재판
론과 기본권론을 엮어서 사례문제화하는 것이 가능함을 보여 주었는데, 헌법재판론과 헌법
총론을 엮어서 사례문제화하는 것도 가능할 것이다. 사례문제가 출제된다고 해서 판례의 사
건개요를 익혀 둘 필요는 없고 판례이론을 사례문제 풀이에 응용할 수 있으면 족할 것으로
본다.
출제자료면에서 이론의 비중이 37%로서, 2003년의 30%, 2004년의 20%에 비해 늘어난
반면에 부속법령의 비중은 7%로서 2000∼2004년의 16∼22%에 비해 현저히 줄었다. 헌재
결정례의 비중은 40%대를 유지하고 있고, 헌정사와 외국의 입법례에 관한 문제는 출제되지
않았다.
판례에 비추어 正誤가 명확한 답항이 정답으로 제시되어 있는 문제(2, 3, 5, 6, 7, 11, 12,
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 24, 26, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38, 39)가 많아서 매우 쉽다고 느껴질
것이나, 법무부 홈페이지에 게시된 이의제기 내용을 보면 답항에 제시된 문구가 헌재 결정
문에 있는지 없는지를 모르는 상태에서는 논리적 추론만으로 正誤를 가리는 것이 쉽지 않
은 문제도 있음을 알 수 있다. 따라서 헌재 결정문에 사용된 문구를 눈에 익혀 둠과 아울러
그 취지를 이해해 두는 것은 수험대책으로 유용할 것이고, 고득점헌법은 이를 위한 역할을
잘 수행하고 있다고 본다. 문장표현의 애매모호함에 대한 이의도 상당히 많은데, 명확하게
정답이 되는 답항이 있는 경우에는 다른 애매모호한 답항들을 제쳐 두고 그 명확한 답항을
정답으로 선택하는 것이 객관식 문제풀이의 요령일 것이다.
※ 출제자료 분석
이론 37% : 1, 2①②⑤, 4①②③⑤, 6②③④, 8①③④⑤, 9②④, 10①, 11①, 12①, 13④,
15①③, 16④, 17①②③, 19⑤, 20①②③⑤, 21①∼④, 23(조문.판례 응용), 25, 27⑤, 28(조문.
판례.이론의 응용), 30②④⑤, 31④, 32④, 35①∼④, 37①⑤, 38, 40①②③
헌재 결정례 46% : 2③, 3②∼⑤, 5, 6①⑤, 7①②③⑤, 8②, 9③⑤, 10②, 11②∼⑤, 12⑤,
13①②③⑤, 14, 15②, 16①②③⑤, 17⑤, 18, 19①②③, 20④, 24, 26, 29, 31①②③⑤(응용), 32
①, 32①③, 33①②④(응용), 34①③④⑤, 35⑤, 36, 37②(응용)③④, 39, 40④⑤ (2004년에 선
고된 것 : 문 14의 2002헌마411, 문 16의 2002헌바41과 2003헌가1, 문 28의 2004헌바23)
대법원 판례 5% : 2④, 7④, 12②③④, 15④⑤, 33③⑤(응용), 34②
헌법 조문 5% : 3①, 19④, 21⑤, 22②③, 27①④, 30①③
부속법령 조문 7% : 4④(국가인권위원회법), 9①(국적법), 10③④⑤(국회법), 17④(집시
법), 22①④⑤(공선법), 27②③(국회법), 32②⑤(헌재법)
※ 출제영역별 문항수
헌법총론 7개 : 6(선거의 기본원칙), 7(지방자치제도), 8(국제평화주의와 국제법 존중주
의), 9(국적과 재외국민), 32(정당), 37(지방자치.정당.공무원), 38(법치국가원리)
기본권론 16개 : 1(사회적 기본권의 법적 성격), 2(근로3권), 3(신체의 자유), 4(인권 내
지 기본권), 5(일반적 행동자유권), 11(기본권제한), 12(환경권), 13(무죄추정의 원칙), 14(참
정권), 15(명예훼손에 대한 법적 구제 事例), 16(헌법상 아동과 청소년의 권리), 17(집회.결사
의 자유), 18(재산권), 24(직업의 자유), 33(가상공간에서 발생하는 법적 문제 - 問答형식),
40(기본권의 경합과 충돌)
통치구조론 17개 : 10(교섭단체), 19(국회의 자율권), 20(조약체결에 대한 국회동의권),
21(재정), 22(대통령선거), 23(헌법재판 事例), 25(헌재 각하결정의 이유), 26(대통령 탄핵),
27(국회의 회의), 28(헌법재판 事例), 29(기본권침해의 직접성), 30(대통령의 긴급권), 31(헌
법재판.기본권 事例), 34(헌법소원), 35(대의제), 36(행정입법부작위), 39(재판의 전제성)
문 1. 사회적 기본권의 법적 성격에 관한 학설 중 그 내용이 옳지 않은 것은?
① '프로그램규정설'에 의하면 사회적 기본권조항은 입법자에게 입법의 방침을 제시하는
방침규정으로 직접적인 효력을 갖지 못한다.
② '추상적 권리설'에 의하면 사회적 기본권은 비록 추상적인 것일지라도 법적 권리이며,
국가의 의무이행이 사법적 절차에 의하여 강제될 수 없을지라도 사회적 기본권의 보장을
위한 국가적 의무는 헌법에 근거하는 법적 의무이다.
③ '구체적 권리설'에 의하면 사회적 기본권에 관한 헌법규정은 사회적 기본권을 구체화
하는 입법이 존재하지 않는 경우에도, 이를 근거로 직접 소구(訴求)할 수 있는 구체적 권리
이다.
④ '입법위임규정설'에 의하면 사회적 기본권은 구체적 청구권의 근거가 되지 못하고, 입
법, 행정, 사법 등 모든 국가권력에게 특정한 행위를 하게 할 의무의 근거도 되지 못하나, 모
든 국가권력이 그에 위반할 수 없는 국가목표이다.
⑤ '불완전한 구체적 권리설'에 의하면 사회적 기본권조항은 재판규범으로서 이를 근거로
헌법재판소가 헌법불합치.입법촉구결정을 할 수 있으므로 사회적 기본권은 불완전하나마
구체적인 법적 권리이다.
[해설] ① 사회적 기본권에 관한 헌법규정은 국가의 사회정책적 목표 내지 입법방침을
선언한 것에 불과하므로, 국가가 구체적인 입법 또는 시설을 하지 않는 한 헌법규정만으로
국가에 대해 그 권리를 재판상 주장할 수는 없으며, 국회가 그에 관한 입법을 하지 않는다
하여 입법부작위 위헌확인을 구하는 등의 사법적 구제조치를 취할 수 없다는 견해이다.
② 헌법이 사회적 기본권을 권리로 명시한 이상 사회적 기본권도 참정권.청구권과 같
이 법적 권리이고, 국민은 헌법의 사회적 기본권 규정에 적합한 입법 기타 필요한 조치의
강구를 국가에 요구할 수 있는 법적 권리를 갖지만, 사회적 기본권은 보장방법이 애매하여
불완전한 권리이고 사법적 절차에 의해 강제될 수 없는 추상적 권리라는 견해이다.
③ 헌법상의 사회적 기본권 규정은 그것을 구체화하는 법률이 없더라도 직접적.현실적
효력을 가지며, 국민은 헌법규정에 근거하여 국가에 대해 사회적 기본권을 사법적 절차를
통해 법적 권리로서 주장할 수 있다는 견해이다.
④ 입법위임규정설은 우리 헌법에 규정되어 있는 사회적 기본권은 주관적 공권이 아니
라 일차적으로 기본전제를 형성하라는 입법자에 대한 구속적인 헌법위임규정(입법위임규
정)으로 이해할 수 있다는 견해[홍성방]이다. 입법위임규정은 입법자에게 구체적 규율정립
의 의무를 부과하고 있는 헌법규정을 말하며, 입법위임규정은 특수하고 구체적으로 표현되
기 때문에 국가목표규정보다 더 강하게 입법자를 구속한다고 한다. / 국가목표규정설은 독
일기본법에서는 생존권규정이 없기 때문에 사회국가규정은 국가목표규정(입법권.행정권.사
법권에 작위의무를 부과하지는 않지만 모든 국가권력이 위반해서는 안 되는 국가목표를 규
정한 것)으로서 입법권뿐만 아니라 행정권과 사법권도 구속한다고 보는 입장이다. (☜ 답항
④는 국가목표규정설에 관한 설명이다. 입법위임규정설에 의하면 사회적 기본권은 입법자
에게 입법의무를 부과한다.)
⑤ 모든 헌법규정은 재판규범이고 헌법재판을 통해 헌법불합치.입법촉구결정을 할 수
있으므로, 사회적 기본권은 자유권적 기본권처럼 직접효력을 갖는 완전한 의미의 구체적 권
리일 수는 없다 할지라도 적어도 청구권적 기본권이나 정치적 기본권의 일부와 동일한 수
준의 불완전하나마 구체적인 권리로서의 성격은 가지고 있다는 견해이다.
[답] ④ (★ 고득점헌법 제4판 685∼687쪽)
문 2. 근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 외국인인 근로자도 근로3권의 주체가 될 수 있다.
② 단결권이란 근로자가 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단체를 결성하는 권리를 말
하는데, 여기에서 근로자단체는 근로자의 계속적인 단체로서의 노동조합만을 의미하는 것
이 아니라, 쟁의단과 같이 일시적인 단체도 가리킨다.
③ 필수공익사업장에서의 노동쟁의를 노동위원회의 직권으로 중재에 회부함으로써 파업
에 이르기 전에 노사분쟁을 해결하는 강제중재제도를 채택한 것은 헌법상 정당한 목적을
추구하기 위한 필요하고 적합한 수단이 아니므로 과잉금지원칙에 위배된다는 것이 판례이
다.
④ 정당한 쟁의행위에 대하여는 근로자가 민.형사상의 책임을 지지 않지만, 단체행동권의
행사로 인한 무노동에 대하여는 사용자 또한 임금을 지급할 의무가 없다는 것이 판례이다.
⑤ 단체행동권은 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체
교섭을 거부하는 등 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없을 때 법령이 정하는 일
정한 절차에 따라 행사되어야 한다.
[해설] ① 근로3권의 주체를 설명할 때 근로자에는 국내거주외국인.불법체류외국인도 포
함된다고 함이 일반적이다. 이는 근로3권의 사회권적 성격을 중시하면 의문의 의지가 있겠
지만 자유권적 성격을 중시하면 자연스럽다.
② 단결권은 목적성과 자주성을 개념요소로 한다. 계속성은 단결권의 필수요소가 아니
다(일시적인 쟁의단체 결성도 가능하다).
③ 공익사업에 한하여 강제중재절차를 규정한 노동쟁의조정법 제30조 제3호(공익사업
에 있어서 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재에 회부한다는 결정
을 한 때 노동위원회는 중재를 행한다), 강제중재에 회부되었을 때 쟁의행위를 15일간 금지
한 것(법 제31조), 방송사업을 공익사업에 포함시킨 것(법 제4조 제5호)은 헌법에 합치된다
[90헌바19]. / 필수공익사업에서 노동쟁의가 발생한 경우에 노동위원회 위원장이 직권으로
중재회부결정을 할 수 있도록 한 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호 및 제75조는 과
잉금지의 원칙에 위배하여 근로자의 단체행동권을 침해하는 것이 아니다[2001헌가31].
④ 파업기간중의 임금과 관련하여 대법원은 무노동.부분임금[91다36307]의 입장을 취
했다가 무노동.완전무임금의 원칙[94다2671]을 취한다. 즉 파업기간의 임금지급에 관한 노
사합의가 없는 한 무노동.무임금의 원칙은 지켜져야 한다는 것이다.
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 732쪽 중상단, ②는 733쪽 중하단, ③은 741쪽 하단, ④는
726쪽 상단, ⑤는 739쪽)
문 3. 신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법은 사후영장을 청구할 수 있는 경우로서 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형
에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때로 한정하고 있다.
② 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자도 원칙적으로 변호인의 조력을 받
을 권리의 주체가 된다는 것이 판례이다.
③ 경찰서장이 구속적부심사 중에 있는 피구속자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서
에 대한 열람 및 등사를 거부한 것은 변호인의 피구속자를 조력할 권리나 알 권리를 침해한
것이다.
④ 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고, 행정절차 또는 국회에서의 질문
등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우 이를 강요받지 아니할 국민의 기본
권으로 보장된다.
⑤ 미결수용자가 가족과 접견하는 것은 물론 미결수용자의 가족이 미결수용자와 접견하
는 것 역시 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 포함되는 헌법상의 기본권이다.
[해설] ① 헌법 제12조 제3항 / 다만, 비상계엄이 선포된 때에는 영장제도에 관하여 특별
한 조치를 할 수 있다(§77③). 허영 교수는 "ⅰ) 현행범인인 경우와 긴급체포를 요하는 장
기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있는 때, 또는 ⅱ)
대통령이 비상계엄을 선포한 경우에 한해서 사전영장주의에 대한 예외를 규정할 수 있다"
[허영, 헌법이론과 헌법, 2004, 486쪽]고 한다.
② 형사피고인은 물론이고 형사피의자도 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 그러나
형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권
리의 주체가 될 수 없고, 다만 수형자의 경우에도 재심절차 등에는 변호인 선임을 위한 일
반적인 교통.통신이 보장될 수도 있다[96헌마398].
③ 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호인이 피구속자
에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면
구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없으므로, 위 서류들의 열람은 변호인의
기본권에 속한다. 피청구인(☜ 인천서부경찰서장)이 청구인(☜ 황도수 변호사)에 대하여 한
고소장 및 피의자신문조서에 대한 정보비공개결정은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해한
것으로서 위헌임을 확인한다.[2000헌마474]
④ 89헌가118, 96헌가11 / ⑤ 2002헌마193
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 445쪽 하단, ②는 457쪽 하단, ③은 460쪽 상단, ④는 455쪽
중하단, ⑤는 406쪽 중단의 2004. 12. 24.자 추록)
문 4. 인권 내지 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 기본권은 국가가 확인하고 보장한다는 점에서 국가가 제정한 법률의 범주 내에서 효
력이 인정되는 권리이다.
② '제3세대 인권'이란 평화에 대한 권리, 개발에 대한 권리, 환경에 대한 권리 등을 포함
하는 연대권을 말한다.
③ 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 권리도 헌법소원을 통한 구제대상인 헌법상
보장된 기본권에 해당할 수 있다.
④ 국가인권위원회법은 헌법 뿐만 아니라 법률, 대한민국이 가입.비준한 국제인권조약,
국제관습법을 인권의 법원(法源)으로 인정하고 있다.
⑤ 헌법 제37조 제1항의 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되
지 아니한다."는 규정은 기본권의 자연권성을 확인하는 것이라는 견해가 있다.
[해설] ① 기본권은 '헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리'라는 의미 또는 '생래적.천부적
인 권리와 헌법이 보장하는 국가내적인 권리'를 포괄하는 의미로 사용된다. 전자의 의미로
사용된다고 하더라도 '법률'의 범주 내에서 효력이 인정되는 권리라는 의미는 아니다. / 헌
법 제10조 제2문은 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할
의무를 진다."라고 규정하고 있는데, 이는 기본권이 개개인에게 부여된 권리임을 강조한 것
이고, 기본권이 불가침의 자연권임을 선언한 것이며, 기본권이 국가에 의해 창설되는 것이
아니라 국가 이전의 인권을 국가가 단지 확인하는 것임을 나타낸 것이다[자연권설의 입장].
② 제3세대 인권론(연대권)은 평화권, 환경권, 개발권, 의사소통권, 인도적 구조를 받을
권리, 서로 다를 수 있는 권리, 인류공동의 유산으로부터 이익받을 권리 등을 내용으로 한
다.
③ 헌법상 보장된 기본권은 헌법에 구체적으로 열거된 기본권뿐만 아니라 헌법 제37조
제1항에 따라 보장되는 기본권을 포함한다. / 헌법상 보장된 기본권이 구체적으로 무엇을
의미하는지는 반드시 명확하지는 않다. 우리 헌법 제2장 국민의 권리와 의무(제10조 내지
제39조) 가운데에서 의무를 제외한 부분이 원칙적으로 기본권에 해당함은 인정할 수 있으
나, 그에 한정할 것인지 또는 헌법상의 위 규정들 외에서도 기본권성을 인정할 수 있는지,
나아가서 헌법의 명문의 규정이 없다 하더라도 인정되는 기본권이 존재하는지, 존재한다면
구체적으로 어떠한 것인지에 대하여는 반드시 명확하다고만은 할 수 없다. 따라서 이 문제
는 결국 개별적.구체적인 헌법해석에 의하여 해결하는 수밖에 없으나, 그것에 내재하는 의
미를 "헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권"이라고 파악할 수 있다.[99헌마139]
④ 인권이라 함은 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입.비준한 국제인권조약
및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다(국가인권
위원회법2⑴).
⑤ 자연권설
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 301쪽 중상단과 310쪽 하단, ②는 299쪽 중단, ③은 1157쪽
중단, ④는 387쪽 중하단, ⑤는 310쪽 하단)
문 5. 일반적 행동의 자유권에 관한 설명 중 헌법재판소 판례와 일치하지 않는 것은?
① 무면허 의료행위는 국민의 생명과 건강에 중대한 위험을 초래할 수 있는 행위이므로,
취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 하는 경우에도 일반적 행동자유권의 보호영역
에 포섭되지 아니한다.
② 일반적 행동자유권은 개성의 자유로운 발현권, 자기결정권, 계약의 자유 등과 함께 헌
법 제10조의 행복추구권에 속하는 것이므로, 행복추구권은 국민이 행복추구활동을 국가권
력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권으로서의 성격을 가지고 있다.
③ 결혼식 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 인류의 오래된 보편적인 사회생
활의 한 모습으로서 일반적 행동자유권의 보호대상에 속한다.
④ 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 물론 흡연하지 아니할 권
리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리도 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에서 근거를 찾을
수 있다.
⑤ 승용차의 운행시 좌석안전띠를 매지 않을 자유도 일반적 행동자유권의 보호영역에 속
하지만, 동승자를 비롯한 국민의 생명과 신체를 보호하고 교통사고로 인한 사회적 비용을
줄이려는 공익이 제한되는 사익보다 더 크므로 운전자에게 좌석안전띠를 매도록 하는 규정
은 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
[해설] ① 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부
분은 '의료행위'를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인
의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활
동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행
복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이다. 위 법률조항으로 인한 기
본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화된다.[2001헌마370] /
일회적.일시적 과외교습을 할 권리[98헌가16], 당구를 통하여 자신의 소질과 취미를 살리고
자 하는 것[92헌마80] 등도 행복추구권 또는 그로부터 파생된 일반적 행동자유권에 의하여
보호된다.
② 93헌가14, 98헌마216 / ③ 98헌마168
④ 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정
한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다. 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로
울 권리를 의미하는 혐연권은 흡연권과 마찬가지로 헌법 제17조, 헌법 제10조에서 그 헌법
적 근거를 찾을 수 있고 나아가 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정된다.
흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라
생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다.[2003
헌마457] (☜ 답항 ④에서 헌법 제10조만을 근거로 제시한 것은 헌재결정에 비추어 문제가
있다.)
⑤ 2002헌마518
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 411쪽 중하단 참고, ②는 411∼412쪽과 408쪽 상단, ③은
411쪽 중단, ④는 411쪽 하단∼412쪽 상단 참고, ⑤는 411쪽 중하단과 414쪽 하단)
문 6. 선거의 기본원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 후보자에게 과도한 기탁금을 요구하는 것은 보통선거의 원칙에 위배된다.
② 보통선거의 원칙이 선거권의 귀속에 대한 불합리한 차별을 금지하는 것이라면, 평등선
거의 원칙은 선거권의 가치에 대한 불합리한 차별을 금지하는 것이다.
③ 선거구를 획정함에 있어서는 1인 1표와 투표가치 평등의 원칙을 고려한 선거구 간의
인구의 균형을 고려하여야 하지만, 행정구역, 교통사정, 생활권 내지 역사적.전통적 일체감
과 같은 정책적.기술적 요소까지 고려하여야 하는 것은 아니다.
④ 비례대표선거제의 도입으로 선거권자에 의하여 직접 결정되어야 할 선거결과가 의원
의 선출 뿐만 아니라 정당의 의석확보도 포함하게 됨으로써 직접선거의 원칙이 내용상 변
화를 겪게 되었다.
⑤ 국회의원 선거구간 인구편차의 허용한계는 2001년 현재 전국선거구 평균 인구수의 상
하 50%로 볼 수 있지만, 상당한 기간이 지난 후에는 상하 33⅓% 또는 그 미만을 기준으로
위헌 여부를 판단해야 한다는 것이 판례이다.
[해설] ① 88헌가6
② 보통선거는 선거권의 유무(귀속)에 있어 차별을 금지하는 원칙이고, 평등선거는 선
거권의 내용(가치)에 있어 차별을 금지하는 원칙이며, 둘 다 평등원칙이 선거제도에 적용된
것이다.
③ 선거구획정은 사회적.지리적.역사적.경제적.행정적 연관성 및 생활권 등을 고려하여
특단의 불가피한 사정이 없는 한 인접지역이 1개의 선거구를 구성하도록 함이 상당하며 이
또한 선거구획정에 관한 국회의 재량권의 한계이다. 특단의 불가피한 사유가 없는데도 충북
옥천군을 사이에 두고 접경지역 없이 완전히 분리되어 있는 충북 보은군과 영동군을 충북
보은군.영동군 선거구라는 1개의 선거구로 획정한 것은 재량의 범위를 일탈한 자의적인 선
거구획정이다.[95헌마224] / 국회의원지역선거구는 시.도의 관할구역안에서 인구.행정구역.
지세.교통 기타 조건을 고려하여 이를 획정하되, 구.시.군의 일부를 분할하여 다른 국회의원
지역구에 속하게 하지 못한다. 다만, 제21조(국회의 의원정수) 제1항 후단의 요건을 갖추기
위하여 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.(공선법25①)
④ 헌법재판소[2000헌마91]는 정당명부에 대한 별도의 투표 없이 지역구선거에서 표출
된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의사로 의제하여 비례대표의석을 배분토록 하
는 1인 1표제는 직접선거의 원칙 등에 위배된다고 하였다. 그 후 공선법 개정으로 시.도의원
선거에서 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표로 하는 1인 2표제가 채택되었
고, 국회의원선거에서도 1인 2표제가 채택되었다.
⑤ 95헌마224
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 198쪽 중상단, ②는 198쪽 하단∼199쪽 상단, ③은 202쪽 중
하단, ④는 209쪽 중단, ⑤는 201쪽 하단)
문 7. 지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 지방자치법상 주민의 조례의 제정.개폐청구권 및 감사청구권은 헌법상 보장된 지방자
치제도의 본질적 내용을 이룬다.
② 헌법이 보장하는 지방자치제도는 지역 주민들이 자신들이 선출한 지방자치단체의 장
과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치이다.
③ 동일한 행위에 대하여 甲기초자치단체의 조례와 乙기초자치단체의 조례가 규정한 벌
칙이 상이하다고 하여 그 이유만으로는 특별한 사정이 없는 한 평등의 원칙에 위배된다고
할 수 없다.
④ 지방의회는 법령에 위반되지 않는 한 고유사무에 관하여 법률의 구체적 수권이나 위
임이 없어도 조례를 제정할 수 있다.
⑤ 지방자치단체가 지방세의 과세를 면제하는 조례를 제정하고자 할 때 행정자치부장관
의 사전허가를 얻도록 하는 것은 헌법이 보장하는 자치권의 과도한 제한이라고 할 수 없다.
[해설] ① 헌법이 지방자치에 관해 직접 규정하고 있는 것은 지방의회의 설치(§118①),
지방자치단체의 사무범위(주민복리사무.재산관리)와 자치입법권(§117①)이다. / 헌법 제
117조.제118조가 지방자치단체의 자치를 제도적으로 보장하는 본질적 내용은 자치단체의
보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다[94헌마201]. 지방자치법상의 주민투표권, 조
례의 제정 및 개폐청구권, 감사청구권은 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이
러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다[2000헌마735].
② 우리나라의 지방자치제는 간접민주제형으로서 주민이 지방의회의원과 자치단체장
을 선출하는 수장제형(대통령제형)에 해당한다. / 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있
는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로, 어디까지
나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지
방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있
을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다[2000헌마735]. (☜ 다만, 헌
법 제118조 제2항은 지방자치단체의 선임방법을 법률로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 헌
재 1994. 8. 31. 선고 92헌마126 결정에서 다수의견에 대한 보충의견으로 "단체장을 선거할
것인가 임명할 것인가, 선거나 임명하는 경우에는 어떻게 선출 또는 임명할 것인가 하는 문
제는 전적으로 법률에 의하여 결정된다. 따라서 단체장의 선임방법을 정부 또는 상급 단체
장에 의한 임명제로 하든, 지방의회에 의한 간접선거제로 하든, 주민들에 의한 직접선거제
로 하든, 그것은 입법자의 고유권한에 속하는 것으로 보여진다."라는 의견이 제시된 바 있
다.)
③ 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것
은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므
로, 조례로 인하여 그 지역주민들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다
하더라도 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다[92헌마264].
④ 주민의 권리제한.의무부과에 관한 사항이 아니고 벌칙이 아닌 경우에는 법률의 위
임이 없더라도 법령의 범위 안에서 조례로써 자치사무를 정할 수 있다(자치조례). 자치사무
에 관한 자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 '법령의 범위 안'이라는 사항적
한계가 적용될 뿐, 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없다[2002두7135].
⑤ 96헌바62
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 247쪽 상단과 255쪽 상단, ②는 244쪽 중하단, ③은 252쪽
상단, ④는 250쪽 중단, ⑤는 253쪽 중상단)
문 8. 국제평화주의와 국제법 존중주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 상호방위조약을 체결한 국가에 전쟁이 발발한 경우 그것이 자위전쟁이라면, 그 국가에
군대를 파견하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.
② 이라크전쟁이 침략적 전쟁인지 여부는 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적
결단을 요하는 문제로서 대통령과 국회의 판단이 존중되어야 하므로 헌법재판소가 판단하
기에 적절치 않다는 것이 판례이다.
③ 외국인에 대하여는 입국 및 체류의 자유가 일반적으로 보장되는 것은 아니다.
④ 헌법은 일반적으로 승인된 국제법규에 대하여 국회의 동의와 같은 별도의 절차 없이
도 국내법적 효력을 갖도록 하고 있다.
⑤ 국회의 동의를 요하지 않는 조약은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
[해설] ① 자위적.방위적 전쟁은 허용된다. 헌법상 국군의 사명(§5②), 국방의무(§39),
군사법원(§27②), 대통령의 국군통수권(§74①) 등은 자위전쟁을 전제로 한 것이다. 국군의
해외파병과 외국군대의 국내주류(§60②)는 집단적 자위를 위한 것이다.
② 외국에의 국군파견결정은 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 사
안이므로, 정치적 책임을 질 수 있는 국민의 대의기관이 관계분야의 전문가들과의 논의를
거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하
에서 대의기관인 대통령과 국회의 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다. 성질상
한정된 자료만을 가지고 있는 우리 재판소가 위 파견결정의 위헌여부를 판단하는 것은 바
람직하지 않으며, 우리 재판소의 판단이 대통령과 국회의 그것보다 더 옳다거나 정확하다고
단정짓기 어려움은 물론 재판결과에 대하여 국민들의 신뢰를 확보하기도 어렵다. 이 사건
파병은 대통령이 국가안전보장회의의 자문을 거쳐 결정한 것으로, 그 후 국무회의 심의.의
결을 거쳐 국회의 동의를 얻음으로써 헌법과 법률에 따른 절차적 정당성을 확보했으므로,
우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.[2003헌마814]
③ 외국인은 입국시 허가를 받아야 하므로 원칙적으로 거주.이전의 자유의 주체가 될
수 없다. 다만, 외국인에게도 출국의 자유는 원칙적으로 보장된다. 외국인의 입국허가.입국
조건 등에 대해서는 국가간의 통상항해조약이나 국내법으로 정한다.
④ 헌법에 의하여 체결.공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은
효력을 가진다(§6①). / 국제법규의 국내적 적용방식은 국제법을 국제법으로서 국내에서
적용하는 방식(편입이론과 집행이론)과 국제법을 국내법으로 변형하여 국내에서 적용하는
방식(변형이론)으로 구별된다. 일반적으로 승인된 국제법규는 헌법 제6조 제1항에 의하여
곧바로 국내법과 같은 효력을 가지고 국내법원에서 재판규범으로 원용될 수 있다고 할 것
이다.
⑤ 조약이 직접 국민의 기본권을 침해하면 헌법소원의 대상이 될 수 있다. / 조약 중
국회의 승인을 얻은 조약은 법률과 같은 효력을 가지나, 엄격한 의미의 행정협정과 같은 것
은 명령.규칙의 효력을 가진다[김철수]. 헌법 제60조 제1항의 사항을 내용으로 하는 국제법
주체와의 합의는 법률적 조약으로서 국회의 동의를 요한다. 그러나 법률적 조약의 기술적.
절차적.사무적 내용을 정하는 조약으로서 대통령령에 해당하는 정부간의 협정은 명령적 조
약으로서 국회의 동의를 요하지 않는다. / 기본조약의 구체적 위임에 따라 위임의 범위내에
서 국민의 권리.의무에 관한 사항을 정하는 조약은 명령적 조약으로서 국회의 동의를 요하
지 않으면서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다는 立論이 가능하나, 헌법 제75조.제95조와
같은 근거규정이 없다는 점에서 문제가 있다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 163쪽 하단, ②는 1023쪽 하단, ③은 569쪽 하단, ④는 168
쪽 중하단)
문 9. 국적과 재외국민에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국적법은 부모양계혈통주의를 원칙으로 하고 출생지주의를 예외적으로 인정하고 있
다.
② 국적법은 헌법의 위임에 따라 제정되나, 그 내용은 국가의 구성요소인 국민의 범위를
구체화하는 헌법사항을 규율한다.
③ 정부수립 이후의 이주동포에게만 광범한 혜택을 부여하는 입법을 하면서 정부수립 이
전의 이주동포를 그 적용대상에서 제외하는 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다는 것이 판례
이다.
④ 북한이탈주민은 일정한 요건을 갖추어 법무부장관의 허가를 얻어 국적을 회복할 수
있다.
⑤ 국가의 재외국민보호의무에는 재외국민이 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와
거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관
계에서 국가가 외교적 보호를 행하는 것이 포함된다.
[해설] ② 헌법 제2조 제1항에 따라 국적법에서 국민의 자격을 규정하고 있다.
③ 99헌마494 (☜ 헌법불합치결정)
④ 남조선과도정부 법률 제11호 국적에 관한 임시조례 제2조 제1호에 의해 조선의 국
적을 취득하고 1948. 7. 17. 건국헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득한 북한주민은
그 국적을 유지한다(96누1221 참고). / 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조
제1호는 '북한에 주소.직계가족.배우자.직장 등을 두고 있는 자로서 북한을 벗어난 후 외국
의 국적을 취득하지 않은 자'를 북한이탈주민이라 정의한다. 북한이탈주민은 국적법 제9조
제1항 소정의 외국인이 아니므로 국적회복을 요하지 않는다. 북한이탈주민으로서 남한에 본
적을 가지지 않은 자에 대하여는 통일부장관이 본인의 의사에 따라 본적을 정하고 서울가
정법원에 취적허가신청서를 제출하며, 서울가정법원은 지체없이 허가여부를 결정한다(북한
이탈주민의보호및정착지원에관한법률19①).
⑤ 2001헌바25, 89헌마189
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 98쪽 하단, ②는 98쪽 상단, ③은 103쪽 하단, ④는 104쪽
중상단, ⑤는 103쪽 중하단)
문 10. 국회의 교섭단체에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 교섭단체는 국회 내의 직무상 활동과 관련하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
② 원내에 의석을 확보한 정당은 정당의 정강정책을 소속의원을 통하여 최대한 국정에
반영하고 소속의원으로 하여금 의정활동을 효율적으로 할 수 있도록 권고.통제할 수 있다.
③ 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다.
④ 각 소속의원 20인 미만인 2개 이상의 정당이 연합하여 따로 교섭단체를 구성하는 것
은 허용되지 않는다.
⑤ 상임위원은 교섭단체 소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체 대표의원의 요청으로
의장이 선임 및 개선한다.
[해설] ① 기본권주체만이 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 공권력의 행사자인 국가.지
방자치단체 및 그 기관이나 공법인은 원칙적으로 기본권주체가 아니므로 헌법소원심판을
청구할 수 없다. / 국회내 직무상 활동에 있어서 교섭단체는 공권력행사자이다.
② 교섭단체는 원칙적으로 국회에 일정수 이상의 의석을 가진 정당에 소속된 의원들로
구성되는 원내의 정당 또는 정파를 말한다. 정당은 국민의 정치적 의사형성을 목적으로 하
는 국민의 자발적 조직이다. 따라서, 원내에 의석을 확보한 정당은 정당의 정강정책을 소속
의원을 통하여 최대한 국정에 반영하고 소속의원으로 하여금 의정활동을 효율적으로 할 수
있도록 권고.통제할 필요가 있다. 교섭단체는 정당국가에서 의원의 정당기속을 강화하는 하
나의 수단으로 기능할 뿐만 아니라 정당소속 의원들의 원내 행동통일을 기함으로써 정당의
정책을 의안심의에서 최대한으로 반영하기 위한 기능도 갖는다.[2002헌라1]
③④ 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다. 그러나 다
른 교섭단체에 속하지 않는 20인 이상의 의원으로 따로 교섭단체를 구성할 수 있다.(국회법
33①)
⑤ 국회법 제48조 제1항 제1문
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1156쪽 하단, ③④는 837쪽 상단, ⑤는 907쪽 중단)
문 11. 기본권 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 헌법 제37조 제2항에 의하면 '국민의 모든 자유와 권리'는 법률로써 제한할 수 있는데,
그 법률은 명확한 것이어야 한다.
② 학설상으로는 긴급재정경제명령에 의한 기본권제한도 헌법 제76조의 요건과 한계 외
에 헌법 제37조 제2항의 한계도 준수하여야 한다는 견해가 있으나, 헌법재판소는 헌법 제76
조의 요건과 한계에 부합하는 것이라면 과잉금지원칙을 준수한 것이라고 본다.
③ 개별사건법률의 위헌 여부는 그 규정의 형식만으로 결정되는 것이므로 그 실질적 내
용이 평등원칙에 위배되는지 여부까지 심사할 필요는 없다.
④ 일정한 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정하는 것은 입법재량에 속하나,
여기에는 비례의 원칙이 준수되어야 한다.
⑤ 헌법재판소는 사형제도에 관한 결정에서 기본권의 본질적 내용을 비례의 원칙에 따라
심사함으로써 사형제도가 생명권의 본질적 내용을 침해하지 않는다고 하였다.
[해설] ② 93헌마186
③ 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을
불러일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을
준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위
헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에
는 합헌적일 수 있다[96헌가2].
④ 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로
광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 어느 범죄에 대한
법정형의 규정이 헌법상 평등의 원리에 반하거나 과잉입법금지원칙에 반하는 등 입법재량
권을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 경우에는 헌법에 반한다.[94헌가3]
⑤ 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비
례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 않은 공공의 이
익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생
명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다
[95헌바1].
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 363쪽 하단, ②는 364쪽 하단과 947쪽 하단, ③은 811쪽 하
단, ④는 814쪽 중하단, ⑤는 371쪽 상단)
문 12. 환경권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법상의 환경권의 보호대상에는 자연환경과 생활환경 뿐만 아니라 문화환경, 교육환
경, 주거환경 등 환경으로부터 얻을 수 있는 생활이익이 포함된다는 견해가 있다.
② 공해를 원인으로 한 손해배상청구소송에 있어서는 가해자측이 배출한 어떤 유해한 원
인물질이 피해자측에 도달하여 피해자에게 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그 무해함을
입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다.
③ 환경영향평가 대상지역 안의 주민들은 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌
적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적으로 보호되는 직접적.구체적 이익을 가진다.
④ 헌법 제35조 제1항은 환경권을 국민의 기본권의 하나로 승인하고 개개의 국민에게 직
접 구체적인 사법상(私法上)의 권리를 부여하고 있으므로, 이를 구체화하는 명문의 법률조
항이 없더라도 동 조항을 근거로 환경침해의 배제를 구하는 민사소송을 제기할 수 있다.
⑤ 국가는 헌법상 환경권 조항을 근거로 수질개선부담금과 같은 환경부담금을 부과하는
방법을 선택할 수 있다.
[해설] ② 가해기업이 배출한 어떤 유해한 원인물질이 피해물질에 도달하여 손해가 발생
하였다면 가해자측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다[81다558·89
다카1275·2003다2123]. (☜ 신개연성이론 내지 간접반증이론 / 민법.민소법 문제이다.)
③ 환경영향평가에 관한 자연공원법령 및 환경영향평가법령의 규정들의 취지는 집단
시설지구개발사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 집단시설지구
개발사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그 사업으로 인하여
직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이
개발 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할
수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들이 당해 변경승인
및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 단순히 환경공익 보호의 결
과로 국민일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적.평균적.일반적인 이익에 그치지 아니하고
주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적.구체적인 이익이라고 보아야 한다[97누
3286]. (☜ 복효적 행정행위, 제3자의 원고적격에 관한 행정법 문제이다.)
④ 환경권에 관한 헌법 제35조의 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의
권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관
한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체.대상.내
용.행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다[95다23378]. 사법상의 권리로서의 환경
권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수
는 없다[96다56153].
⑤ 헌법 제35조 제1항은 국민의 환경권을 보장함과 아울러 국가와 국민에게 환경보전
을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있다. 이 헌법조항은 환경정책에 관한 국가적 규제와 조
정을 뒷받침하는 헌법적 근거가 되며, 국가는 환경정책 실현을 위한 재원마련과 환경침해적
행위를 억제하고 환경보전에 적합한 행위를 유도하기 위한 수단으로 수질개선부담금과 같
은 환경부담금을 부과.징수하는 방법을 선택할 수 있는 것이다.[98헌가1]
[답] ④ (★ ④는 고득점헌법 746쪽 중상단)
문 13. 무죄추정의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 법원이 증인을 신청한 피고인에게 증인신문사항을 기재한 서면을 미리 제출하도록 명
하고 그것을 간접강제하기 위하여 그 서면을 신속히 제출하지 아니한 경우 증거결정을 취
소할 수 있도록 하는 법률조항은, 피고인의 증인신문사항이 검사에게 미리 알려지게 함으로
써 무죄추정을 받는 피고인의 공격방어권의 효과적인 행사를 과도하게 제약하여 무죄추정
의 원칙에 위배된다는 것이 판례이다.
② 무죄추정의 원칙은 형사절차와 관련하여 아직 공소가 제기되지 아니한 피의자는 물론
비록 공소가 제기된 피고인이라 할지라도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 원칙적으로 죄가
없는 자로 다루어져야 하고, 불이익은 필요최소한에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다.
③ 수사 및 재판단계에서 유죄가 확정되지 아니한 미결수용자로 하여금 수용시설 밖에서
재소자용 의류를 입게 하는 것은 도주 방지 등 어떠한 이유를 내세우더라도 무죄추정의 원
칙에 위배된다는 것이 판례이다.
④ 공판절차의 입증단계에서 거증책임을 검사에게 부담시키는 제도, 보석 및 구속적부심
제도는 무죄추정의 원칙이 표현된 제도이다.
⑤ 형사사건으로 공소가 제기되었다는 이유만으로 변호사에 대하여 업무정지명령을 내리
거나 공무원에 대하여 직위해제처분을 하도록 한다면 무죄추정의 원칙에 위배된다는 것이
판례이다.
[해설] ① 증인신문사항의 서면제출을 명하고 이를 이행하지 않을 경우에 증거결정을 취
소할 수 있는 권한의 근거가 되는 형사소송법 제279조(재판장의 소송지휘권) 및 제299조(불
필요한 변론 등의 제한)가 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적
으로 침해하거나 형해화하였다고 할 수 없다[94헌바46].
② 96헌가17
③ 수사 및 재판단계에서 유죄가 확정되지 않은 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게
하는 것(미결수용자가 수사 또는 재판을 받기 위해서 구치소 밖으로 나올 때에 사복을 입지
못하게 하는 것)은 ∼ [97헌마137].
⑤ 90헌가48, 96헌가12
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 656쪽 하단, ②는 452쪽 중단, ③은 406쪽 상단, ④는 453쪽
상단, ⑤는 583쪽 상단과 367쪽 상단)
문 14. 참정권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유.평등.정의를 실현하려는 헌법의 민주적
가치질서를 직접적으로 침해하게 될 위험성이 크기 때문에 언제나 필요최소한의 정도에 그
쳐야 한다.
② 선거권 연령을 공무담임권의 연령인 18세와 달리 20세로 규정한 것은 입법부에 주어
진 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다는 것이 판례이다.
③ 주민투표권은 헌법이 보장하는 참정권이 아니므로 이 권리의 침해를 이유로 한 헌법
소원심판청구는 부적법하다는 것이 판례이다.
④ 자치구.시.군의회의원선거의 후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표
방할 수 없다.
⑤ 공무원의 정치적 중립성과 교육의 정치적 중립성을 명문으로 규정하고 있는 헌법 하
에서 초.중등학교의 교원들에게 정당가입과 선거운동의 자유를 제한한다고 하여 위헌이라
고 할 수 없다는 것이 판례이다.
[해설] ① 2002헌마411 / ② 96헌마89
③ 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는
주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로 이 사건 입법부작위는 진
정입법부작위에 해당하는데, 주민투표와 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임도 존재하지
않고 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니어서 주민투표에 대한 입법
부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판은 부적법하므로, 이를 각하하기로 한다
[2000헌마735].
④ 자치구.시.군의원선거의 후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방
할 수 없다는 조항은 헌법재판소에 의해 과거에 합헌으로 결정[99헌바28]되었다가 그 후에
재판관 6인에 의해 위헌으로 결정[2001헌가4, 2003.1.30.]되었다. 공선법 제47조 제1항은 정
당이 비공식적으로 후보자를 추천(내천)하거나 특정 후보자에 대해 지지 또는 반대의 의사
를 표명하는 것을 명시적으로 금지하고 있지는 않으며[2001헌가4], 정당소속 후보자가 특정
정당으로부터 지지받음을 표방하는 것은 무방하다.
⑤ 초.중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원
에게는 이를 허용하는 것은 합리적인 차별이다.[2000헌마121·2001헌마710].
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 630쪽 중상단의 2004. 8. 29.자 추록, ②는 212쪽 상단, ③은
255쪽 상단과 1214쪽 상단, ④는 214쪽 중단, ⑤는 633쪽 중하단)
문 15. 甲방송사는 에이즈에 관한 보도를 하면서 그 질병을 앓고 있는 영화배우 乙을 모
자이크 처리하여 자료화면으로 방송하였다. 시청자들은 그 주인공이 乙임을 어렵지 않게 식
별할 수 있었다. 乙의 명예훼손에 대한 법적 구제에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 甲방송사의 보도행위는 우월한 법익인 乙의 인격권을 침해하므로 언론.출판의 자유의
보호영역에 포섭되지 아니한다.
② 乙의 명예가 훼손되었음을 인정할 경우 법원은 그의 명예회복을 위한 적당한 처분으
로서 甲에게 사죄광고를 하도록 명할 수 있다.
③ 정신적 자유권인 언론.출판의 자유의 우월적 지위를 고려할 때 보도대상에 불과한 乙
의 명예는 甲방송사의 보도의 자유와 충돌하는 것으로 볼 수 없다.
④ 乙의 甲을 상대로 한 손해배상청구소송에서 언론.출판의 자유와 명예보호 사이의 한
계에 대한 심사기준은 乙이 공적인 존재인지 여부, 방송내용이 공적인 관심사안에 관한 것
인지 여부 등에 따라 달라지게 된다.
⑤ 乙이 공적 인물이라면, 손해배상청구소송에서 乙은 甲방송사에 의한 명예훼손행위가
'현실적 악의'에 기한 것임을 입증하여야 한다는 것이 판례이다.
[해설] 방송사가 방송출연자의 승낙의 범위를 초과하여 사생활의 비밀을 무단공개한 것
은 불법행위를 구성한다는 96다11327 판결을 참고할 수 있는데, 문 15의 답항들은 명예훼손
이라는 인격권침해에 초점을 두고 있다.
① 국민의 알 권리를 충족시키고 여론형성에 기여하기 위해 언론기관이 객관적 사실을
국민에게 알리는 자유는 보도의 자유 내지 신문.방송의 자유로서 언론.출판의 자유의 보호
영역에 포함된다.
② 사죄광고는 명예회복의 최후수단으로 보이지 않고 필요한 정도를 넘어서는 과도한
기본권제한방법이므로, 민법 제764조의 '명예회복에 적당한 처분'에 사죄광고를 포함시킴은
헌법위반이다[89헌마160].
③ 언론기관의 보도의 자유와 범인의 인격권은 기본권충돌의 문제로 거론된다. / 형법
제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 정당한 표현의 자유의 보장이라는
상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이다[92도3160].
④ 언론.출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 私的
관계에 관한 것인가 公的 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있는바, 당해 표현으로 인한
피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순
수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할
공공성.사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌
지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심
사기준에 차이를 두어야 한다[2000다37524]. (☜ 답항 ④와 같이, 설문에 나타난 구체적 사
례와는 무관하게 또는 사례의 결론을 도출하는 전단계로서 또는 가정적 판단으로서, 사례해
결을 위한 이론이 제시되는 경우가 있으므로 수험생들은 유념해야 한다.)
⑤ 입증책임과 관련하여 미국연방대법원[New York Times v. Sullivan, 1964]은 언론
보도에 의한 공인의 명예훼손의 경우에는 그것이 실제적 악의나 중대한 부주의에 의한 것
임을 피해자가 입증하지 못하는 한 진실과 일치하지 않는 내용이 부분적으로 있다 하더라
도 명예훼손으로 인한 배상책임을 물을 수 없다고 판시하였으나, 우리 대법원[97다34563]은
언론매체에 의한 명예훼손의 경우에 위법성조각사유에 대한 입증책임은 어디까지나 명예훼
손행위를 한 방송 등 언론매체에 있고 피해자가 공적인 인물이라 하여 방송 등 언론매체의
명예훼손행위가 현실적인 악의에 기한 것임을 그 피해자 측에서 입증하여야 하는 것은 아
니라고 판시하였다.
[답] ④ (★ 96다11327 판결은 고득점헌법 558쪽 하단, ①은 500쪽 상단과 514쪽 중하단,
②는 471쪽 중하단, ③은 348쪽 중하단과 353쪽 중상단, ④는 517쪽 하단, ⑤는 519쪽 하단)
문 16. 헌법상 아동과 청소년의 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 초등학교의 학교환경위생정화구역 내에서의 여관시설과 영업을 금지한 학교보건법조
항은 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생을 보호하기 위한 것이지만, 종전부터 영업을
하던 여관시설 영업자의 영업권을 지나치게 제한하는 것이므로 헌법에 위반된다는 것이 판
례이다.
② 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하
여 스스로 결정할 권리가 부여된다.
③ 학교환경위생정화구역 내에서의 극장시설 및 극장영업을 일률적으로 금지하고 있는
학교보건법조항은 순수예술이나 아동.청소년을 위한 예술적 관람물의 공연 등을 예외없이
금지하고 있어서 초.중.고등학교 학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을
침해하는 입법이라는 것이 판례이다.
④ 미성년자의 기본권행사능력의 범위를 정하는 법률조항은 그 대상이 되는 미성년자의
신체적.정신적 성숙도를 고려하여 위헌 여부가 심사될 수 있다.
⑤ 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 교사 등 타인에 의한 결정을
필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이
아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권
을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다.
[해설] ① 학교환경위생정화구역 안에서 여관시설과 영업을 금지.처벌하는 학교보건법
제6조 제1항 제11호와 제19조(초등학교에 관한 부분)는 헌법에 위반되지 않는다[2002헌바41
].
②③⑤ 2003헌가1 (☜ 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 '극장' 부분 가운데 고등
교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대해서는 단순위헌결정, 초.중등교육법 제2
조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대해서는 헌법불합치결정)
④ 미성년자의 기본권행사능력의 제한은 신체적.정신적 성숙도를 고려한 연령을 기준
으로 함이 일반적이다.
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 585쪽 하단의 2004. 12. 24.자 추록, ②⑤는 411쪽 하단의
2004. 8. 29.자 추록, ③은 582쪽 하단의 2004. 8. 29.자 추록)
문 17. 집회의 자유와 결사의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 시위행진은 장소 이동을 수반하는 집회로서 집회의 자유의 보호영역에 포함된다.
② 헌법 제21조의 결사의 자유는 헌법 제8조의 정당의 자유와 일반법과 특별법의 관계
에 놓여 있다.
③ 공법상의 강제결사의 경우 소극적 결사의 자유가 허용될 수 없다는 견해가 있다.
④ 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위는
그 선전.선동행위까지 포함하여 금지된다.
⑤ 국내주재 외국의 외교기관 청사의 경계지점으로부터 100m 이내의 옥외집회를 전면
금지하는 법률조항은 국제평화주의 및 외교관의 특권에 비추어 위헌이라 할 수 없다.
[해설] ① 시위는 집단적 의사표현의 한 형태로서 '움직이는 집회' 내지 '이동하는 집
회'[89헌가8]에 해당한다.
② 정당(☜ 정치적 결사)에 관한 한 헌법 제8조는 일반결사에 관한 헌법 제21조에 대한
특별규정이므로, 정당의 자유에 관하여는 헌법 제8조 제1항이 우선적으로 적용된다[99헌마
135].
④ 헌재결정에 의해 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회.시위, 또는 집단적인 폭
행.협박.손괴.방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회.시위
를 주최.선전.선동해서는 안 된다(집회및시위에관한법률5).
⑤ 헌법재판소[2000헌바67]는 집시법 제11조 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부
분에 대해 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해한다(입법자가 '외교기
관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다'는 예측판단을 전
제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반.추상적인 법규정으
로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예
외조항을 두어야 할 것이다)는 이유로 위헌결정을 내렸다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 536쪽 중하단, ②는 177쪽 하단, ③은 539쪽 중상단, ④는
543쪽 중상단, ⑤는 544쪽 중상단)
문 18. 재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재산권은 자유권적 성격과 제도보장의 이중적 성격을 갖는다.
② 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체
적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 기회나 기업활동의 사실적.법적 여건은
재산권보장의 대상이 아니다.
③ 사회부조와 같이 수급자의 자기기여 없이 국가가 일방적으로 주는 급부를 내용으로
하는 공법상의 권리도 헌법상의 재산권 보장대상이다.
④ 재산권의 내용을 새로이 형성하는 법률이 합헌적이기 위해서는 장래에 적용될 법률이
헌법에 합치하여야 할 뿐만 아니라, 과거의 법적 상태에 의하여 부여된 구체적 권리에 대한
제한을 정당화하는 이유가 존재하여야 한다.
⑤ 헌법 제23조 제1항과 제2항에 의하여 재산권의 내용과 한계를 형성하는 입법에 있어
서도 보상규정을 두어야 하는 경우가 있다.
[해설] ① 헌법 제23조의 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본
권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를
보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다[92헌바20].
② 99헌마574
③ 헌법재판소[99헌마289]는 공법상의 권리가 헌법상 재산권보장의 보호를 받기 위한
요건으로 사적 유용성, 수급자의 상당한 자기기여, 수급자 생존의 확보에 기여를 들고 있다.
이러한 요건을 통하여 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보
호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우
에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리로 인정된다(공
법상의 법적 지위가 사법상의 재산권과 비교될 정도로 강력하여 그에 대한 박탈이 법치국
가원리에 반하는 경우에 한하여, 그러한 성격의 공법상의 권리가 재산권의 보호대상에 포함
된다)[99헌마289].
④ 94헌바37
⑤ 헌법 제23조 제1항에 근거하여 재산권의 내용을 형성하는 입법도 다른 기본권에 대
한 제한입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수해야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적 유
용성과 처분권을 부인해서는 안 되며, 입법자가 토지소유자에 대하여 재산권의 사회적 제약
성으로도 정당화될 수 없는 가혹한 부담을 부과하는 경우에는 비례의 원칙을 충족시키고
이로써 법률의 위헌성을 제거하기 위하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정에 의하여
발생하는 특별한 재산적 부담에 대하여 보상규정을 두거나 보상에 갈음하거나 손실을 완화
할 수 있는 제도를 보완하여야 한다[94헌바37].
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 591쪽 중하단, ②는 588쪽 하단, ③은 588쪽 상단, ⑤는 605
쪽 중하단)
문 19. 국회의 자율권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국회의 자율권의 범위 내에 속하는 사항에 관하여는 헌법이나 법률규정을 명백히 위
반한 흠이 있는 경우가 아닌 한 사법심사를 자제하여야 한다.
② 국회의장이 국회의원을 그의 의사에 반하여 다른 상임위원회로 보임한 행위는 국회
내부 자율의 문제로서 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없다는 것이 판례이다.
③ 국회의장이 국회의원들에게 토론권을 인정하지 아니하고 법률안을 처리하였더라도 국
회의원들은 이를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
④ 현직 국회의원이 겸직이 금지된 직에 취임하였다는 이유로 국회에서 자격상실의 의결
을 받았더라도 법원에 제소할 수 없다.
⑤ 국회의 집회.휴회.폐회.회기 등에 대한 결정권은 국회의 자율권의 핵심에 해당하므로
권력분립의 원칙상 대통령이 국회를 직접 소집하는 것은 헌법에 위반된다.
[해설] ① 국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 議事와 내부규율 등 국회운영에
관하여 폭넓은 자율권을 가지므로 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을
명백히 위반한 흠이 있는 경우가 아닌 한, 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 위상과
기능에 비추어 존중되어야 하며, 따라서 그 자율권의 범위 내에 속하는 사항에 관한 국회의
판단에 대하여 다른 국가기관이 개입하여 그 정당성을 가리는 것은 바람직하지 않고, 헌법
재판소도 그 예외는 아니다[98헌라3·2004헌나1].
② 국회의원의 상임위원 신분의 변경을 가져온 국회의장의 사.보임행위는 권한쟁의심
판의 대상이 되는 처분에 해당한다(국회의장이 국회의원의 헌법 및 법률상 보장된 법률안
심의.표결권을 침해하였다는 이유로 권한쟁의심판이 청구된 경우, 국회의장의 상임위원회
위원 사.보임행위는 헌법재판소가 심사할 수 없는 국회내부의 자율에 관한 문제라고 할 수
없다)[2002헌라1].
③ 국회의원이 국회내에서 행사하는 질의권.토론권.표결권 등은 국회 구성원의 지위에
있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 기본권이 아니다
[91헌마231]. / 국가기관.지방자치단체기관의 구성원인 국회의원[90헌마125].지방의회의원
[93헌마61].교육위원[92헌마23]의 지위에서 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구는
부적법하다.
④ 의원에 대한 자격심사.징계처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없다고 헌법(§64④)
이 명문으로 규정하고 있다.
⑤ 국회는 헌법.법률.국회규칙이 정하는 바에 따라 집회.휴회.폐회.회기 등을 자율적으
로 정한다. 집회 등의 자율권에 대한 헌법.법률상 제한으로는 대통령의 임시회의 소집요구
(§47①), 정기회 100일 이내·임시회 각 30일 이내라는 회기 제한(§47②), 매년 9월 1일 정
기회 소집(§47①, 국회법4) 등이 있다. / 대통령은 국회 임시회의 소집을 요구할 수 있을 뿐
이므로(§47①), 대통령이 국회를 직접 소집하는 것은 헌법에 위반된다.
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 903쪽 하단, ②는 1242쪽 중상단, ③은 1156쪽 하단, ④는
902쪽 하단)
문 20. 조약 체결에 대한 국회의 동의권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 조약 체결에 대한 국회의 동의는 국회의 입법기능에 속한다고 볼 수 있다.
② 조약의 내용을 구체화하는 행정협정을 체결하는 경우에는 별도의 국회 동의를 요하지
아니한다.
③ 정부의 전권위원이 대통령의 비준을 유보하여 서명하고 추후 대통령의 비준에 의하여
확정되는 조약은 비준 전에 국회의 동의를 받는 것이 원칙이다.
④ 이른바 한미행정협정(SOFA)은 그 명칭에도 불구하고 국회의 동의를 요하는 조약으로
취급되어야 한다.
⑤ 대통령의 비준행위는 조약의 국제법적 효력 발생에 필요할 뿐, 조약의 국내법적 효력
은 국회의 동의를 받은 때부터 발생한다.
[해설] ① 조약의 체결.비준에 대한 국회의 동의권을 입법에 관한 권한의 하나로 취급하
면서, 그 동의권은 대통령의 권한행사에 대한 민주적 통제기능을 한다고 언급함이 일반적이
다. / '입법기능'은 좁은 의미로 법률제정권을 의미하기도 하고 넓은 의미로 입법(법규범 정
립작용)에 관한 권한을 통칭하기도 한다.
② 조약의 위임에 의한 사항이나 조약의 실시를 위하여 필요한 사항이라든가, 정부의
행정권에 관한 사항은 국회의 동의를 필요로 하지 않는다[김철수]. 그러나 헌법 제75조.제95
조와 같은 근거규정이 없다는 점에서 문제가 있다. / 헌재[97헌가14]는 대한민국과아메리카
합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한
협정(SOFA)은 그 명칭이 '협정'으로 되어 있어 국회의 관여 없이 체결되는 행정협정처럼
보이기도 하나, 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고 국가에게
재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으
로 취급되어야 한다고 한 바 있다. 한미상호방위조약 제4조는 "상호적 합의에 의하여 미합
중국의 육군.해군과 공군을 대한민국의 영토내와 그 부근에 配備하는 권리를 대한민국은 이
를 허여하고 미합중국은 이를 수락한다."라고 규정하고 있다.
③ 체결서명 후 비준을 요하는 경우에는 비준 전에 국회동의가 있어야 한다.
④ 한미행정협정(SOFA : 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시
설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정)은 그 명칭이 '협정'으로 되어 있어
국회의 관여 없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나, 우리나라의 입장에서 볼 때에는
외국군대의 지위에 관한 것이고 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하
고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다[97헌가14].
⑤ 대통령은 조약을 체결.비준한다(§73). 체결은 보통 비준을 포함하는 용어로 쓰이지
만, 좁은 의미의 체결은 전권대사를 지명.파견하여 조약내용에 관해 합의하는 것을 뜻하며,
비준은 국가간에 합의된 조약안을 조약체결권자(국가원수)가 최종적으로 확인하여 조약으
로 완성시키는 행위를 뜻한다. / 조약에 대한 국회의 동의는 사전동의를 말한다. 즉 대통령
의 비준행위가 있기 전에 국회의 동의를 거쳐야 한다. 조약체결에 대한 국회동의가 대통령
의 비준을 강요하는 것은 아니며, 국회가 동의한 후에 대통령이 비준하지 않을 수도 있다.
/ 헌법에 의해 체결.공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 가지는데, 대통령의 비준행위(§
73)는 조약의 국제법적 효력 발생에 필요할 뿐만 아니라 조약의 국내법적 효력 발생에도 필
요하다. 법률안에 대한 국회의 의결만으로는 법률로서의 효력이 발생할 수 없듯이(공포가
없으면 법률의 효력은 발생하지 않는다[4287형상16]), 국회의 동의만으로는 조약의 국내법
적 효력이 발생할 수 없다. 조약완성행위인 대통령의 비준이 있어야 조약의 국내법적 효력
이 발생한다. 즉 조약의 국내법적 효력이 발생하려면 국회의 동의와 함께 대통령의 비준도
있어야 한다. / 대한민국과 일본국간의 범죄인인도조약은 "이 조약은 비준서의 교환일부터
15일째 되는 날에 발효한다."라는 조항을 담고 있는데, '2002. 4. 2. 국무회의 심의 → 2002.
4. 8. 한국 법무부장관과 일본 법무대신의 서명 → 2002. 4. 19. 국회의 비준동의 → 2002. 6.
6. 비준서 교환 → 2002. 6. 21. 발효'의 과정을 거쳤다. (☜ 답항 ⑤의 전단을 무시하더라도
후단 '국회의 동의를 받은 때부터'가 옳지 않다.)
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 807쪽, ②는 855쪽 중상단, ③은 855쪽 하단, ④는 855쪽 상
단, ⑤는 855쪽 하단과 854쪽 중하단)
문 21. 재정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국회는 예산안 심의 과정에서 조약이나 법률로써 확정된 금액과 채무부담행위로서 전
년도에 이미 국회의 의결을 받은 금액을 삭감할 수 없다.
② 조세평등주의는 납세자의 담세능력에 상응하여 조세가 부과될 것을 요구하지만, 합리
적 이유가 있는 경우 특정계층에 대한 면세 또는 감세까지 부정하는 것은 아니다.
③ 예산안은 국회의 의결에 의하여 성립하고 정부에 이송되어 대통령이 공고함으로써 효
력이 발생한다.
④ 예산과 법률이 불일치하는 경우 법률로써 예산을 변경할 수 없다.
⑤ 법률상 지출의무의 이행을 위한 경비는 예산안이 새로운 회계연도가 개시될 때까지
의결되지 못한 경우 국회에서 예산안이 의결될 때까지 전년도 예산에 준하여 집행할 수 있
다.
[해설] ① 법률비와 의무비
② 조세평등주의는 조세의 부과.징수를 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등
하게 할 것을 요구하며 합리적 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대
하는 것을 허용하지 않는다[96헌바14]. 합리적 이유 없이 특별한 이익을 주는 것도 허용하지
않는다[94헌마242].
③ 법률은 공포해야 효력이 발생하지만, 예산은 의결로써 효력이 발생한다. / 예산공고
의 수신인은 국민이 아니므로 공고는 효력발생요건이 아니다.
④ 양자는 성립절차.효력 등에서 차이가 있으므로 예산으로써 법률을 변경할 수 없고
법률로써 예산을 변경할 수 없다.
⑤ 헌법 제54조 제3항 제2호
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 869쪽 하단, ②는 858쪽 하단, ③은 868쪽 중상단과 870쪽
중단, ④는 868쪽 중하단, ⑤는 871쪽 중단)
문 22. 대통령의 선거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다
수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
② 대통령후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 유효투표 총수의 3분의 1 이상이 아니면
대통령으로 당선될 수 없다.
③ 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일 전에 후임자를 선거한다.
④ 대통령이 궐위된 때에는 60일 이내에 후임자를 선거하며, 후임자의 임기는 전임자의
잔여임기가 아니고 당선이 결정된 때로부터 5년의 임기가 개시된다.
⑤ 대통령선거의 효력에 관하여 대법원에 소가 제기된 경우, 대법원은 선거에 관한 규정
에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거
의 전부나 일부의 무효를 판결한다.
[해설] ① 공직선거 및 선거부정방지법 제187조 제2항
② 선거권자총수의 3분의 1 이상(§67③, 공선법187①단서)
③ 헌법 제68조 제1항 / ④ 헌법 제68조 제2항, 공선법 제14조 제1항 / ⑤ 공선법 제224
조
[답] ② (★ ①②는 고득점헌법 221쪽 중단, ③은 935쪽 중상단, ④는 935쪽 중단과 937쪽
중단, ⑤는 229쪽 상단)
문 23. 아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
약사인 甲, 乙, 丙은 A주식회사(이하 'A'라 함)를 설립하고 A 명의로 사업자등록을 하여
약국을 경영하고 있다. 그러나 식품의약품안전청장은 법인 명의로 약국을 운영하는 것은
"약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."고 규정한 약사법 제16조 제1항(이하
'이 사건 조항'이라 함)에 위반된다고 하면서, 전국의 모든 제약회사와 약국도매상에 대하여
법인 명의로 운영되는 약국에 의약품을 공급하는 경우에는 3개월의 해당의약품 판매업무정
지처분을 하겠다는 경고처분을 하였다. 이 경고처분을 받은 제약회사 등이 의약품공급을 중
단하자 A는 행정법원에 경고처분취소소송을 제기하고, 이 사건 조항에 대한 위헌법률심판
제청신청을 하였다. 법원이 동 신청을 기각하자, A는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌
법소원심판을 청구하였다.
① 경고처분취소소송에서 원고패소 판결이 확정된 후 헌법재판소가 헌법소원에서 A의
주장을 인용하여 단순위헌결정을 하였다면, A는 위 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수
있다.
② A가 헌법소원을 제기한 이상, 甲, 乙, 丙은 청구기간이 도과하지 않았다 하더라도 이
사건 조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
③ 이 사건 조항의 위헌 여부가 경고처분취소소송에서 재판의 전제가 되기 때문에, A는
자신의 기본권 침해가 없더라도 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
④ A는 이 사건 조항이 위헌이라는 근거로서 평등권, 직업의 자유에 대한 침해를 주장할
수 있다.
⑤ 이 사건 조항에 대하여 단순위헌을 선고하여 그 효력을 상실시킬 경우에는 약국을 개
설할 수 있는 자격에 대한 아무런 제한이 없게 되어 약사가 아닌 일반인이나 일반법인도 약
국을 개설할 수 있는 상태가 됨으로써, 위헌적인 이 사건 조항을 존속시킬 때보다 더 심각
한 법적 혼란을 초래할 우려가 있으므로 헌법재판소는 헌법불합치결정을 할 수 있다.
[해설] 헌재 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 사건을 사례화한 것이다.
① 위헌소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는
당사자는 그 소송사건에 대한 재심을 청구할 수 있다(헌재법75⑦).
② 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다(헌재
법39). / 양자의 심판대상 법률조항이 일부 중복되더라도 하나는 헌재법 제68조 제1항에 의
한 헌법소원심판청구사건이고 다른 하나는 헌재법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판제청
사건이라면 심판청구의 유형이 상이하므로 두 사건이 동일한 사건이라고 할 수 없다[96헌가
8]. 마찬가지로 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구사건과 동조 제1항에 의한 헌
법소원심판청구사건은 심판청구의 유형이 상이하므로 일사부재리원칙에 저촉되지 않는다.
게다가 A와 甲.乙.丙은 청구인이 상이하므로 동일한 사건이라고 할 수 없다(96헌마48 참고).
/ 기본권침해의 자기관련성.직접성.현재성과 보충성 등 적법요건의 하자는 보이지 않는다.
③ 위헌심사형 헌법소원에는 기본권침해의 자기관련성.직접성.현재성과 보충성이 요구
되지 않는다[94헌바2·90헌바19]. / 답항 ③에서 '헌법소원심판'의 유형이 특정되어 있지 않
기 때문에 문제가 있는데, 전단에서 '재판의 전제'를 언급하고 있기 때문에 헌재법 제68조
제2항에 의한 헌법소원으로 이해해야 할 것이다.
④⑤ "약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."고 규정한 약사법 제16조 제
1항이 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써 약사들만으로 구성된 법인에게
도 약국개설을 금지하는 것은 법인을 구성하여 약국을 개설.운영하려고 하는 약사들 및 이
들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하고 약사들이 약국경
영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하며, 변호사.공인회계
사 등 여타 전문직과 비교할 때 평등권을 침해한다[2000헌바84]. (☜ 4인의 헌법불합치의견
과 2인의 단순위헌의견이 있어서 헌법불합치결정을 한 경우이다.)
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 1235쪽 하단, ②는 1103쪽 상단, ③은 1232쪽 상단, ④⑤는
583쪽 상단)
문 24. 직업의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법인은 기본권의 성질에 따라 그 주체가 될 수 있으므로 직업수행의 자유의 주체가 된
다.
② 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자
유를 의미하는 경쟁의 자유는 직업의 자유에 의하여 보장된다.
③ 직업선택의 자유를 제한함에 있어서 주관적 사유에 의한 제한은 객관적 사유에 의한
제한보다 더 중요한 공익을 위하여 명백한 위험을 방지하려는 경우에 정당화된다.
④ 공연장의 경영자가 국산영화를 연간상영일수의 5분의 2 이상 상영하여야 한다고 규정
한 영화법 관련조항은 국산영화의 존립과 진흥의 발판을 확보하려는 입법목적의 달성을 위
한 제한으로서 과잉금지의 원칙에 반하지 아니한다.
⑤ 청소년의 보호를 위하여 담배자동판매기 설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고,
이로 인하여 담배소매인의 직업수행의 자유가 다소 제한되더라도 법익형량의 원리상 감수
되어야 한다.
[해설] ① 법인도 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권의 주체가 되는데, 직업선택의 자유
는 헌법상 법인에게도 인정되는 기본권이다[2000헌바84].
② 96헌가18 / ④ 94헌마125 / ⑤ 92헌마264
③ 주관적 사유를 이유로 하는 경우보다는 객관적 사유를 이유로 하는 경우에 직업의
자유에 대한 침해의 진지성이 가장 크다 할 것이므로, 매우 엄격한 요건을 갖춘 경우에만
이를 허용할 수 있다[89헌마178]. / 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한
제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만
정당화될 수 있다[2001헌마614].
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 575쪽 하단, ②는 577쪽 하단, ③은 580쪽 중단과 581쪽 하
단, ④는 583쪽 하단의 2004. 8. 29.자 추록, ⑤는 583쪽 하단)
문 25. 헌법소원사건에서 각하결정의 이유가 되기에 적합하지 않은 것은?
① 청구인이 주장하는 사실관계에 의하더라도 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사에 의
해서는 청구인 자신의 기본권이 침해당할 여지가 없음이 명백하다고 판단된다.
② 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사에 의하여 청구인의 기본권이 침해당한 것이 사
실이라고 하더라도, 이미 청구인의 기본권 침해상태가 종료되었고, 당해 기본권 침해행위의
위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요하지 않을 뿐만 아니라 동종의 기본권 침해행위의 반
복위험성도 없다고 판단된다.
③ 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사가 위헌이라고 하더라도, 그 공권력 행사에 의하
여 청구인에게 기본권 침해라는 불이익이 아직 발생하지 않았을 뿐만 아니라, 장래에 충분
히 예측가능할 정도로 그러한 불이익이 발생할 개연성도 인정되지 않는다고 판단된다.
④ 청구인이 주장하는 사실관계를 기초로 하여 판단하는 경우에도, 청구인은 청구인이 적
시한 특정의 공권력 행사에 대하여 법적인 이해관계를 가지고 있지 않으며 단지 간접적.사
실적인 이해관계를 가지고 있을 뿐이라고 판단된다.
⑤ 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사에 의하여 청구인의 기본권에 피해가 발생한 것
은 사실이나 그 공권력 행사가 비례의 원칙에 위배되지 않는다고 판단된다.
[해설] 권리구제형 헌법소원심판에서는 공권력의 행사.불행사가 아닌 행위나 헌법소원
의 대상이 아닌 법원재판.헌재결정 등에 대해 헌법소원심판을 청구한 경우, 청구인의 청구
능력 또는 기본권침해의 자기관련성.직접성.현재성이 없는 경우, 보충성의 요건을 충족시키
지 못한 경우, 권리보호이익이 없는 경우, 청구기간이 도과한 경우, 변호사 아닌 청구인이
변호사를 대리인으로 선임하지 않은 경우 등에 각하결정을 한다.
① 기본권침해의 법적 관련성 내지 청구인적격이 없다. / ② 권리보호이익이 없다.
③ 현재성이 없다. / ④ 자기관련성이 없다.
⑤ 권리구제형 헌법소원심판에서는 공권력의 행사.불행사가 위헌이 아닌 경우(공권력
의 행사.불행사가 재량범위 내의 것이거나 기본권제한이 합리적이어서 기본권에 대한 과잉
침해 및 본질적 침해가 없는 경우)에 기각결정을 한다.
[답] ⑤ (★ 각하사유는 고득점헌법 1176쪽 중단, ①은 1157쪽 하단, ②는 1166쪽, ③은
1160쪽 상단, ④는 1158쪽 하단, ⑤는 1176쪽 하단)
문 26. 대통령탄핵사건에 관한 헌법재판소의 결정(2004헌나1)과 내용이 일치하는 것은?
① 선거에 임박한 시기에 대통령이 기자회견에서 전국민을 상대로 특정 정당을 지지하는
발언을 한 것은 선거에서의 중립의무를 위반한 것이며, 그 자체로서 명백히 선거운동에 해
당한다.
② 탄핵심판절차에서 소추위원은 국회의 별도 의결이 없어도 소추의결서에 기재되지 아
니한 새로운 사실을 추가할 수 있다.
③ 대통령직인수에관한법률에 따라 법적 신분이 대통령당선자로 인정된 자는 대통령직의
인수에 필요한 준비작업을 할 수 있는 권한을 가지게 되므로 당선후 취임시까지의 기간에
이루어진 대통령당선자의 행위도 소추사유가 될 수 있다.
④ 헌법상 대통령취임선서조항에 규정된 '성실한 직책수행의무'는 헌법적 의무에 해당하
며, 비록 '헌법을 수호해야 할 의무'와는 정도의 차이가 있을지라도 규범적으로 그 이행이
관철될 수 있는 성격의 의무에 해당하므로 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 있다.
⑤ 대통령에 대한 파면결정이 정당화되는 경우는 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상
헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할
자격을 상실한 경우에 한한다.
[해설] ① 선거에서의 중립의무를 위반한 것이지만, 특정 후보자나 특정가능한 후보자들
을 당선 또는 낙선시킬 의도로 능동적.계획적으로 선거운동을 한 것으로는 보기 어렵다.
② 소추의결서에 기재되지 않은 새로운 사실을 탄핵심판절차에서 소추위원이 임의로
추가하는 것은 허용되지 않는다.
③ 대통령의 직위를 보유하고 있는 상태에서 범한 법위반행위만이 소추사유가 될 수
있고, 당선후 취임시까지의 기간에 이루어진 대통령의 행위는 소추사유가 될 수 없다.
④ 대통령의 '성실한 직책수행의무'는 헌법적 의무에 해당하나, '헌법을 수호해야 할 의
무'와는 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로 원칙적으로 사
법적 판단의 대상이 될 수 없다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 896쪽 하단∼897쪽 상단과 217쪽 상단, ②는 894쪽 중단, ③
은 890쪽 중단, ④는 890쪽 하단, ⑤는 892쪽 중하단)
문 27. 국회의 회의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국회의 의사공개의 원칙은 절대적인 것이 아니며, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나
국회의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다.
② 본회의 또는 위원회의 의결로 공개하지 아니하기로 한 경우를 제외하고는 의장 또는
위원장은 회의장 안에서의 녹음.녹화.촬영 및 중계방송을 국회규칙이 정하는 바에 의하여
허용하여야 한다.
③ 상임위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의를 열고 의견을 교환할 수 있으나, 표
결은 할 수 없다.
④ 국회의원의 임기가 만료된 때에는 국회에 제출되었으나 회기중에 의결되지 못한 법률
안은 폐기된다.
⑤ 동일 안건인 경우 전 회기에 부결한 것을 다음 회기에 재차 발의하여 심의할 수 없다.
[해설] ① 헌법 제50조 제1항 단서 / ② 국회법 제149조 제1항 / ③ 국회법 제63조 제1항
/ ④ 헌법 제51조 단서
⑤ 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다(국회법92). / 전회기
에서 부결한 것을 다음 회기에서 발의.심의하는 것은 회기가 다르기 때문에 일사부재의의
원칙에 저촉되지 않는다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 839쪽 중단, ②는 840쪽 하단, ③은 834쪽 상단, ④는 841쪽
하단, ⑤는 842쪽 중단)
문 28. 甲은 수도권 과밀억제권역 안에 있는 대지상에 업무용 건축물을 건축하였다가 수
도권정비계획법(이하 '법'이라 함) 제12조에 의하여 과밀부담금을 부과받았다. 甲은 위 과밀
부담금의 취소를 구하는 소송에서 법 제2조 제3호, 제14조 제1항, 제2항에 대한 위헌법률심
판제청을 신청하였으나 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구
하였다. 아래 설명 중 옳지 않은 것으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[관련법령]
수도권정비계획법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것)
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. "인구집중유발시설"이라 함은 학교.공장.공공청사.업무용건축물.판매용건축물.연수시
설 기타 인구집중을 유발하는 시설로서 대통령령이 정하는 종류 및 규모 이상의 시설을 말
한다.
제12조 (과밀부담금의 부과.징수) ① 과밀억제권역 안의 지역으로서 대통령령이 정하는
지역 안에서 인구집중유발시설 중 업무용건축물 …(중략)…을 건축하고자 하는 자는 과밀부
담금(이하 "부담금"이라 한다)을 납부하여야 한다.
제13조 (부담금의 감면) 다음 각호의 건축물에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 부
담금을 감면할 수 있다.
3. 건축물 중 주차장 기타 대통령령이 정하는 용도로 사용되는 건축물
제14조 (부담금의 산정기준) ① 부담금은 건축비의 100분의 10으로 하되, 지역별 여건 등
을 감안하여 대통령령이 정하는 바에 따라 건축비의 100분의 5까지 조정할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 건축비는 건설교통부장관이 고시하는 표준건축비를 기준으로 산
정한다.
ㄱ. 甲은 법원의 기각결정이 있은 날이 아니라 동 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에
헌법소원심판을 청구하여야 한다.
ㄴ. 甲이 당해사건에서 위헌법률심판제청을 신청하였을 때에는 법 제13조 제3호를 포함
시키지 않았으나 헌법소원심판을 청구하면서 이 조항의 위헌성을 주장하는 것이 당해사건
에서 부담금부과처분의 취소결정을 얻기 위하여 필요하다고 판단하여 이 조항에 대하여도
위헌확인을 구하였다면, 헌법재판소는 그것도 심판대상으로 삼아야 한다.
ㄷ. 甲이 법 제2조 제3호 전체에 대하여 위헌확인을 구하였다고 하더라도 헌법재판소는
헌법소원심판의 대상을 법 제2조 제3호 중 '업무용건축물' 부분으로 한정할 수 있다.
ㄹ. 甲이 법 제2조 제3호에 대하여 인구집중유발시설을 어떠한 시설로 볼 것인지에 대한
판단기준을 정한 바 없이 그 종류 및 규모 일체를 대통령령이 정하도록 규정하여 포괄위임
입법금지의 원칙에 위배된 것이라고 주장하였다면, 이 주장은 이 대통령령이 집행명령임을
전제로 한 것이다.
ㅁ. 甲이 법 제14조 제1항, 제2항은 획일적으로 표준건축비의 100분의 10을 과밀부담금으
로 부과함으로써 甲의 재산권, 직업선택의 자유를 과도하게 침해하므로 과잉금지원칙에 위
배된다고 주장하였다면, 그 주장은 입법권에 의한 기본권제한에는 입법목적을 달성하기 위
하여 효과적이고 적절한 방법을 사용하고 필요최소한으로 되어야 한다는 헌법적 한계가 있
음을 전제로 한 것이다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄷ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ ⑤ ㄷ, ㄹ
[해설] 헌재 2004. 6. 24. 선고 2004헌바23 사건을 사례화한 것이다.
ㄱ. 위헌심사형 헌법소원은 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날
부터 30일 이내에 청구해야 한다(헌재법69②)
ㄴ. 위헌여부심판 제청신청이나 위헌제청신청기각결정을 한 바도 없는 조항을 심판대
상에 추가하는 것은 부적법하다[95헌바41].
ㄷ. 청구인은 법 제2조 제3호 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나 이 사건에서는
그 중에서 '업무용건축물'부분만이 문제가 되므로 법 제2조 제3호 중 '업무용건축물'부분만
을 판단대상으로 하여 위 조항의 위헌 여부를 판단한다[2004헌바23]. (☜ 심판대상의 축소한
정)
ㄹ. 포괄위임금지원칙은 위임명령과 관련된 것이며, 집행명령과는 무관하다. / 집행명
령의 근거규정은 헌법 제75조.제95조이므로 집행명령은 법률의 근거를 요하지 않는다.
ㅁ. 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 모든 자유와 권리는 '필요한 경우에 한하여' 제
한할 수 있는바, 과잉금지의 원칙은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의
균형성을 내용으로 한다[89헌가95].
[답] ② (★ ㄱ은 고득점헌법 1232쪽 중단, ㄴ은 1231쪽 중단, ㄷ은 1106쪽 중단의 2000헌
마25, ㄹ은 968쪽, ㅁ은 365쪽 하단)
문 29. 헌법소원의 적법요건으로서 '기본권침해의 직접성'에 관한 설명 중 옳지 않은 것
은?
① 법령소원에 있어서 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자
체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다.
② 일정한 행위를 금지하고 그 위반에 대한 형벌을 규정한 법률조항이 있을 경우, 직접
그 법률조항에 대하여 헌법소원을 제기할 수 없다.
③ 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민
의 권리관계를 직접 변동시키는 것이라면 그 법규범에는 기본권 침해의 직접성이 인정될
수 있다.
④ 수형자의 연령 등 사정을 참작하여 가석방을 하도록 규정한 형법조항은 가석방 처분
이라는 집행행위가 매개되므로 직접 이 조항을 헌법소원으로 다툴 수 없다는 것이 판례이
다.
⑤ 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범을 시행할 것을 예정하고 있는 경우
에는 원칙적으로 당해 법률규정의 직접성은 부인된다.
[해설] ① 94헌마213, 99헌마713
② 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌.
행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는
집행행위라고는 할 수 없으며[94헌마213], 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요 없이 제
재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하므로 청구인
이 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없다[97헌마345]. 즉
직접성이 인정된다.
③ 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국
민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민
의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면
그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다[97헌마38·2001헌마543].
④ 93헌마12 / ⑤ 94헌마213
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 1196쪽 중상단, ②는 1197쪽 중단, ③은 1197쪽 상단, ④는
1208쪽 하단, ⑤는 1197쪽 중상단)
문 30. 대통령의 긴급권에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여
긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때 법률의 효력을 가지는 긴급
명령을 발할 수 있다.
② 긴급명령은 법률로 정해야 할 사항을 명령으로써 규정하는 것이기는 하나, 비상상황이
제거되더라도 국회가 긴급명령을 대체하는 입법을 할 수 있는 것은 아니다.
③ 대통령이 긴급명령에 관하여 국회의 승인을 얻지 못한 경우 동 명령은 그때부터 자동
적으로 그 효력을 상실하고, 그 명령에 의하여 개폐되었던 법률은 당연히 효력을 회복한다.
④ 긴급명령은 국가를 보위하기 위하여 또는 공공복리와 관련된 수요의 충족을 위하여
발할 수 있으나 헌법적 효력을 가진 명령이나 헌법에 반하는 명령을 발할 수 없다.
⑤ 긴급재정경제명령이 법률적 효력을 가지는 데 비하여 긴급재정경제처분은 헌법적 효
력을 가지는 것으로서 대통령은 후자를 발함에 있어 오남용이 되지 않도록 특별히 신중하
여야 한다.
[해설] ① 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여(§76②)
② 국회는 법률의 제정.개정(대체입법)으로 긴급명령을 통제할 수 있다.
③ 헌법 제76조 제4항
④ 국가보위라는 소극적.사후진압적.방어적 목적을 위해서만 긴급명령을 발할 수 있고,
공공복리의 실현이나 집권연장.야당탄압.통일촉진 등을 위해 발할 수는 없다.
⑤ 긴급재정경제처분은 국회의 의결을 거쳐 행하는 정상적인 재정.경제처분으로는 실
효를 거둘 수 없을 때에 대통령이 비상적으로 행하는 긴급처분으로서, 국가긴급권의 일종이
며, 처분적 효력을 가진다. 긴급재정경제처분이 헌법에 위반되는 사항을 내용으로 할 수는
없다.
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 942쪽 중단, ②는 944쪽 하단, ③은 944쪽 중상단, ④는 943
쪽 상단, ⑤는 945쪽 하단)
문 31. 아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
甲방송사는 특집 TV방송을 통하여 모 종교집단의 교주인 乙의 이단성, 성추문 및 도박문
제 등을 방영할 예정으로 프로그램을 제작 중이었는데, 乙은 이 프로그램의 내용이 자신의
명예나 신용 또는 초상권이나 성명권 등을 훼손한다는 이유로 민사집행법 제304조를 근거
로 법원에 방영금지가처분신청을 하였고 법원은 이를 인용하였다. 이에 甲방송사는 항소함
과 동시에, 민사집행법 제304조의 가처분에 방송프로그램의 방영금지가처분이 포함되는 것
으로 해석하는 한 언론의 자유를 침해한다는 등의 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였으
나 기각되었다. 이에 甲방송사는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하
였다.
① 위 사례에서 민사집행법 제304조에 관하여 甲방송사가 한 주장과 같이, 법률조항을
"…하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 심판청구는 원칙적으로 헌법재판
소법 제68조 제2항에 의한 청구로서는 부적법하다.
② 만일 甲방송사의 위 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라 법원의 해
석에 의하여 구체화된 위 법률조항 자체의 위헌성을 주장하는 것으로 선해될 수 있다면 위
심판청구는 적법한 것이다.
③ 헌법재판소가 방영금지가처분의 허용에 의한 언론의 자유 제한을 심사함에 있어서 인
격권 침해에 대한 실효성 있는 구제를 위해서는 침해행위의 사후적 구제절차만으로는 부족
하고, 침해의 사전억제가 허용되어야 할 필요가 있다고 판단하였다면, 이는 비례의 원칙 중
목적의 정당성과 수단의 적정성의 관점에서 심사한 것이다.
④ 헌법 제21조 제2항의 검열금지는 언론.출판의 자유의 본질적 내용에 해당한다.
⑤ 헌법 제21조 제2항의 검열금지의 원칙은 절대적 금지에 해당하므로, 사법부가 사법절
차에 의하여 심리, 결정하는 방영금지가처분 또한 헌법에서 금지하는 사전 검열에 해당한
다.
[해설] 헌재 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 사건을 사례화한 것이다.
①② 법률조항을 '......하는 것으로 해석하는 한 위헌'이라는 판단을 구하는 청구는 헌재
법 제68조 제2항에 의한 청구로 적절치 않다. 그러나 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것
이 아니라 법률조항이 불명확하여 이를 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로
이해되는 경우에는 우리 헌법재판소가 이를 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 보
아 적법한 것으로 받아들이고 있다. 헌법재판소가 그동안 적극적으로 심판대상으로 삼아 판
단한 경우를 2가지로 분류할 수 있다. 하나는 법규정 자체의 불확정성을 다투는 것으로 보
는 경우이고, 다른 하나는 소위 "법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성"
문제가 있는 것으로 볼 만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성.집적된 경우이다.[2001
헌바91]
③ 언론·출판의 자유에는 헌법 제21조 제4항에서 명시되어 있는 헌법적 한계 이외에
헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계에 따른 제한도 가능하다. 가처분에 의한 사전
금지청구는 인격권 보호라는 목적에 있어서 그 정당성이 인정될 뿐 아니라 보호수단으로서
도 적정하다. 그리고 침해 최소성의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라, 이에 의하여 보호되
는 인격권보다 이로 인하여 제한되는 언론의 자유의 중요성이 더 크다고는 볼 수 없으므로
법익 균형성의 원칙 또한 충족한다.[2000헌바36] / 답항 ③에서 '인격권 침해에 대한 실효성
있는 구제를 위해서' 부분이 목적의 정당성에 관한 것이고, '사후적 구제절차와 함께 침해의
사전억제(방해예방청구)가 허용되어야 할 필요가 있다' 부분이 방법의 적절성 내지 수단의
적정성에 관한 것이다.
④ 언론.출판에 대한 허가제.검열제를 도입하는 것(§21②), 언론기관의 등록요건을 지
나치게 엄격하게 하여 실질적으로 허가제와 같은 법적 효과를 가져오게 하는 것, 정보원을
독점하기 위해 국영보도기관만을 허용하는 것(모든 정보원의 국유화), 행정기관이 임의로
언론기관의 등록을 취소하도록 하는 것(적법절차에 의하지 않은 보도기관의 등록취소) 등은
금지된다.
⑤ 헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를
금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사
전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에
의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에
의하여 심리, 결정하는 것이어서 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니한다[2000헌
바36].
[답] ⑤ (★ ①②는 고득점헌법 1229쪽 상단, ④는 521쪽 중상단, ⑤는 524쪽 중하단)
문 32. 정당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 헌법이 정당설립의 자유를 규정하고 있지만, 정당의 등록 및 등록 취소의 요건은 형식
적 요건에 한정되는 것은 아니며, 실질적 내용을 요건으로 하는 것도 허용된다.
② 정부가 헌법재판소에 정당해산심판을 청구한 경우, 종국결정의 선고시까지 정당의 활
동을 정지하는 가처분결정을 내려줄 것을 헌법재판소에 신청할 수 있다.
③ 국회의원이 소속정당의 당론에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우, 그
정당은 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 정당 내부의 사실상의 강제 또는 소속정
당으로부터의 제명은 할 수 있다.
④ 정당에 대한 국고보조는 정당의 자유와 평등을 침해하지 않도록 이루어져야 한다.
⑤ 민주적 기본질서를 부정하는 정당이라도 헌법재판소가 그 위헌성을 확인하여 해산결
정을 할 때까지는 존속한다.
[해설] ① 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 제2항의 헌법적 요청을 함께 고려하여
볼 때, 입법자가 정당으로 하여금 헌법상 부여된 기능을 이행하도록 하기 위하여 그에 필요
한 절차적.형식적 요건을 규정함으로써 정당의 자유를 구체적으로 형성하고 동시에 제한하
는 경우를 제외한다면, 정당설립에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는
다. 이는 곧 입법자가 정당설립과 관련하여 형식적 요건을 설정할 수는 있으나(정당법 제16
조), 일정한 내용적 요건을 구비해야만 정당을 설립할 수 있다는 소위 '허가절차'는 헌법적
으로 허용되지 않는다는 것을 뜻한다.[99헌마135] (☜ 실질적 내용을 요건으로 하는 것은 허
용되지 않는다. / 이 부분은 '결정요지'에는 나와 있지 않고 '이유'에 나와 있다.)
② 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 또는 직권으로 종
국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다(헌재법57).
③ 국회의원의 국민대표성을 중시하는 입장에서도 특정 정당에 소속된 국회의원이 정
당기속 내지는 교섭단체의 결정(당론)에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우
에 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 '정당내부의 사실상의 강제' 또는 소속 '정당
으로부터의 제명'은 가능하다고 보고 있다.[2002헌라1]
⑤ 정당의 해산을 명하는 결정이 선고된 때에는 그 정당은 해산된다(헌재법59).
[답] ① (★ ②는 고득점헌법 193쪽 상단, ③은 907쪽 하단, ⑤는 193쪽 하단)
문 33. 인터넷상의 가상공간에서 발생하는 법적 문제에 관한 학생의 질문에 대한 교수의
답변이 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 학생 : 청소년 보호를 위해 그 유통과 관리가 규제되는 청소년보호법상 청소년유해매
체물은 청소년의 건전한 인격과 시민의식의 형성을 위하여 통신망에서 철저히 규제되어야
하지 않을까요?
교수 : 청소년유해매체물에는 청소년과 성인 모두에게 금지되는 음란물이 포함될 수
있지만, 음란물에 이르지 않는 선정적인 표현물은 청소년의 접근으로부터는 차단될 필요가
있다고 하더라도, 성인에 의한 표현과 접근까지 금지할 이유는 없습니다.
② 학생 : 그렇다면 오늘날 인터넷상의 표현을 어떻게 규제하는 것이 표현의 자유를 발전
시킬 수 있습니까?
교수 : 인터넷은 표현촉진적인 매체로서 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되
며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로 인터넷상의 표현에
대해서는 질서 위주의 사고로 규제를 하여야 합니다.
③ 학생 : 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인이 게시한
제3자의 명예를 훼손하는 글을 방치한 경우 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게 됩니
까?
교수 : 홈페이지 운영자가 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지는 경우는 운영자에
게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유없이 이를 이행하지 아니한 경우이어
야 하는데, 그 삭제의무는 제3자의 명예훼손의 글이 게시되었다는 사실을 그 운영자가 알았
거나 알 수 있었다는 사정만으로도 발생합니다.
④ 학생 : 인터넷상 청소년유해매체물 정보를 제공하는 경우 '18세 이용금지 표시' 외에
추가로 '전자적 표시'를 하도록 함으로써 차단 소프트웨어를 설치하는 경우 그 정보를 볼 수
없게 하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것이 아닙니까?
교수 : 청소년유해매체물로 결정된 인터넷 정보도 언론.출판의 자유에 의하여 보호되
는 의사표현의 매개체에 해당되며, 그 정보제공에 있어서 주민등록번호를 확인하거나 공인
인증서를 이용하여도 청소년으로부터 유해매체물을 차단할 수 있으므로 '전자적 표시'를 하
도록 하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해합니다.
⑤ 학생 : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에서는 정보통신망을 통하여 음란
한 부호, 영상 등을 공연히 전시한 자를 형사처벌하고 있는데, 인터넷 홈페이지에 음란물 사
이트를 링크만 해놓아도 형사처벌을 받게 됩니까?
교수 : 여기서 '공연히 전시'한다고 함은 불특정 다수인이 실제로 음란한 부호, 영상 등
을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하므로, 인터넷상 음란물 사이트를 링크하여 웹사
이트 주소를 전시하는 행위는 다른 웹사이트 등을 단순히 소개.연결할 뿐인 경우에도 형사
처벌의 대상이 됩니다.
[해설] 헌재결정례와 대법원판례의 내용을 문답화한 것이다.
① 청소년유해매체물은 청소년보호를 위해 그 유통.관리를 규제하는 매체물이다. 여기
에는 성인에게도 금지되는 음란물 같은 불법표현물도 포함될 수 있지만, 성인에게는 접근이
허용될 수 있지만 청소년에게만 금지되는 표현물도 포함되어 있다. 그런데 "공공의 안녕질
서 또는 미풍양속" 개념의 포괄성으로 말미암아 청소년에 대한 접근만 금지하여도 족할 표
현물도 불온통신에 해당되어 규제받게 된다. 예를 들어 성적인 욕구를 자극하는 선정적인
표현물은 청소년의 접근으로부터는 차단할 필요가 있다 하더라도, 그것이 음란물에 이르지
않는 한 성인에 의한 표현과 접근까지 금지할 이유는 없는 것이다.[99헌마480]
② 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고 표현의 쌍방향
성이 보장되며 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날
가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주
의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현
매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계
속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야
할 것이다.[99헌마480]
③ 온라인 서비스 제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시
판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해
배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한
사유 없이 이를 이행하지 않은 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적.내용,
게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의
유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모, 영리목적의 유무, 개
방 정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적.경제적 난
이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자
가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영
자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를
지게 된다고 단정할 수 없다[2002다72194, 2003.6.27.]. / 그런데 전자게시판을 설치.운영하는
전기통신사업자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 올려진
것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 의무가
있다는 판례[2001다36801, 2001.9.7.].도 있다. (☜ 민법문제이다.)
④ 인터넷상의 청소년유해매체물 정보의 경우 18세 이용금지 표시 외에 추가로 '전자
적 표시'를 하도록 하여 차단소프트웨어 설치시 동 정보를 볼 수 없게 한 동법시행령 제21
조 제2항 및 '청소년유해매체물의 표시방법'에 관한 정보통신부고시는 표현의 자유를 침해
하지 않는다.[2001헌마894]
⑤ 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개.연결할 뿐이
거나 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불
특정.다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로
사실상 지배.이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바
없다고 평가되고, 이에 따라 불특정.다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음
란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보
아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해
석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초
고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(현행 정보통신망
이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 규정의 입법취지에 부합하는
것이라고 보아야 한다[2001도1335]. (☜ 형법문제이다. / 음란동영상 등이 외부로 드러나 있
지 않은 메인화면.로그인화면 등을 링크해 놓는 것은 위 법률조항에 저촉되지 않으나, 음란
동영상 등이 바로 보이도록 링크해 놓는 것은 위 법률조항에 저촉된다.)
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 531쪽 하단, ②는 532쪽 중상단, ③은 고득점민법下 제2판
695쪽 상단, ④는 고득점헌법 528쪽 중상단, ⑤는 고득점형법총론 15쪽 하단)
문 34. 헌법소원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공포.시행되기 전의 법률로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였더
라도, 그후 그 법률이 유효하게 공포.시행되었다면 청구 당시의 공포 여부를 문제삼아 헌법
소원의 대상성을 부인할 수 없다.
② 위헌법률심판제청신청이 기각된 후 동일한 사유로 다시 위헌법률심판제청신청을 할
수 없는 헌법재판소법 제68조 제2항의 '당해사건의 소송절차'에는 상소심 소송절차도 포함
된다.
③ 기소유예처분을 받은 피의자가 불복하여 헌법소원심판을 청구하였으나 그후 그 처분
의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성되었더라도 그 헌법소원은 권리보호의 이익이 있다.
④ 서울특별시장이 수용된 토지의 원소유자들에게 그들의 토지수용법상 환매권의 행사를
확정적으로 부인하는 의사표시를 하였다면 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에
해당한다.
⑤ 수사기관에 의한 비공개 지명수배조치는 수사기관 내부의 단순한 공조 내지 의사연락
에 불과할 뿐이므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
[해설] ① 국회 본회의 통과후 공포전의 법률안에 대해 헌법소원심판을 청구하였는데 그
후 그 법률안이 공포되어 법률로 확정되었다면, 그 헌법소원심판청구는 적법하다[99헌마494
].
② 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 재차 위헌여부심판의 제청신청이 제한되는
"당해 사건의 소송절차"라 함은 동일한 심급의 소송절차뿐만 아니라 상소심에서의 소송절
차를 포함하는 것이므로, 일단 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각되어 헌법소원심판
이 청구된 이상 당사자로서는 상소심에서도 다시 동일한 사유로 위헌여부심판의 제청신청
을 할 수 없다[95부13]. (☜ 부산고법에 제청신청을 하였다가 기각된 후 위헌소원을 청구하
였는데 상고심에서 다시 제청신청을 한 위헌제청신청사건)
③ 기소유예처분을 받은 피의자가 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우
그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 때에는 공소시효완성으로 인한 공소권없음처분이
기소유예처분보다는 피의자에게 유리하므로, 그 범행에 관한 공소시효가 이미 완성되었다
는 사실만으로 피의자가 제기한 헌법소원이 권리보호의 이익이 없다고 할 수 없다[95헌마
188·2001헌마524].
④ 공특법 또는 토지수용법에 의한 환매권의 행사는 환매권자의 일방적 의사표시만으
로 성립하며, 청구인들의 환매권행사를 부인하는 서울특별시장의 의사표시는 사법관계의
다툼을 둘러싸고 사전에 의견을 밝힌 것에 불과하다[92헌마283].
⑤ 99헌마181
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1198쪽 상단, ③은 1188쪽 상단, ④는 1150쪽 중상단, ⑤는
1149쪽 중단)
문 35. 대의제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 대의기관의 국가의사결정이 그때 그때 여론에 나타나는 국민의 의사에 반한다 하더라
도, 대의기관은 그로 인하여 법적 책임을 추궁당하지 않는다.
② 국가기관구성권은 주권자인 국민에게 있고, 국가의사결정권은 대의기관에 있으나, 예
외적으로 국민도 국가의사결정권을 가진다.
③ 주권자인 국민과 대의기관의 관계에 대한 헌법적 대표설에 의하면 대의기관의 권한은
국민의 위임행위에 의하여 인정되는 것이 아니라고 한다.
④ 당적이탈.변경시 비례대표의원의 의원직을 상실케 하는 공직선거및선거부정방지법 규
정과, 의원은 국민의 대표로서 소속 정당에 기속되지 아니하고 양심에 따라 투표한다고 한
국회법 규정은 헌법상 국회의원의 국민대표성과 자유위임의 원칙을 구현한 것이다.
⑤ 유권자가 국회의원선거를 통하여 설정한 정당별 국회의석분포에 국회의원들을 기속시
키고자 하는 의미에서의 국회구성권은 대의제도의 본질에 반하여 인정할 수 없다는 것이
판례이다.
[해설] ① 다수설인 정치적 대표설의 내용이다.
② 고전적 대의제에 직접민주제적 요소가 가미된 현대의 대의제(반대표제)에 대한 설
명이다.
③ 헌법적 대표설은 대표기관의 권한은 국민의 위임이 아닌 헌법(§1②후단·46②)에
서 직접 나오는 것이라는 견해이다.
④ 당적이탈.변경시 의원직을 상실하지 않도록 하는 것이 국회의원의 국민대표성과 자
유위임의 원칙에 부합한다. / 당적이탈.변경시 의원직을 상실하도록 하는 것은 정당대표성
과 정당기속성을 강조하는 것이다.
⑤ 96헌마186
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 778쪽 상단, ②는 781쪽 상단, ③은 778쪽 중단, ④는 780쪽
하단, ⑤는 781쪽 중단)
문 36. 행정입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정입법부작위에 대하여는 다른 권리구제절차를 거치지 않고 헌법소원심판을 청구하
더라도 적법하다.
② 헌법소원심판의 대상으로서의 행정입법부작위가 되기 위해서는 행정청에게 헌법에서
유래하는 행정입법의 작위의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행
정입법의 제정.개정권이 행사되지 않아야 한다.
③ 공권력의 불행사로 인한 기본권침해에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한
청구기간의 제약을 받지 않는다.
④ 관련법령에서 노동부장관에게 평균임금을 정하여 고시하도록 의무를 부과한 경우 이
의무는 직접 헌법의 명문규정에 의하여 부여된 것이 아니므로 헌법에서 유래하는 작위의무
가 아니다.
⑤ 행정부가 위임입법에 따른 시행명령을 제정.개정하지 않는 것에 정당한 이유가 인정
되기 위해서는 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 명백하거나, 행정입법의무의 이행
이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 한다.
[해설] ① 행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없으므로 보충성의 예
외가 인정된다[96헌마246].
② 96헌마246 / ③ 89헌마2 / ⑤ 2001헌마718
④ 헌법재판소는 평균임금결정.고시부작위 위헌확인 사건[2000헌마707]에서도 '법률이
행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 불구하고 행정권이 그 취지에 따라 행정입법
을 하지 않음으로써 법령의 공백상태를 방치하고 있는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이
침해되는 결과가 된다'고 하면서 산업재해보상보험법 및 근로기준법시행령에 따라 노동부
장관이 평균임금을 정하여 고시하는 내용의 행정입법 작위의무는 헌법적 의무라고 하였다.
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1222쪽 중단, ②는 1216쪽 중하단, ③은 1223쪽 상단, ④는
1217쪽 상단, ⑤는 1217쪽 하단)
문 37. 헌법상 기본제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 정당이 국고보조를 받는 등의 헌법적 보호를 받기 위해서는 국민의 정치적 의사형성
에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 하며, 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록하여야 한
다.
② 헌법 제7조 제2항에서 공무원의 신분은 보장된다고 규정하고 있지만 경력직 공무원에
대하여 인정되는 신분보장을 별정직 공무원에게 인정하지 않는 법률을 제정하는 것은 헌법
에 위반되지 아니한다.
③ 지방자치단체의 폐치(廢置).분합(分合)에 관한 법률은 지방자치단체의 대상지역주민들
의 기본권과도 관련이 있으므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.
④ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로
범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
⑤ 특별시를 정부의 직할 하에 두는 법률은 지방자치제도의 본질적 내용에 대한 침해로
서 지방자치제도를 보장한 헌법에 위반된다.
[해설] ① 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다
(§8③후단). / 정당은 ...... 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한
다(§8②). / 정당은 제25조.제27조의 조직요건을 갖추어 중앙당이 중선위에 등록함으로써
성립한다(정당법4).
② 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 않는 별정직공무
원의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항부분을 위헌이라고 할 수는 없다[95헌바48].
③ 지방자치단체의 폐지.병합은 지방자치단체의 자치권의 침해문제와 더불어 그 주민
의 헌법상 보장된 기본권의 침해문제도 발생시킬 수 있는바, 자치단체가 폐지.병합됨으로써
헌법 제24조 및 제25조에 보장된 그 주민의 참정권 내지 공무담임권이 침해될 수도 있다[94
헌마175].
④ 92헌마264
⑤ 헌법 제117조.제118조가 지방자치단체의 자치를 제도적으로 보장하는 본질적 내용
은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다[94헌마201]. / 시.도(특별시.
광역시.도)는 정부의 직할하에 두고, 시는 도의 관할구역 안에, 군은 광역시 또는 도의 관할
구역 안에 두며, 자치구는 특별시와 광역시의 관할구역 안에 둔다(지방자치법3②). (☜ 지방
자치단체에 대한 국가의 감독.통제 중 행정적 통제가 가장 중요한데, 행정적 통제를 위해 특
별시를 정부의 직할 하에 두는 것은 지방자치제도의 본질적 내용에 대한 침해가 아니다.)
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 182쪽 상단, ②는 235쪽 중하단, ③은 306쪽 하단, ④는 250
쪽 상단, ⑤는 247쪽 하단과 266쪽 중단)
문 38. 법치국가원리에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 기본권제한입법에 있어서 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것
이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우라도 명확성의 요건이 강화되어야 한다.
② 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박
탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법도, 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는
심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로
정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다는 것이 판례이다.
③ 입법자가 법원으로 하여금 증거조사 없이도 형을 선고하도록 하는 법률을 제정하는
것은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대체시킨 것은 아니기 때문에 권력분립원
칙에 어긋나는 것은 아니라는 것이 판례이다.
④ 법적 안정성의 객관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신
의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰를 보호하는 것이다.
⑤ 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되는 것이기 때문에 위헌여부 심사에 있어서 진정
소급입법과 달리 공익과 비교형량하여 판단할 필요는 없다.
[해설] ① 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의
구체성.명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다[96헌바92]. / 입법위임의 명확성을 요구하고
있는 헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서, 법
률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정이다[2002헌바82].
② 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상
할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이
적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호
의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수
있다[97헌바38].
③ 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제7조 제7항이 특정 사안에 있어 법관으로
하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고, 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견
만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 것은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대
체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 우리 헌법상의 권력분립원칙에 어긋나는 것이다. 우리
헌법은 권력 상호간의 견제와 균형을 위하여 명시적으로 규정한 예외를 제외하고는 입법부
에게 사법작용을 수행할 권한을 부여하지 않고 있다. 그런데도 입법자가 법원으로 하여금
증거조사도 하지 말고 형을 선고하도록 하는 법률을 제정한 것은 헌법이 정한 입법권의 한
계를 유월하여 사법작용의 영역을 침범한 것이라고 할 것이다.[95헌가5]
④ 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자
신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다[96헌가2].
⑤ 신뢰보호의 원칙의 판단은 신뢰보호의 필요성과 개정법률로 달성하려는 공익을 비
교형량하여 종합적으로 판단하여야 하는바 이는 부진정소급입법의 경우에도 당연히 적용되
어야 할 것이다[94헌바12].
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 968쪽 하단, ②는 139쪽 중단, ④는 138쪽 중상단, ⑤는 139
쪽 하단)
문 39. 위헌법률심판에서 재판의 전제성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 심판대상법률은 현재 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용되어야 하는데, 그 사건에
서 재판의 계속은 적법한 것이어야 한다.
② 법원의 당해사건의 재판에 간접 적용되는 법률조항에 대하여도 그 위헌 여부에 따라
당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되는 등 양 규범 사이에 내
적 관련이 있는 경우에는 재판의 전제성을 인정할 수 있다.
③ 법률의 위헌 여부에 대한 결정에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어
야 하는데, 여기에는 재판의 결론이나 주문에 영향을 주는 경우 뿐만 아니라 재판의 결론에
대한 이유를 달리하는 데 관련된 경우도 포함된다.
④ 법원이 행하는 증거채부결정은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판이 아니
므로, 위헌법률심판의 재판의 전제성 개념에서 말하는 재판이라고 볼 수 없다.
⑤ 재판의 전제성에 대한 판단은 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도
록 이에 관한 법원의 법률적 견해를 존중하여야 할 것이며, 다만 그 견해가 명백히 유지될
수 없을 때 헌법재판소는 직권으로 이를 조사할 수 있다.
[해설] ① 당해 사건을 담당하는 법원이 당해 법률의 위헌여부와 관계없이 각하를 하여
야 할 사건이라면 재판의 전제성이 인정될 수 없다[2002헌가24].
② 제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해 사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라
도 그 위헌여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되
거나 당해 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우
에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다[2001헌바18].
③ ∼ 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 재판의 내용과
효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다[92헌가8·93헌가2].
④ 형소법 제295조에 의한 법원의 증거채부결정도 재판에 포함된다[94헌바1].
⑤ 92헌가10
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1095쪽 상단, ②는 1096쪽 중단, ③은 1094쪽 중단, ④는
1093쪽 하단, ⑤는 1099쪽 하단)
문 40. 기본권의 경합과 충돌에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 기본권의 경합이 1인의 기본권 주체를 전제로 하는 데 비하여, 기본권의 충돌은 복수
의 기본권 주체를 전제로 한다.
② 이익형량에 의하여 기본권의 충돌을 해결하는 방법은 모든 기본권이 독자적 의미와
기능을 갖는다는 점에서 원칙적으로 각 기본권은 동등하며 또한 제한 없이 보장된다는 것
을 전제로 한다.
③ 특정인을 모델로 하여 창작.발표된 소설로 인하여 개인의 명예가 훼손된 경우 소설가
의 예술의 자유와 그 개인의 명예권 사이에 발생하는 충돌은 진정한 기본권의 충돌에 해당
한다고 볼 수 있다.
④ 행복추구권은 보충적 기본권의 성격을 지니므로, 기본권 주체에게 동일 사안에서 공무
담임권과 행복추구권이 경합될 때에는 공무담임권 외에 행복추구권의 침해 여부는 별도로
판단하지 않아도 된다는 것이 판례이다.
⑤ 기본권이 충돌하는 경우 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타
낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 한다는 것이 판례이다.
[해설] ① 기본권의 경합이란 하나의 기본권주체가 국가에 대해 동시에 여러 기본권의
적용을 주장하는 경우에 있어서의 기본권 상호간의 관계를 말한다. / 기본권의 충돌이란 복
수의 기본권주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위해 국가에 대해 각기 대립되는 기본
권의 적용을 주장하여 다툼이 있는 경우의 기본권간의 관계를 말한다.
② 법익형량(이익형량)의 원칙은 기본권간의 위계질서가 있음(기본권의 서열이론)을
전제로, 충돌되는 기본권의 법익을 비교하여 보다 큰 법익의 기본권을 우선적으로 보호해야
한다는 원칙이다.
④ 행복추구권 자체는 통상의 경우 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을
지니므로 직업의 자유 침해여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해여부에 대하여 별도로 판
단할 필요는 없다[2002헌마611]. / 공무담임권이라는 우선적용되는 기본권이 존재하여 그
침해여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다[99헌마
112].
⑤ 두 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는
기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색
되어야 할 것이고, 결국은 정정보도청구제도가 과잉금지의 원칙에 따라 그 목적이 정당한
것인가, 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단은 적정한 것인가, 언론의 자유를 제한
하는 정도가 인격권과의 사이에 적정한 비례를 유지하는 것인가의 여부가 문제된다[89헌마
165]. / 그러나 헌법재판소는 사립학교법 제55조 및 제58조 제1항 제4호(사립학교 교원의 정
치운동.노동운동.집단수업거부의 금지)에 관한 위헌심판사건[89헌가106]에서 이익형량에 입
각하여 학습권 및 교육의 공공성을 위해 교원의 집단수업거부권(단체행동권)을 전면적으로
배척하였고, 교육법 제157조(교과서 검.인정제도)에 관한 헌법소원 심판사건[89헌마88]에서
국민의 수학권과 교사의 수업의 자유 중에서 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되어야
한다고 하였다.
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 346쪽 상단과 348쪽 중단, ②는 350쪽 중상단, ③은 348쪽
중단, ④는 410쪽 중단, ⑤는 351쪽 중단)
해설 : 靑 雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자)
※ 출제경향과 수험대책 : 이론과는 무관한 판례결론과 조문의 단순암기로 해결할 수 있
는 문제는 줄어든 반면에 이해를 요하거나 조문.판례의 응용을 요하는 문제는 늘어난 편이
다. 사례문제 4개와 문답형식의 문제 1개가 출제된 점도 특징적이다. 이번 시험은 헌법재판
론과 기본권론을 엮어서 사례문제화하는 것이 가능함을 보여 주었는데, 헌법재판론과 헌법
총론을 엮어서 사례문제화하는 것도 가능할 것이다. 사례문제가 출제된다고 해서 판례의 사
건개요를 익혀 둘 필요는 없고 판례이론을 사례문제 풀이에 응용할 수 있으면 족할 것으로
본다.
출제자료면에서 이론의 비중이 37%로서, 2003년의 30%, 2004년의 20%에 비해 늘어난
반면에 부속법령의 비중은 7%로서 2000∼2004년의 16∼22%에 비해 현저히 줄었다. 헌재
결정례의 비중은 40%대를 유지하고 있고, 헌정사와 외국의 입법례에 관한 문제는 출제되지
않았다.
판례에 비추어 正誤가 명확한 답항이 정답으로 제시되어 있는 문제(2, 3, 5, 6, 7, 11, 12,
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 24, 26, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38, 39)가 많아서 매우 쉽다고 느껴질
것이나, 법무부 홈페이지에 게시된 이의제기 내용을 보면 답항에 제시된 문구가 헌재 결정
문에 있는지 없는지를 모르는 상태에서는 논리적 추론만으로 正誤를 가리는 것이 쉽지 않
은 문제도 있음을 알 수 있다. 따라서 헌재 결정문에 사용된 문구를 눈에 익혀 둠과 아울러
그 취지를 이해해 두는 것은 수험대책으로 유용할 것이고, 고득점헌법은 이를 위한 역할을
잘 수행하고 있다고 본다. 문장표현의 애매모호함에 대한 이의도 상당히 많은데, 명확하게
정답이 되는 답항이 있는 경우에는 다른 애매모호한 답항들을 제쳐 두고 그 명확한 답항을
정답으로 선택하는 것이 객관식 문제풀이의 요령일 것이다.
※ 출제자료 분석
이론 37% : 1, 2①②⑤, 4①②③⑤, 6②③④, 8①③④⑤, 9②④, 10①, 11①, 12①, 13④,
15①③, 16④, 17①②③, 19⑤, 20①②③⑤, 21①∼④, 23(조문.판례 응용), 25, 27⑤, 28(조문.
판례.이론의 응용), 30②④⑤, 31④, 32④, 35①∼④, 37①⑤, 38, 40①②③
헌재 결정례 46% : 2③, 3②∼⑤, 5, 6①⑤, 7①②③⑤, 8②, 9③⑤, 10②, 11②∼⑤, 12⑤,
13①②③⑤, 14, 15②, 16①②③⑤, 17⑤, 18, 19①②③, 20④, 24, 26, 29, 31①②③⑤(응용), 32
①, 32①③, 33①②④(응용), 34①③④⑤, 35⑤, 36, 37②(응용)③④, 39, 40④⑤ (2004년에 선
고된 것 : 문 14의 2002헌마411, 문 16의 2002헌바41과 2003헌가1, 문 28의 2004헌바23)
대법원 판례 5% : 2④, 7④, 12②③④, 15④⑤, 33③⑤(응용), 34②
헌법 조문 5% : 3①, 19④, 21⑤, 22②③, 27①④, 30①③
부속법령 조문 7% : 4④(국가인권위원회법), 9①(국적법), 10③④⑤(국회법), 17④(집시
법), 22①④⑤(공선법), 27②③(국회법), 32②⑤(헌재법)
※ 출제영역별 문항수
헌법총론 7개 : 6(선거의 기본원칙), 7(지방자치제도), 8(국제평화주의와 국제법 존중주
의), 9(국적과 재외국민), 32(정당), 37(지방자치.정당.공무원), 38(법치국가원리)
기본권론 16개 : 1(사회적 기본권의 법적 성격), 2(근로3권), 3(신체의 자유), 4(인권 내
지 기본권), 5(일반적 행동자유권), 11(기본권제한), 12(환경권), 13(무죄추정의 원칙), 14(참
정권), 15(명예훼손에 대한 법적 구제 事例), 16(헌법상 아동과 청소년의 권리), 17(집회.결사
의 자유), 18(재산권), 24(직업의 자유), 33(가상공간에서 발생하는 법적 문제 - 問答형식),
40(기본권의 경합과 충돌)
통치구조론 17개 : 10(교섭단체), 19(국회의 자율권), 20(조약체결에 대한 국회동의권),
21(재정), 22(대통령선거), 23(헌법재판 事例), 25(헌재 각하결정의 이유), 26(대통령 탄핵),
27(국회의 회의), 28(헌법재판 事例), 29(기본권침해의 직접성), 30(대통령의 긴급권), 31(헌
법재판.기본권 事例), 34(헌법소원), 35(대의제), 36(행정입법부작위), 39(재판의 전제성)
문 1. 사회적 기본권의 법적 성격에 관한 학설 중 그 내용이 옳지 않은 것은?
① '프로그램규정설'에 의하면 사회적 기본권조항은 입법자에게 입법의 방침을 제시하는
방침규정으로 직접적인 효력을 갖지 못한다.
② '추상적 권리설'에 의하면 사회적 기본권은 비록 추상적인 것일지라도 법적 권리이며,
국가의 의무이행이 사법적 절차에 의하여 강제될 수 없을지라도 사회적 기본권의 보장을
위한 국가적 의무는 헌법에 근거하는 법적 의무이다.
③ '구체적 권리설'에 의하면 사회적 기본권에 관한 헌법규정은 사회적 기본권을 구체화
하는 입법이 존재하지 않는 경우에도, 이를 근거로 직접 소구(訴求)할 수 있는 구체적 권리
이다.
④ '입법위임규정설'에 의하면 사회적 기본권은 구체적 청구권의 근거가 되지 못하고, 입
법, 행정, 사법 등 모든 국가권력에게 특정한 행위를 하게 할 의무의 근거도 되지 못하나, 모
든 국가권력이 그에 위반할 수 없는 국가목표이다.
⑤ '불완전한 구체적 권리설'에 의하면 사회적 기본권조항은 재판규범으로서 이를 근거로
헌법재판소가 헌법불합치.입법촉구결정을 할 수 있으므로 사회적 기본권은 불완전하나마
구체적인 법적 권리이다.
[해설] ① 사회적 기본권에 관한 헌법규정은 국가의 사회정책적 목표 내지 입법방침을
선언한 것에 불과하므로, 국가가 구체적인 입법 또는 시설을 하지 않는 한 헌법규정만으로
국가에 대해 그 권리를 재판상 주장할 수는 없으며, 국회가 그에 관한 입법을 하지 않는다
하여 입법부작위 위헌확인을 구하는 등의 사법적 구제조치를 취할 수 없다는 견해이다.
② 헌법이 사회적 기본권을 권리로 명시한 이상 사회적 기본권도 참정권.청구권과 같
이 법적 권리이고, 국민은 헌법의 사회적 기본권 규정에 적합한 입법 기타 필요한 조치의
강구를 국가에 요구할 수 있는 법적 권리를 갖지만, 사회적 기본권은 보장방법이 애매하여
불완전한 권리이고 사법적 절차에 의해 강제될 수 없는 추상적 권리라는 견해이다.
③ 헌법상의 사회적 기본권 규정은 그것을 구체화하는 법률이 없더라도 직접적.현실적
효력을 가지며, 국민은 헌법규정에 근거하여 국가에 대해 사회적 기본권을 사법적 절차를
통해 법적 권리로서 주장할 수 있다는 견해이다.
④ 입법위임규정설은 우리 헌법에 규정되어 있는 사회적 기본권은 주관적 공권이 아니
라 일차적으로 기본전제를 형성하라는 입법자에 대한 구속적인 헌법위임규정(입법위임규
정)으로 이해할 수 있다는 견해[홍성방]이다. 입법위임규정은 입법자에게 구체적 규율정립
의 의무를 부과하고 있는 헌법규정을 말하며, 입법위임규정은 특수하고 구체적으로 표현되
기 때문에 국가목표규정보다 더 강하게 입법자를 구속한다고 한다. / 국가목표규정설은 독
일기본법에서는 생존권규정이 없기 때문에 사회국가규정은 국가목표규정(입법권.행정권.사
법권에 작위의무를 부과하지는 않지만 모든 국가권력이 위반해서는 안 되는 국가목표를 규
정한 것)으로서 입법권뿐만 아니라 행정권과 사법권도 구속한다고 보는 입장이다. (☜ 답항
④는 국가목표규정설에 관한 설명이다. 입법위임규정설에 의하면 사회적 기본권은 입법자
에게 입법의무를 부과한다.)
⑤ 모든 헌법규정은 재판규범이고 헌법재판을 통해 헌법불합치.입법촉구결정을 할 수
있으므로, 사회적 기본권은 자유권적 기본권처럼 직접효력을 갖는 완전한 의미의 구체적 권
리일 수는 없다 할지라도 적어도 청구권적 기본권이나 정치적 기본권의 일부와 동일한 수
준의 불완전하나마 구체적인 권리로서의 성격은 가지고 있다는 견해이다.
[답] ④ (★ 고득점헌법 제4판 685∼687쪽)
문 2. 근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 외국인인 근로자도 근로3권의 주체가 될 수 있다.
② 단결권이란 근로자가 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단체를 결성하는 권리를 말
하는데, 여기에서 근로자단체는 근로자의 계속적인 단체로서의 노동조합만을 의미하는 것
이 아니라, 쟁의단과 같이 일시적인 단체도 가리킨다.
③ 필수공익사업장에서의 노동쟁의를 노동위원회의 직권으로 중재에 회부함으로써 파업
에 이르기 전에 노사분쟁을 해결하는 강제중재제도를 채택한 것은 헌법상 정당한 목적을
추구하기 위한 필요하고 적합한 수단이 아니므로 과잉금지원칙에 위배된다는 것이 판례이
다.
④ 정당한 쟁의행위에 대하여는 근로자가 민.형사상의 책임을 지지 않지만, 단체행동권의
행사로 인한 무노동에 대하여는 사용자 또한 임금을 지급할 의무가 없다는 것이 판례이다.
⑤ 단체행동권은 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체
교섭을 거부하는 등 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없을 때 법령이 정하는 일
정한 절차에 따라 행사되어야 한다.
[해설] ① 근로3권의 주체를 설명할 때 근로자에는 국내거주외국인.불법체류외국인도 포
함된다고 함이 일반적이다. 이는 근로3권의 사회권적 성격을 중시하면 의문의 의지가 있겠
지만 자유권적 성격을 중시하면 자연스럽다.
② 단결권은 목적성과 자주성을 개념요소로 한다. 계속성은 단결권의 필수요소가 아니
다(일시적인 쟁의단체 결성도 가능하다).
③ 공익사업에 한하여 강제중재절차를 규정한 노동쟁의조정법 제30조 제3호(공익사업
에 있어서 노동위원회가 그 직권 또는 행정관청의 요구에 의하여 중재에 회부한다는 결정
을 한 때 노동위원회는 중재를 행한다), 강제중재에 회부되었을 때 쟁의행위를 15일간 금지
한 것(법 제31조), 방송사업을 공익사업에 포함시킨 것(법 제4조 제5호)은 헌법에 합치된다
[90헌바19]. / 필수공익사업에서 노동쟁의가 발생한 경우에 노동위원회 위원장이 직권으로
중재회부결정을 할 수 있도록 한 노동조합및노동관계조정법 제62조 제3호 및 제75조는 과
잉금지의 원칙에 위배하여 근로자의 단체행동권을 침해하는 것이 아니다[2001헌가31].
④ 파업기간중의 임금과 관련하여 대법원은 무노동.부분임금[91다36307]의 입장을 취
했다가 무노동.완전무임금의 원칙[94다2671]을 취한다. 즉 파업기간의 임금지급에 관한 노
사합의가 없는 한 무노동.무임금의 원칙은 지켜져야 한다는 것이다.
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 732쪽 중상단, ②는 733쪽 중하단, ③은 741쪽 하단, ④는
726쪽 상단, ⑤는 739쪽)
문 3. 신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법은 사후영장을 청구할 수 있는 경우로서 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형
에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때로 한정하고 있다.
② 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자도 원칙적으로 변호인의 조력을 받
을 권리의 주체가 된다는 것이 판례이다.
③ 경찰서장이 구속적부심사 중에 있는 피구속자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서
에 대한 열람 및 등사를 거부한 것은 변호인의 피구속자를 조력할 권리나 알 권리를 침해한
것이다.
④ 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고, 행정절차 또는 국회에서의 질문
등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우 이를 강요받지 아니할 국민의 기본
권으로 보장된다.
⑤ 미결수용자가 가족과 접견하는 것은 물론 미결수용자의 가족이 미결수용자와 접견하
는 것 역시 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 포함되는 헌법상의 기본권이다.
[해설] ① 헌법 제12조 제3항 / 다만, 비상계엄이 선포된 때에는 영장제도에 관하여 특별
한 조치를 할 수 있다(§77③). 허영 교수는 "ⅰ) 현행범인인 경우와 긴급체포를 요하는 장
기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있는 때, 또는 ⅱ)
대통령이 비상계엄을 선포한 경우에 한해서 사전영장주의에 대한 예외를 규정할 수 있다"
[허영, 헌법이론과 헌법, 2004, 486쪽]고 한다.
② 형사피고인은 물론이고 형사피의자도 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 그러나
형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권
리의 주체가 될 수 없고, 다만 수형자의 경우에도 재심절차 등에는 변호인 선임을 위한 일
반적인 교통.통신이 보장될 수도 있다[96헌마398].
③ 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호인이 피구속자
에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면
구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없으므로, 위 서류들의 열람은 변호인의
기본권에 속한다. 피청구인(☜ 인천서부경찰서장)이 청구인(☜ 황도수 변호사)에 대하여 한
고소장 및 피의자신문조서에 대한 정보비공개결정은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해한
것으로서 위헌임을 확인한다.[2000헌마474]
④ 89헌가118, 96헌가11 / ⑤ 2002헌마193
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 445쪽 하단, ②는 457쪽 하단, ③은 460쪽 상단, ④는 455쪽
중하단, ⑤는 406쪽 중단의 2004. 12. 24.자 추록)
문 4. 인권 내지 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 기본권은 국가가 확인하고 보장한다는 점에서 국가가 제정한 법률의 범주 내에서 효
력이 인정되는 권리이다.
② '제3세대 인권'이란 평화에 대한 권리, 개발에 대한 권리, 환경에 대한 권리 등을 포함
하는 연대권을 말한다.
③ 헌법에 열거되지 아니한 국민의 자유와 권리도 헌법소원을 통한 구제대상인 헌법상
보장된 기본권에 해당할 수 있다.
④ 국가인권위원회법은 헌법 뿐만 아니라 법률, 대한민국이 가입.비준한 국제인권조약,
국제관습법을 인권의 법원(法源)으로 인정하고 있다.
⑤ 헌법 제37조 제1항의 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되
지 아니한다."는 규정은 기본권의 자연권성을 확인하는 것이라는 견해가 있다.
[해설] ① 기본권은 '헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리'라는 의미 또는 '생래적.천부적
인 권리와 헌법이 보장하는 국가내적인 권리'를 포괄하는 의미로 사용된다. 전자의 의미로
사용된다고 하더라도 '법률'의 범주 내에서 효력이 인정되는 권리라는 의미는 아니다. / 헌
법 제10조 제2문은 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할
의무를 진다."라고 규정하고 있는데, 이는 기본권이 개개인에게 부여된 권리임을 강조한 것
이고, 기본권이 불가침의 자연권임을 선언한 것이며, 기본권이 국가에 의해 창설되는 것이
아니라 국가 이전의 인권을 국가가 단지 확인하는 것임을 나타낸 것이다[자연권설의 입장].
② 제3세대 인권론(연대권)은 평화권, 환경권, 개발권, 의사소통권, 인도적 구조를 받을
권리, 서로 다를 수 있는 권리, 인류공동의 유산으로부터 이익받을 권리 등을 내용으로 한
다.
③ 헌법상 보장된 기본권은 헌법에 구체적으로 열거된 기본권뿐만 아니라 헌법 제37조
제1항에 따라 보장되는 기본권을 포함한다. / 헌법상 보장된 기본권이 구체적으로 무엇을
의미하는지는 반드시 명확하지는 않다. 우리 헌법 제2장 국민의 권리와 의무(제10조 내지
제39조) 가운데에서 의무를 제외한 부분이 원칙적으로 기본권에 해당함은 인정할 수 있으
나, 그에 한정할 것인지 또는 헌법상의 위 규정들 외에서도 기본권성을 인정할 수 있는지,
나아가서 헌법의 명문의 규정이 없다 하더라도 인정되는 기본권이 존재하는지, 존재한다면
구체적으로 어떠한 것인지에 대하여는 반드시 명확하다고만은 할 수 없다. 따라서 이 문제
는 결국 개별적.구체적인 헌법해석에 의하여 해결하는 수밖에 없으나, 그것에 내재하는 의
미를 "헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권"이라고 파악할 수 있다.[99헌마139]
④ 인권이라 함은 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입.비준한 국제인권조약
및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다(국가인권
위원회법2⑴).
⑤ 자연권설
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 301쪽 중상단과 310쪽 하단, ②는 299쪽 중단, ③은 1157쪽
중단, ④는 387쪽 중하단, ⑤는 310쪽 하단)
문 5. 일반적 행동의 자유권에 관한 설명 중 헌법재판소 판례와 일치하지 않는 것은?
① 무면허 의료행위는 국민의 생명과 건강에 중대한 위험을 초래할 수 있는 행위이므로,
취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 하는 경우에도 일반적 행동자유권의 보호영역
에 포섭되지 아니한다.
② 일반적 행동자유권은 개성의 자유로운 발현권, 자기결정권, 계약의 자유 등과 함께 헌
법 제10조의 행복추구권에 속하는 것이므로, 행복추구권은 국민이 행복추구활동을 국가권
력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미의 자유권으로서의 성격을 가지고 있다.
③ 결혼식 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 인류의 오래된 보편적인 사회생
활의 한 모습으로서 일반적 행동자유권의 보호대상에 속한다.
④ 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 물론 흡연하지 아니할 권
리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리도 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에서 근거를 찾을
수 있다.
⑤ 승용차의 운행시 좌석안전띠를 매지 않을 자유도 일반적 행동자유권의 보호영역에 속
하지만, 동승자를 비롯한 국민의 생명과 신체를 보호하고 교통사고로 인한 사회적 비용을
줄이려는 공익이 제한되는 사익보다 더 크므로 운전자에게 좌석안전띠를 매도록 하는 규정
은 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.
[해설] ① 의료인이 아닌 자의 의료행위를 금지하는 의료법 제25조 제1항 본문의 전단부
분은 '의료행위'를 개인의 경제적 소득활동의 기반이자 자아실현의 근거로 삼으려는 청구인
의 기본권, 즉 직업선택의 자유를 제한하거나, 또는 청구인이 의료행위를 지속적인 소득활
동이 아니라 취미, 일시적 활동 또는 무상의 봉사활동으로 삼는 경우에는 헌법 제10조의 행
복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한하는 규정이다. 위 법률조항으로 인한 기
본권의 제한은 비례의 원칙에 부합하는 것으로서 헌법적으로 정당화된다.[2001헌마370] /
일회적.일시적 과외교습을 할 권리[98헌가16], 당구를 통하여 자신의 소질과 취미를 살리고
자 하는 것[92헌마80] 등도 행복추구권 또는 그로부터 파생된 일반적 행동자유권에 의하여
보호된다.
② 93헌가14, 98헌마216 / ③ 98헌마168
④ 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정
한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다. 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로
울 권리를 의미하는 혐연권은 흡연권과 마찬가지로 헌법 제17조, 헌법 제10조에서 그 헌법
적 근거를 찾을 수 있고 나아가 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에 기하여서도 인정된다.
흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라
생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다.[2003
헌마457] (☜ 답항 ④에서 헌법 제10조만을 근거로 제시한 것은 헌재결정에 비추어 문제가
있다.)
⑤ 2002헌마518
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 411쪽 중하단 참고, ②는 411∼412쪽과 408쪽 상단, ③은
411쪽 중단, ④는 411쪽 하단∼412쪽 상단 참고, ⑤는 411쪽 중하단과 414쪽 하단)
문 6. 선거의 기본원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 후보자에게 과도한 기탁금을 요구하는 것은 보통선거의 원칙에 위배된다.
② 보통선거의 원칙이 선거권의 귀속에 대한 불합리한 차별을 금지하는 것이라면, 평등선
거의 원칙은 선거권의 가치에 대한 불합리한 차별을 금지하는 것이다.
③ 선거구를 획정함에 있어서는 1인 1표와 투표가치 평등의 원칙을 고려한 선거구 간의
인구의 균형을 고려하여야 하지만, 행정구역, 교통사정, 생활권 내지 역사적.전통적 일체감
과 같은 정책적.기술적 요소까지 고려하여야 하는 것은 아니다.
④ 비례대표선거제의 도입으로 선거권자에 의하여 직접 결정되어야 할 선거결과가 의원
의 선출 뿐만 아니라 정당의 의석확보도 포함하게 됨으로써 직접선거의 원칙이 내용상 변
화를 겪게 되었다.
⑤ 국회의원 선거구간 인구편차의 허용한계는 2001년 현재 전국선거구 평균 인구수의 상
하 50%로 볼 수 있지만, 상당한 기간이 지난 후에는 상하 33⅓% 또는 그 미만을 기준으로
위헌 여부를 판단해야 한다는 것이 판례이다.
[해설] ① 88헌가6
② 보통선거는 선거권의 유무(귀속)에 있어 차별을 금지하는 원칙이고, 평등선거는 선
거권의 내용(가치)에 있어 차별을 금지하는 원칙이며, 둘 다 평등원칙이 선거제도에 적용된
것이다.
③ 선거구획정은 사회적.지리적.역사적.경제적.행정적 연관성 및 생활권 등을 고려하여
특단의 불가피한 사정이 없는 한 인접지역이 1개의 선거구를 구성하도록 함이 상당하며 이
또한 선거구획정에 관한 국회의 재량권의 한계이다. 특단의 불가피한 사유가 없는데도 충북
옥천군을 사이에 두고 접경지역 없이 완전히 분리되어 있는 충북 보은군과 영동군을 충북
보은군.영동군 선거구라는 1개의 선거구로 획정한 것은 재량의 범위를 일탈한 자의적인 선
거구획정이다.[95헌마224] / 국회의원지역선거구는 시.도의 관할구역안에서 인구.행정구역.
지세.교통 기타 조건을 고려하여 이를 획정하되, 구.시.군의 일부를 분할하여 다른 국회의원
지역구에 속하게 하지 못한다. 다만, 제21조(국회의 의원정수) 제1항 후단의 요건을 갖추기
위하여 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.(공선법25①)
④ 헌법재판소[2000헌마91]는 정당명부에 대한 별도의 투표 없이 지역구선거에서 표출
된 유권자의 의사를 그대로 정당에 대한 지지의사로 의제하여 비례대표의석을 배분토록 하
는 1인 1표제는 직접선거의 원칙 등에 위배된다고 하였다. 그 후 공선법 개정으로 시.도의원
선거에서 지역구의원선거 및 비례대표의원선거마다 1인 1표로 하는 1인 2표제가 채택되었
고, 국회의원선거에서도 1인 2표제가 채택되었다.
⑤ 95헌마224
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 198쪽 중상단, ②는 198쪽 하단∼199쪽 상단, ③은 202쪽 중
하단, ④는 209쪽 중단, ⑤는 201쪽 하단)
문 7. 지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 지방자치법상 주민의 조례의 제정.개폐청구권 및 감사청구권은 헌법상 보장된 지방자
치제도의 본질적 내용을 이룬다.
② 헌법이 보장하는 지방자치제도는 지역 주민들이 자신들이 선출한 지방자치단체의 장
과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치이다.
③ 동일한 행위에 대하여 甲기초자치단체의 조례와 乙기초자치단체의 조례가 규정한 벌
칙이 상이하다고 하여 그 이유만으로는 특별한 사정이 없는 한 평등의 원칙에 위배된다고
할 수 없다.
④ 지방의회는 법령에 위반되지 않는 한 고유사무에 관하여 법률의 구체적 수권이나 위
임이 없어도 조례를 제정할 수 있다.
⑤ 지방자치단체가 지방세의 과세를 면제하는 조례를 제정하고자 할 때 행정자치부장관
의 사전허가를 얻도록 하는 것은 헌법이 보장하는 자치권의 과도한 제한이라고 할 수 없다.
[해설] ① 헌법이 지방자치에 관해 직접 규정하고 있는 것은 지방의회의 설치(§118①),
지방자치단체의 사무범위(주민복리사무.재산관리)와 자치입법권(§117①)이다. / 헌법 제
117조.제118조가 지방자치단체의 자치를 제도적으로 보장하는 본질적 내용은 자치단체의
보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다[94헌마201]. 지방자치법상의 주민투표권, 조
례의 제정 및 개폐청구권, 감사청구권은 입법자의 결단에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이
러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다[2000헌마735].
② 우리나라의 지방자치제는 간접민주제형으로서 주민이 지방의회의원과 자치단체장
을 선출하는 수장제형(대통령제형)에 해당한다. / 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있
는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로, 어디까지
나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지
방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있
을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다[2000헌마735]. (☜ 다만, 헌
법 제118조 제2항은 지방자치단체의 선임방법을 법률로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 헌
재 1994. 8. 31. 선고 92헌마126 결정에서 다수의견에 대한 보충의견으로 "단체장을 선거할
것인가 임명할 것인가, 선거나 임명하는 경우에는 어떻게 선출 또는 임명할 것인가 하는 문
제는 전적으로 법률에 의하여 결정된다. 따라서 단체장의 선임방법을 정부 또는 상급 단체
장에 의한 임명제로 하든, 지방의회에 의한 간접선거제로 하든, 주민들에 의한 직접선거제
로 하든, 그것은 입법자의 고유권한에 속하는 것으로 보여진다."라는 의견이 제시된 바 있
다.)
③ 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것
은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므
로, 조례로 인하여 그 지역주민들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다
하더라도 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다[92헌마264].
④ 주민의 권리제한.의무부과에 관한 사항이 아니고 벌칙이 아닌 경우에는 법률의 위
임이 없더라도 법령의 범위 안에서 조례로써 자치사무를 정할 수 있다(자치조례). 자치사무
에 관한 자치조례에 대해서는 지방자치법 제15조가 정하는 '법령의 범위 안'이라는 사항적
한계가 적용될 뿐, 일반적인 위임입법의 한계가 적용될 여지가 없다[2002두7135].
⑤ 96헌바62
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 247쪽 상단과 255쪽 상단, ②는 244쪽 중하단, ③은 252쪽
상단, ④는 250쪽 중단, ⑤는 253쪽 중상단)
문 8. 국제평화주의와 국제법 존중주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 상호방위조약을 체결한 국가에 전쟁이 발발한 경우 그것이 자위전쟁이라면, 그 국가에
군대를 파견하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.
② 이라크전쟁이 침략적 전쟁인지 여부는 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적
결단을 요하는 문제로서 대통령과 국회의 판단이 존중되어야 하므로 헌법재판소가 판단하
기에 적절치 않다는 것이 판례이다.
③ 외국인에 대하여는 입국 및 체류의 자유가 일반적으로 보장되는 것은 아니다.
④ 헌법은 일반적으로 승인된 국제법규에 대하여 국회의 동의와 같은 별도의 절차 없이
도 국내법적 효력을 갖도록 하고 있다.
⑤ 국회의 동의를 요하지 않는 조약은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다.
[해설] ① 자위적.방위적 전쟁은 허용된다. 헌법상 국군의 사명(§5②), 국방의무(§39),
군사법원(§27②), 대통령의 국군통수권(§74①) 등은 자위전쟁을 전제로 한 것이다. 국군의
해외파병과 외국군대의 국내주류(§60②)는 집단적 자위를 위한 것이다.
② 외국에의 국군파견결정은 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 사
안이므로, 정치적 책임을 질 수 있는 국민의 대의기관이 관계분야의 전문가들과의 논의를
거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하
에서 대의기관인 대통령과 국회의 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다. 성질상
한정된 자료만을 가지고 있는 우리 재판소가 위 파견결정의 위헌여부를 판단하는 것은 바
람직하지 않으며, 우리 재판소의 판단이 대통령과 국회의 그것보다 더 옳다거나 정확하다고
단정짓기 어려움은 물론 재판결과에 대하여 국민들의 신뢰를 확보하기도 어렵다. 이 사건
파병은 대통령이 국가안전보장회의의 자문을 거쳐 결정한 것으로, 그 후 국무회의 심의.의
결을 거쳐 국회의 동의를 얻음으로써 헌법과 법률에 따른 절차적 정당성을 확보했으므로,
우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.[2003헌마814]
③ 외국인은 입국시 허가를 받아야 하므로 원칙적으로 거주.이전의 자유의 주체가 될
수 없다. 다만, 외국인에게도 출국의 자유는 원칙적으로 보장된다. 외국인의 입국허가.입국
조건 등에 대해서는 국가간의 통상항해조약이나 국내법으로 정한다.
④ 헌법에 의하여 체결.공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은
효력을 가진다(§6①). / 국제법규의 국내적 적용방식은 국제법을 국제법으로서 국내에서
적용하는 방식(편입이론과 집행이론)과 국제법을 국내법으로 변형하여 국내에서 적용하는
방식(변형이론)으로 구별된다. 일반적으로 승인된 국제법규는 헌법 제6조 제1항에 의하여
곧바로 국내법과 같은 효력을 가지고 국내법원에서 재판규범으로 원용될 수 있다고 할 것
이다.
⑤ 조약이 직접 국민의 기본권을 침해하면 헌법소원의 대상이 될 수 있다. / 조약 중
국회의 승인을 얻은 조약은 법률과 같은 효력을 가지나, 엄격한 의미의 행정협정과 같은 것
은 명령.규칙의 효력을 가진다[김철수]. 헌법 제60조 제1항의 사항을 내용으로 하는 국제법
주체와의 합의는 법률적 조약으로서 국회의 동의를 요한다. 그러나 법률적 조약의 기술적.
절차적.사무적 내용을 정하는 조약으로서 대통령령에 해당하는 정부간의 협정은 명령적 조
약으로서 국회의 동의를 요하지 않는다. / 기본조약의 구체적 위임에 따라 위임의 범위내에
서 국민의 권리.의무에 관한 사항을 정하는 조약은 명령적 조약으로서 국회의 동의를 요하
지 않으면서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다는 立論이 가능하나, 헌법 제75조.제95조와
같은 근거규정이 없다는 점에서 문제가 있다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 163쪽 하단, ②는 1023쪽 하단, ③은 569쪽 하단, ④는 168
쪽 중하단)
문 9. 국적과 재외국민에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국적법은 부모양계혈통주의를 원칙으로 하고 출생지주의를 예외적으로 인정하고 있
다.
② 국적법은 헌법의 위임에 따라 제정되나, 그 내용은 국가의 구성요소인 국민의 범위를
구체화하는 헌법사항을 규율한다.
③ 정부수립 이후의 이주동포에게만 광범한 혜택을 부여하는 입법을 하면서 정부수립 이
전의 이주동포를 그 적용대상에서 제외하는 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다는 것이 판례
이다.
④ 북한이탈주민은 일정한 요건을 갖추어 법무부장관의 허가를 얻어 국적을 회복할 수
있다.
⑤ 국가의 재외국민보호의무에는 재외국민이 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와
거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관
계에서 국가가 외교적 보호를 행하는 것이 포함된다.
[해설] ② 헌법 제2조 제1항에 따라 국적법에서 국민의 자격을 규정하고 있다.
③ 99헌마494 (☜ 헌법불합치결정)
④ 남조선과도정부 법률 제11호 국적에 관한 임시조례 제2조 제1호에 의해 조선의 국
적을 취득하고 1948. 7. 17. 건국헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득한 북한주민은
그 국적을 유지한다(96누1221 참고). / 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조
제1호는 '북한에 주소.직계가족.배우자.직장 등을 두고 있는 자로서 북한을 벗어난 후 외국
의 국적을 취득하지 않은 자'를 북한이탈주민이라 정의한다. 북한이탈주민은 국적법 제9조
제1항 소정의 외국인이 아니므로 국적회복을 요하지 않는다. 북한이탈주민으로서 남한에 본
적을 가지지 않은 자에 대하여는 통일부장관이 본인의 의사에 따라 본적을 정하고 서울가
정법원에 취적허가신청서를 제출하며, 서울가정법원은 지체없이 허가여부를 결정한다(북한
이탈주민의보호및정착지원에관한법률19①).
⑤ 2001헌바25, 89헌마189
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 98쪽 하단, ②는 98쪽 상단, ③은 103쪽 하단, ④는 104쪽
중상단, ⑤는 103쪽 중하단)
문 10. 국회의 교섭단체에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 교섭단체는 국회 내의 직무상 활동과 관련하여 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
② 원내에 의석을 확보한 정당은 정당의 정강정책을 소속의원을 통하여 최대한 국정에
반영하고 소속의원으로 하여금 의정활동을 효율적으로 할 수 있도록 권고.통제할 수 있다.
③ 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다.
④ 각 소속의원 20인 미만인 2개 이상의 정당이 연합하여 따로 교섭단체를 구성하는 것
은 허용되지 않는다.
⑤ 상임위원은 교섭단체 소속의원수의 비율에 의하여 각 교섭단체 대표의원의 요청으로
의장이 선임 및 개선한다.
[해설] ① 기본권주체만이 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 공권력의 행사자인 국가.지
방자치단체 및 그 기관이나 공법인은 원칙적으로 기본권주체가 아니므로 헌법소원심판을
청구할 수 없다. / 국회내 직무상 활동에 있어서 교섭단체는 공권력행사자이다.
② 교섭단체는 원칙적으로 국회에 일정수 이상의 의석을 가진 정당에 소속된 의원들로
구성되는 원내의 정당 또는 정파를 말한다. 정당은 국민의 정치적 의사형성을 목적으로 하
는 국민의 자발적 조직이다. 따라서, 원내에 의석을 확보한 정당은 정당의 정강정책을 소속
의원을 통하여 최대한 국정에 반영하고 소속의원으로 하여금 의정활동을 효율적으로 할 수
있도록 권고.통제할 필요가 있다. 교섭단체는 정당국가에서 의원의 정당기속을 강화하는 하
나의 수단으로 기능할 뿐만 아니라 정당소속 의원들의 원내 행동통일을 기함으로써 정당의
정책을 의안심의에서 최대한으로 반영하기 위한 기능도 갖는다.[2002헌라1]
③④ 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체가 된다. 그러나 다
른 교섭단체에 속하지 않는 20인 이상의 의원으로 따로 교섭단체를 구성할 수 있다.(국회법
33①)
⑤ 국회법 제48조 제1항 제1문
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1156쪽 하단, ③④는 837쪽 상단, ⑤는 907쪽 중단)
문 11. 기본권 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 헌법 제37조 제2항에 의하면 '국민의 모든 자유와 권리'는 법률로써 제한할 수 있는데,
그 법률은 명확한 것이어야 한다.
② 학설상으로는 긴급재정경제명령에 의한 기본권제한도 헌법 제76조의 요건과 한계 외
에 헌법 제37조 제2항의 한계도 준수하여야 한다는 견해가 있으나, 헌법재판소는 헌법 제76
조의 요건과 한계에 부합하는 것이라면 과잉금지원칙을 준수한 것이라고 본다.
③ 개별사건법률의 위헌 여부는 그 규정의 형식만으로 결정되는 것이므로 그 실질적 내
용이 평등원칙에 위배되는지 여부까지 심사할 필요는 없다.
④ 일정한 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 정하는 것은 입법재량에 속하나,
여기에는 비례의 원칙이 준수되어야 한다.
⑤ 헌법재판소는 사형제도에 관한 결정에서 기본권의 본질적 내용을 비례의 원칙에 따라
심사함으로써 사형제도가 생명권의 본질적 내용을 침해하지 않는다고 하였다.
[해설] ② 93헌마186
③ 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을
불러일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을
준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위
헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에
는 합헌적일 수 있다[96헌가2].
④ 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로
광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 어느 범죄에 대한
법정형의 규정이 헌법상 평등의 원리에 반하거나 과잉입법금지원칙에 반하는 등 입법재량
권을 남용하였거나 그 한계를 일탈한 경우에는 헌법에 반한다.[94헌가3]
⑤ 생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비
례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 않은 공공의 이
익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생
명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다
[95헌바1].
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 363쪽 하단, ②는 364쪽 하단과 947쪽 하단, ③은 811쪽 하
단, ④는 814쪽 중하단, ⑤는 371쪽 상단)
문 12. 환경권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법상의 환경권의 보호대상에는 자연환경과 생활환경 뿐만 아니라 문화환경, 교육환
경, 주거환경 등 환경으로부터 얻을 수 있는 생활이익이 포함된다는 견해가 있다.
② 공해를 원인으로 한 손해배상청구소송에 있어서는 가해자측이 배출한 어떤 유해한 원
인물질이 피해자측에 도달하여 피해자에게 손해가 발생하였다면 가해자측에서 그 무해함을
입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다.
③ 환경영향평가 대상지역 안의 주민들은 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌
적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적으로 보호되는 직접적.구체적 이익을 가진다.
④ 헌법 제35조 제1항은 환경권을 국민의 기본권의 하나로 승인하고 개개의 국민에게 직
접 구체적인 사법상(私法上)의 권리를 부여하고 있으므로, 이를 구체화하는 명문의 법률조
항이 없더라도 동 조항을 근거로 환경침해의 배제를 구하는 민사소송을 제기할 수 있다.
⑤ 국가는 헌법상 환경권 조항을 근거로 수질개선부담금과 같은 환경부담금을 부과하는
방법을 선택할 수 있다.
[해설] ② 가해기업이 배출한 어떤 유해한 원인물질이 피해물질에 도달하여 손해가 발생
하였다면 가해자측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다[81다558·89
다카1275·2003다2123]. (☜ 신개연성이론 내지 간접반증이론 / 민법.민소법 문제이다.)
③ 환경영향평가에 관한 자연공원법령 및 환경영향평가법령의 규정들의 취지는 집단
시설지구개발사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 집단시설지구
개발사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그 사업으로 인하여
직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이
개발 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할
수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들이 당해 변경승인
및 허가처분과 관련하여 갖고 있는 위와 같은 환경상의 이익은 단순히 환경공익 보호의 결
과로 국민일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적.평균적.일반적인 이익에 그치지 아니하고
주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적.구체적인 이익이라고 보아야 한다[97누
3286]. (☜ 복효적 행정행위, 제3자의 원고적격에 관한 행정법 문제이다.)
④ 환경권에 관한 헌법 제35조의 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의
권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관
한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체.대상.내
용.행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다[95다23378]. 사법상의 권리로서의 환경
권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수
는 없다[96다56153].
⑤ 헌법 제35조 제1항은 국민의 환경권을 보장함과 아울러 국가와 국민에게 환경보전
을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있다. 이 헌법조항은 환경정책에 관한 국가적 규제와 조
정을 뒷받침하는 헌법적 근거가 되며, 국가는 환경정책 실현을 위한 재원마련과 환경침해적
행위를 억제하고 환경보전에 적합한 행위를 유도하기 위한 수단으로 수질개선부담금과 같
은 환경부담금을 부과.징수하는 방법을 선택할 수 있는 것이다.[98헌가1]
[답] ④ (★ ④는 고득점헌법 746쪽 중상단)
문 13. 무죄추정의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 법원이 증인을 신청한 피고인에게 증인신문사항을 기재한 서면을 미리 제출하도록 명
하고 그것을 간접강제하기 위하여 그 서면을 신속히 제출하지 아니한 경우 증거결정을 취
소할 수 있도록 하는 법률조항은, 피고인의 증인신문사항이 검사에게 미리 알려지게 함으로
써 무죄추정을 받는 피고인의 공격방어권의 효과적인 행사를 과도하게 제약하여 무죄추정
의 원칙에 위배된다는 것이 판례이다.
② 무죄추정의 원칙은 형사절차와 관련하여 아직 공소가 제기되지 아니한 피의자는 물론
비록 공소가 제기된 피고인이라 할지라도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 원칙적으로 죄가
없는 자로 다루어져야 하고, 불이익은 필요최소한에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다.
③ 수사 및 재판단계에서 유죄가 확정되지 아니한 미결수용자로 하여금 수용시설 밖에서
재소자용 의류를 입게 하는 것은 도주 방지 등 어떠한 이유를 내세우더라도 무죄추정의 원
칙에 위배된다는 것이 판례이다.
④ 공판절차의 입증단계에서 거증책임을 검사에게 부담시키는 제도, 보석 및 구속적부심
제도는 무죄추정의 원칙이 표현된 제도이다.
⑤ 형사사건으로 공소가 제기되었다는 이유만으로 변호사에 대하여 업무정지명령을 내리
거나 공무원에 대하여 직위해제처분을 하도록 한다면 무죄추정의 원칙에 위배된다는 것이
판례이다.
[해설] ① 증인신문사항의 서면제출을 명하고 이를 이행하지 않을 경우에 증거결정을 취
소할 수 있는 권한의 근거가 되는 형사소송법 제279조(재판장의 소송지휘권) 및 제299조(불
필요한 변론 등의 제한)가 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적
으로 침해하거나 형해화하였다고 할 수 없다[94헌바46].
② 96헌가17
③ 수사 및 재판단계에서 유죄가 확정되지 않은 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게
하는 것(미결수용자가 수사 또는 재판을 받기 위해서 구치소 밖으로 나올 때에 사복을 입지
못하게 하는 것)은 ∼ [97헌마137].
⑤ 90헌가48, 96헌가12
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 656쪽 하단, ②는 452쪽 중단, ③은 406쪽 상단, ④는 453쪽
상단, ⑤는 583쪽 상단과 367쪽 상단)
문 14. 참정권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유.평등.정의를 실현하려는 헌법의 민주적
가치질서를 직접적으로 침해하게 될 위험성이 크기 때문에 언제나 필요최소한의 정도에 그
쳐야 한다.
② 선거권 연령을 공무담임권의 연령인 18세와 달리 20세로 규정한 것은 입법부에 주어
진 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다는 것이 판례이다.
③ 주민투표권은 헌법이 보장하는 참정권이 아니므로 이 권리의 침해를 이유로 한 헌법
소원심판청구는 부적법하다는 것이 판례이다.
④ 자치구.시.군의회의원선거의 후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표
방할 수 없다.
⑤ 공무원의 정치적 중립성과 교육의 정치적 중립성을 명문으로 규정하고 있는 헌법 하
에서 초.중등학교의 교원들에게 정당가입과 선거운동의 자유를 제한한다고 하여 위헌이라
고 할 수 없다는 것이 판례이다.
[해설] ① 2002헌마411 / ② 96헌마89
③ 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는
주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로 이 사건 입법부작위는 진
정입법부작위에 해당하는데, 주민투표와 관련하여 헌법의 명시적인 입법위임도 존재하지
않고 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아니어서 주민투표에 대한 입법
부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판은 부적법하므로, 이를 각하하기로 한다
[2000헌마735].
④ 자치구.시.군의원선거의 후보자는 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천받음을 표방
할 수 없다는 조항은 헌법재판소에 의해 과거에 합헌으로 결정[99헌바28]되었다가 그 후에
재판관 6인에 의해 위헌으로 결정[2001헌가4, 2003.1.30.]되었다. 공선법 제47조 제1항은 정
당이 비공식적으로 후보자를 추천(내천)하거나 특정 후보자에 대해 지지 또는 반대의 의사
를 표명하는 것을 명시적으로 금지하고 있지는 않으며[2001헌가4], 정당소속 후보자가 특정
정당으로부터 지지받음을 표방하는 것은 무방하다.
⑤ 초.중등학교 교원에 대해서는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원
에게는 이를 허용하는 것은 합리적인 차별이다.[2000헌마121·2001헌마710].
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 630쪽 중상단의 2004. 8. 29.자 추록, ②는 212쪽 상단, ③은
255쪽 상단과 1214쪽 상단, ④는 214쪽 중단, ⑤는 633쪽 중하단)
문 15. 甲방송사는 에이즈에 관한 보도를 하면서 그 질병을 앓고 있는 영화배우 乙을 모
자이크 처리하여 자료화면으로 방송하였다. 시청자들은 그 주인공이 乙임을 어렵지 않게 식
별할 수 있었다. 乙의 명예훼손에 대한 법적 구제에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 甲방송사의 보도행위는 우월한 법익인 乙의 인격권을 침해하므로 언론.출판의 자유의
보호영역에 포섭되지 아니한다.
② 乙의 명예가 훼손되었음을 인정할 경우 법원은 그의 명예회복을 위한 적당한 처분으
로서 甲에게 사죄광고를 하도록 명할 수 있다.
③ 정신적 자유권인 언론.출판의 자유의 우월적 지위를 고려할 때 보도대상에 불과한 乙
의 명예는 甲방송사의 보도의 자유와 충돌하는 것으로 볼 수 없다.
④ 乙의 甲을 상대로 한 손해배상청구소송에서 언론.출판의 자유와 명예보호 사이의 한
계에 대한 심사기준은 乙이 공적인 존재인지 여부, 방송내용이 공적인 관심사안에 관한 것
인지 여부 등에 따라 달라지게 된다.
⑤ 乙이 공적 인물이라면, 손해배상청구소송에서 乙은 甲방송사에 의한 명예훼손행위가
'현실적 악의'에 기한 것임을 입증하여야 한다는 것이 판례이다.
[해설] 방송사가 방송출연자의 승낙의 범위를 초과하여 사생활의 비밀을 무단공개한 것
은 불법행위를 구성한다는 96다11327 판결을 참고할 수 있는데, 문 15의 답항들은 명예훼손
이라는 인격권침해에 초점을 두고 있다.
① 국민의 알 권리를 충족시키고 여론형성에 기여하기 위해 언론기관이 객관적 사실을
국민에게 알리는 자유는 보도의 자유 내지 신문.방송의 자유로서 언론.출판의 자유의 보호
영역에 포함된다.
② 사죄광고는 명예회복의 최후수단으로 보이지 않고 필요한 정도를 넘어서는 과도한
기본권제한방법이므로, 민법 제764조의 '명예회복에 적당한 처분'에 사죄광고를 포함시킴은
헌법위반이다[89헌마160].
③ 언론기관의 보도의 자유와 범인의 인격권은 기본권충돌의 문제로 거론된다. / 형법
제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 정당한 표현의 자유의 보장이라는
상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이다[92도3160].
④ 언론.출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서 표현된 내용이 私的
관계에 관한 것인가 公的 관계에 관한 것인가에 따라 차이가 있는바, 당해 표현으로 인한
피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순
수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할
공공성.사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌
지 등을 따져보아 공적 존재에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심
사기준에 차이를 두어야 한다[2000다37524]. (☜ 답항 ④와 같이, 설문에 나타난 구체적 사
례와는 무관하게 또는 사례의 결론을 도출하는 전단계로서 또는 가정적 판단으로서, 사례해
결을 위한 이론이 제시되는 경우가 있으므로 수험생들은 유념해야 한다.)
⑤ 입증책임과 관련하여 미국연방대법원[New York Times v. Sullivan, 1964]은 언론
보도에 의한 공인의 명예훼손의 경우에는 그것이 실제적 악의나 중대한 부주의에 의한 것
임을 피해자가 입증하지 못하는 한 진실과 일치하지 않는 내용이 부분적으로 있다 하더라
도 명예훼손으로 인한 배상책임을 물을 수 없다고 판시하였으나, 우리 대법원[97다34563]은
언론매체에 의한 명예훼손의 경우에 위법성조각사유에 대한 입증책임은 어디까지나 명예훼
손행위를 한 방송 등 언론매체에 있고 피해자가 공적인 인물이라 하여 방송 등 언론매체의
명예훼손행위가 현실적인 악의에 기한 것임을 그 피해자 측에서 입증하여야 하는 것은 아
니라고 판시하였다.
[답] ④ (★ 96다11327 판결은 고득점헌법 558쪽 하단, ①은 500쪽 상단과 514쪽 중하단,
②는 471쪽 중하단, ③은 348쪽 중하단과 353쪽 중상단, ④는 517쪽 하단, ⑤는 519쪽 하단)
문 16. 헌법상 아동과 청소년의 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 초등학교의 학교환경위생정화구역 내에서의 여관시설과 영업을 금지한 학교보건법조
항은 여관의 유해환경으로부터 초등학교 학생을 보호하기 위한 것이지만, 종전부터 영업을
하던 여관시설 영업자의 영업권을 지나치게 제한하는 것이므로 헌법에 위반된다는 것이 판
례이다.
② 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하
여 스스로 결정할 권리가 부여된다.
③ 학교환경위생정화구역 내에서의 극장시설 및 극장영업을 일률적으로 금지하고 있는
학교보건법조항은 순수예술이나 아동.청소년을 위한 예술적 관람물의 공연 등을 예외없이
금지하고 있어서 초.중.고등학교 학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을
침해하는 입법이라는 것이 판례이다.
④ 미성년자의 기본권행사능력의 범위를 정하는 법률조항은 그 대상이 되는 미성년자의
신체적.정신적 성숙도를 고려하여 위헌 여부가 심사될 수 있다.
⑤ 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 교사 등 타인에 의한 결정을
필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이
아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권
을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다.
[해설] ① 학교환경위생정화구역 안에서 여관시설과 영업을 금지.처벌하는 학교보건법
제6조 제1항 제11호와 제19조(초등학교에 관한 부분)는 헌법에 위반되지 않는다[2002헌바41
].
②③⑤ 2003헌가1 (☜ 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 '극장' 부분 가운데 고등
교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대해서는 단순위헌결정, 초.중등교육법 제2
조에 규정한 각 학교에 관한 부분에 대해서는 헌법불합치결정)
④ 미성년자의 기본권행사능력의 제한은 신체적.정신적 성숙도를 고려한 연령을 기준
으로 함이 일반적이다.
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 585쪽 하단의 2004. 12. 24.자 추록, ②⑤는 411쪽 하단의
2004. 8. 29.자 추록, ③은 582쪽 하단의 2004. 8. 29.자 추록)
문 17. 집회의 자유와 결사의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 시위행진은 장소 이동을 수반하는 집회로서 집회의 자유의 보호영역에 포함된다.
② 헌법 제21조의 결사의 자유는 헌법 제8조의 정당의 자유와 일반법과 특별법의 관계
에 놓여 있다.
③ 공법상의 강제결사의 경우 소극적 결사의 자유가 허용될 수 없다는 견해가 있다.
④ 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위는
그 선전.선동행위까지 포함하여 금지된다.
⑤ 국내주재 외국의 외교기관 청사의 경계지점으로부터 100m 이내의 옥외집회를 전면
금지하는 법률조항은 국제평화주의 및 외교관의 특권에 비추어 위헌이라 할 수 없다.
[해설] ① 시위는 집단적 의사표현의 한 형태로서 '움직이는 집회' 내지 '이동하는 집
회'[89헌가8]에 해당한다.
② 정당(☜ 정치적 결사)에 관한 한 헌법 제8조는 일반결사에 관한 헌법 제21조에 대한
특별규정이므로, 정당의 자유에 관하여는 헌법 제8조 제1항이 우선적으로 적용된다[99헌마
135].
④ 헌재결정에 의해 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회.시위, 또는 집단적인 폭
행.협박.손괴.방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회.시위
를 주최.선전.선동해서는 안 된다(집회및시위에관한법률5).
⑤ 헌법재판소[2000헌바67]는 집시법 제11조 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부
분에 대해 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해한다(입법자가 '외교기
관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다'는 예측판단을 전
제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반.추상적인 법규정으
로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예
외조항을 두어야 할 것이다)는 이유로 위헌결정을 내렸다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 536쪽 중하단, ②는 177쪽 하단, ③은 539쪽 중상단, ④는
543쪽 중상단, ⑤는 544쪽 중상단)
문 18. 재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 재산권은 자유권적 성격과 제도보장의 이중적 성격을 갖는다.
② 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체
적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 기회나 기업활동의 사실적.법적 여건은
재산권보장의 대상이 아니다.
③ 사회부조와 같이 수급자의 자기기여 없이 국가가 일방적으로 주는 급부를 내용으로
하는 공법상의 권리도 헌법상의 재산권 보장대상이다.
④ 재산권의 내용을 새로이 형성하는 법률이 합헌적이기 위해서는 장래에 적용될 법률이
헌법에 합치하여야 할 뿐만 아니라, 과거의 법적 상태에 의하여 부여된 구체적 권리에 대한
제한을 정당화하는 이유가 존재하여야 한다.
⑤ 헌법 제23조 제1항과 제2항에 의하여 재산권의 내용과 한계를 형성하는 입법에 있어
서도 보상규정을 두어야 하는 경우가 있다.
[해설] ① 헌법 제23조의 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본
권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를
보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다[92헌바20].
② 99헌마574
③ 헌법재판소[99헌마289]는 공법상의 권리가 헌법상 재산권보장의 보호를 받기 위한
요건으로 사적 유용성, 수급자의 상당한 자기기여, 수급자 생존의 확보에 기여를 들고 있다.
이러한 요건을 통하여 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보
호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우
에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리로 인정된다(공
법상의 법적 지위가 사법상의 재산권과 비교될 정도로 강력하여 그에 대한 박탈이 법치국
가원리에 반하는 경우에 한하여, 그러한 성격의 공법상의 권리가 재산권의 보호대상에 포함
된다)[99헌마289].
④ 94헌바37
⑤ 헌법 제23조 제1항에 근거하여 재산권의 내용을 형성하는 입법도 다른 기본권에 대
한 제한입법과 마찬가지로 비례의 원칙을 준수해야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적 유
용성과 처분권을 부인해서는 안 되며, 입법자가 토지소유자에 대하여 재산권의 사회적 제약
성으로도 정당화될 수 없는 가혹한 부담을 부과하는 경우에는 비례의 원칙을 충족시키고
이로써 법률의 위헌성을 제거하기 위하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정에 의하여
발생하는 특별한 재산적 부담에 대하여 보상규정을 두거나 보상에 갈음하거나 손실을 완화
할 수 있는 제도를 보완하여야 한다[94헌바37].
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 591쪽 중하단, ②는 588쪽 하단, ③은 588쪽 상단, ⑤는 605
쪽 중하단)
문 19. 국회의 자율권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국회의 자율권의 범위 내에 속하는 사항에 관하여는 헌법이나 법률규정을 명백히 위
반한 흠이 있는 경우가 아닌 한 사법심사를 자제하여야 한다.
② 국회의장이 국회의원을 그의 의사에 반하여 다른 상임위원회로 보임한 행위는 국회
내부 자율의 문제로서 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없다는 것이 판례이다.
③ 국회의장이 국회의원들에게 토론권을 인정하지 아니하고 법률안을 처리하였더라도 국
회의원들은 이를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
④ 현직 국회의원이 겸직이 금지된 직에 취임하였다는 이유로 국회에서 자격상실의 의결
을 받았더라도 법원에 제소할 수 없다.
⑤ 국회의 집회.휴회.폐회.회기 등에 대한 결정권은 국회의 자율권의 핵심에 해당하므로
권력분립의 원칙상 대통령이 국회를 직접 소집하는 것은 헌법에 위반된다.
[해설] ① 국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 議事와 내부규율 등 국회운영에
관하여 폭넓은 자율권을 가지므로 국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을
명백히 위반한 흠이 있는 경우가 아닌 한, 그 자율권은 권력분립의 원칙이나 국회의 위상과
기능에 비추어 존중되어야 하며, 따라서 그 자율권의 범위 내에 속하는 사항에 관한 국회의
판단에 대하여 다른 국가기관이 개입하여 그 정당성을 가리는 것은 바람직하지 않고, 헌법
재판소도 그 예외는 아니다[98헌라3·2004헌나1].
② 국회의원의 상임위원 신분의 변경을 가져온 국회의장의 사.보임행위는 권한쟁의심
판의 대상이 되는 처분에 해당한다(국회의장이 국회의원의 헌법 및 법률상 보장된 법률안
심의.표결권을 침해하였다는 이유로 권한쟁의심판이 청구된 경우, 국회의장의 상임위원회
위원 사.보임행위는 헌법재판소가 심사할 수 없는 국회내부의 자율에 관한 문제라고 할 수
없다)[2002헌라1].
③ 국회의원이 국회내에서 행사하는 질의권.토론권.표결권 등은 국회 구성원의 지위에
있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 기본권이 아니다
[91헌마231]. / 국가기관.지방자치단체기관의 구성원인 국회의원[90헌마125].지방의회의원
[93헌마61].교육위원[92헌마23]의 지위에서 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구는
부적법하다.
④ 의원에 대한 자격심사.징계처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없다고 헌법(§64④)
이 명문으로 규정하고 있다.
⑤ 국회는 헌법.법률.국회규칙이 정하는 바에 따라 집회.휴회.폐회.회기 등을 자율적으
로 정한다. 집회 등의 자율권에 대한 헌법.법률상 제한으로는 대통령의 임시회의 소집요구
(§47①), 정기회 100일 이내·임시회 각 30일 이내라는 회기 제한(§47②), 매년 9월 1일 정
기회 소집(§47①, 국회법4) 등이 있다. / 대통령은 국회 임시회의 소집을 요구할 수 있을 뿐
이므로(§47①), 대통령이 국회를 직접 소집하는 것은 헌법에 위반된다.
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 903쪽 하단, ②는 1242쪽 중상단, ③은 1156쪽 하단, ④는
902쪽 하단)
문 20. 조약 체결에 대한 국회의 동의권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 조약 체결에 대한 국회의 동의는 국회의 입법기능에 속한다고 볼 수 있다.
② 조약의 내용을 구체화하는 행정협정을 체결하는 경우에는 별도의 국회 동의를 요하지
아니한다.
③ 정부의 전권위원이 대통령의 비준을 유보하여 서명하고 추후 대통령의 비준에 의하여
확정되는 조약은 비준 전에 국회의 동의를 받는 것이 원칙이다.
④ 이른바 한미행정협정(SOFA)은 그 명칭에도 불구하고 국회의 동의를 요하는 조약으로
취급되어야 한다.
⑤ 대통령의 비준행위는 조약의 국제법적 효력 발생에 필요할 뿐, 조약의 국내법적 효력
은 국회의 동의를 받은 때부터 발생한다.
[해설] ① 조약의 체결.비준에 대한 국회의 동의권을 입법에 관한 권한의 하나로 취급하
면서, 그 동의권은 대통령의 권한행사에 대한 민주적 통제기능을 한다고 언급함이 일반적이
다. / '입법기능'은 좁은 의미로 법률제정권을 의미하기도 하고 넓은 의미로 입법(법규범 정
립작용)에 관한 권한을 통칭하기도 한다.
② 조약의 위임에 의한 사항이나 조약의 실시를 위하여 필요한 사항이라든가, 정부의
행정권에 관한 사항은 국회의 동의를 필요로 하지 않는다[김철수]. 그러나 헌법 제75조.제95
조와 같은 근거규정이 없다는 점에서 문제가 있다. / 헌재[97헌가14]는 대한민국과아메리카
합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한
협정(SOFA)은 그 명칭이 '협정'으로 되어 있어 국회의 관여 없이 체결되는 행정협정처럼
보이기도 하나, 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고 국가에게
재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으
로 취급되어야 한다고 한 바 있다. 한미상호방위조약 제4조는 "상호적 합의에 의하여 미합
중국의 육군.해군과 공군을 대한민국의 영토내와 그 부근에 配備하는 권리를 대한민국은 이
를 허여하고 미합중국은 이를 수락한다."라고 규정하고 있다.
③ 체결서명 후 비준을 요하는 경우에는 비준 전에 국회동의가 있어야 한다.
④ 한미행정협정(SOFA : 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시
설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정)은 그 명칭이 '협정'으로 되어 있어
국회의 관여 없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나, 우리나라의 입장에서 볼 때에는
외국군대의 지위에 관한 것이고 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하
고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다[97헌가14].
⑤ 대통령은 조약을 체결.비준한다(§73). 체결은 보통 비준을 포함하는 용어로 쓰이지
만, 좁은 의미의 체결은 전권대사를 지명.파견하여 조약내용에 관해 합의하는 것을 뜻하며,
비준은 국가간에 합의된 조약안을 조약체결권자(국가원수)가 최종적으로 확인하여 조약으
로 완성시키는 행위를 뜻한다. / 조약에 대한 국회의 동의는 사전동의를 말한다. 즉 대통령
의 비준행위가 있기 전에 국회의 동의를 거쳐야 한다. 조약체결에 대한 국회동의가 대통령
의 비준을 강요하는 것은 아니며, 국회가 동의한 후에 대통령이 비준하지 않을 수도 있다.
/ 헌법에 의해 체결.공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 가지는데, 대통령의 비준행위(§
73)는 조약의 국제법적 효력 발생에 필요할 뿐만 아니라 조약의 국내법적 효력 발생에도 필
요하다. 법률안에 대한 국회의 의결만으로는 법률로서의 효력이 발생할 수 없듯이(공포가
없으면 법률의 효력은 발생하지 않는다[4287형상16]), 국회의 동의만으로는 조약의 국내법
적 효력이 발생할 수 없다. 조약완성행위인 대통령의 비준이 있어야 조약의 국내법적 효력
이 발생한다. 즉 조약의 국내법적 효력이 발생하려면 국회의 동의와 함께 대통령의 비준도
있어야 한다. / 대한민국과 일본국간의 범죄인인도조약은 "이 조약은 비준서의 교환일부터
15일째 되는 날에 발효한다."라는 조항을 담고 있는데, '2002. 4. 2. 국무회의 심의 → 2002.
4. 8. 한국 법무부장관과 일본 법무대신의 서명 → 2002. 4. 19. 국회의 비준동의 → 2002. 6.
6. 비준서 교환 → 2002. 6. 21. 발효'의 과정을 거쳤다. (☜ 답항 ⑤의 전단을 무시하더라도
후단 '국회의 동의를 받은 때부터'가 옳지 않다.)
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 807쪽, ②는 855쪽 중상단, ③은 855쪽 하단, ④는 855쪽 상
단, ⑤는 855쪽 하단과 854쪽 중하단)
문 21. 재정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국회는 예산안 심의 과정에서 조약이나 법률로써 확정된 금액과 채무부담행위로서 전
년도에 이미 국회의 의결을 받은 금액을 삭감할 수 없다.
② 조세평등주의는 납세자의 담세능력에 상응하여 조세가 부과될 것을 요구하지만, 합리
적 이유가 있는 경우 특정계층에 대한 면세 또는 감세까지 부정하는 것은 아니다.
③ 예산안은 국회의 의결에 의하여 성립하고 정부에 이송되어 대통령이 공고함으로써 효
력이 발생한다.
④ 예산과 법률이 불일치하는 경우 법률로써 예산을 변경할 수 없다.
⑤ 법률상 지출의무의 이행을 위한 경비는 예산안이 새로운 회계연도가 개시될 때까지
의결되지 못한 경우 국회에서 예산안이 의결될 때까지 전년도 예산에 준하여 집행할 수 있
다.
[해설] ① 법률비와 의무비
② 조세평등주의는 조세의 부과.징수를 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등
하게 할 것을 요구하며 합리적 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대
하는 것을 허용하지 않는다[96헌바14]. 합리적 이유 없이 특별한 이익을 주는 것도 허용하지
않는다[94헌마242].
③ 법률은 공포해야 효력이 발생하지만, 예산은 의결로써 효력이 발생한다. / 예산공고
의 수신인은 국민이 아니므로 공고는 효력발생요건이 아니다.
④ 양자는 성립절차.효력 등에서 차이가 있으므로 예산으로써 법률을 변경할 수 없고
법률로써 예산을 변경할 수 없다.
⑤ 헌법 제54조 제3항 제2호
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 869쪽 하단, ②는 858쪽 하단, ③은 868쪽 중상단과 870쪽
중단, ④는 868쪽 중하단, ⑤는 871쪽 중단)
문 22. 대통령의 선거에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다
수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
② 대통령후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 유효투표 총수의 3분의 1 이상이 아니면
대통령으로 당선될 수 없다.
③ 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일 전에 후임자를 선거한다.
④ 대통령이 궐위된 때에는 60일 이내에 후임자를 선거하며, 후임자의 임기는 전임자의
잔여임기가 아니고 당선이 결정된 때로부터 5년의 임기가 개시된다.
⑤ 대통령선거의 효력에 관하여 대법원에 소가 제기된 경우, 대법원은 선거에 관한 규정
에 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거
의 전부나 일부의 무효를 판결한다.
[해설] ① 공직선거 및 선거부정방지법 제187조 제2항
② 선거권자총수의 3분의 1 이상(§67③, 공선법187①단서)
③ 헌법 제68조 제1항 / ④ 헌법 제68조 제2항, 공선법 제14조 제1항 / ⑤ 공선법 제224
조
[답] ② (★ ①②는 고득점헌법 221쪽 중단, ③은 935쪽 중상단, ④는 935쪽 중단과 937쪽
중단, ⑤는 229쪽 상단)
문 23. 아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
약사인 甲, 乙, 丙은 A주식회사(이하 'A'라 함)를 설립하고 A 명의로 사업자등록을 하여
약국을 경영하고 있다. 그러나 식품의약품안전청장은 법인 명의로 약국을 운영하는 것은
"약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."고 규정한 약사법 제16조 제1항(이하
'이 사건 조항'이라 함)에 위반된다고 하면서, 전국의 모든 제약회사와 약국도매상에 대하여
법인 명의로 운영되는 약국에 의약품을 공급하는 경우에는 3개월의 해당의약품 판매업무정
지처분을 하겠다는 경고처분을 하였다. 이 경고처분을 받은 제약회사 등이 의약품공급을 중
단하자 A는 행정법원에 경고처분취소소송을 제기하고, 이 사건 조항에 대한 위헌법률심판
제청신청을 하였다. 법원이 동 신청을 기각하자, A는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌
법소원심판을 청구하였다.
① 경고처분취소소송에서 원고패소 판결이 확정된 후 헌법재판소가 헌법소원에서 A의
주장을 인용하여 단순위헌결정을 하였다면, A는 위 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수
있다.
② A가 헌법소원을 제기한 이상, 甲, 乙, 丙은 청구기간이 도과하지 않았다 하더라도 이
사건 조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
③ 이 사건 조항의 위헌 여부가 경고처분취소소송에서 재판의 전제가 되기 때문에, A는
자신의 기본권 침해가 없더라도 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
④ A는 이 사건 조항이 위헌이라는 근거로서 평등권, 직업의 자유에 대한 침해를 주장할
수 있다.
⑤ 이 사건 조항에 대하여 단순위헌을 선고하여 그 효력을 상실시킬 경우에는 약국을 개
설할 수 있는 자격에 대한 아무런 제한이 없게 되어 약사가 아닌 일반인이나 일반법인도 약
국을 개설할 수 있는 상태가 됨으로써, 위헌적인 이 사건 조항을 존속시킬 때보다 더 심각
한 법적 혼란을 초래할 우려가 있으므로 헌법재판소는 헌법불합치결정을 할 수 있다.
[해설] 헌재 2002. 9. 19. 선고 2000헌바84 사건을 사례화한 것이다.
① 위헌소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는
당사자는 그 소송사건에 대한 재심을 청구할 수 있다(헌재법75⑦).
② 헌법재판소는 이미 심판을 거친 동일한 사건에 대하여는 다시 심판할 수 없다(헌재
법39). / 양자의 심판대상 법률조항이 일부 중복되더라도 하나는 헌재법 제68조 제1항에 의
한 헌법소원심판청구사건이고 다른 하나는 헌재법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판제청
사건이라면 심판청구의 유형이 상이하므로 두 사건이 동일한 사건이라고 할 수 없다[96헌가
8]. 마찬가지로 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구사건과 동조 제1항에 의한 헌
법소원심판청구사건은 심판청구의 유형이 상이하므로 일사부재리원칙에 저촉되지 않는다.
게다가 A와 甲.乙.丙은 청구인이 상이하므로 동일한 사건이라고 할 수 없다(96헌마48 참고).
/ 기본권침해의 자기관련성.직접성.현재성과 보충성 등 적법요건의 하자는 보이지 않는다.
③ 위헌심사형 헌법소원에는 기본권침해의 자기관련성.직접성.현재성과 보충성이 요구
되지 않는다[94헌바2·90헌바19]. / 답항 ③에서 '헌법소원심판'의 유형이 특정되어 있지 않
기 때문에 문제가 있는데, 전단에서 '재판의 전제'를 언급하고 있기 때문에 헌재법 제68조
제2항에 의한 헌법소원으로 이해해야 할 것이다.
④⑤ "약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다."고 규정한 약사법 제16조 제
1항이 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써 약사들만으로 구성된 법인에게
도 약국개설을 금지하는 것은 법인을 구성하여 약국을 개설.운영하려고 하는 약사들 및 이
들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하고 약사들이 약국경
영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하며, 변호사.공인회계
사 등 여타 전문직과 비교할 때 평등권을 침해한다[2000헌바84]. (☜ 4인의 헌법불합치의견
과 2인의 단순위헌의견이 있어서 헌법불합치결정을 한 경우이다.)
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 1235쪽 하단, ②는 1103쪽 상단, ③은 1232쪽 상단, ④⑤는
583쪽 상단)
문 24. 직업의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 법인은 기본권의 성질에 따라 그 주체가 될 수 있으므로 직업수행의 자유의 주체가 된
다.
② 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자
유를 의미하는 경쟁의 자유는 직업의 자유에 의하여 보장된다.
③ 직업선택의 자유를 제한함에 있어서 주관적 사유에 의한 제한은 객관적 사유에 의한
제한보다 더 중요한 공익을 위하여 명백한 위험을 방지하려는 경우에 정당화된다.
④ 공연장의 경영자가 국산영화를 연간상영일수의 5분의 2 이상 상영하여야 한다고 규정
한 영화법 관련조항은 국산영화의 존립과 진흥의 발판을 확보하려는 입법목적의 달성을 위
한 제한으로서 과잉금지의 원칙에 반하지 아니한다.
⑤ 청소년의 보호를 위하여 담배자동판매기 설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고,
이로 인하여 담배소매인의 직업수행의 자유가 다소 제한되더라도 법익형량의 원리상 감수
되어야 한다.
[해설] ① 법인도 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권의 주체가 되는데, 직업선택의 자유
는 헌법상 법인에게도 인정되는 기본권이다[2000헌바84].
② 96헌가18 / ④ 94헌마125 / ⑤ 92헌마264
③ 주관적 사유를 이유로 하는 경우보다는 객관적 사유를 이유로 하는 경우에 직업의
자유에 대한 침해의 진지성이 가장 크다 할 것이므로, 매우 엄격한 요건을 갖춘 경우에만
이를 허용할 수 있다[89헌마178]. / 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한
제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만
정당화될 수 있다[2001헌마614].
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 575쪽 하단, ②는 577쪽 하단, ③은 580쪽 중단과 581쪽 하
단, ④는 583쪽 하단의 2004. 8. 29.자 추록, ⑤는 583쪽 하단)
문 25. 헌법소원사건에서 각하결정의 이유가 되기에 적합하지 않은 것은?
① 청구인이 주장하는 사실관계에 의하더라도 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사에 의
해서는 청구인 자신의 기본권이 침해당할 여지가 없음이 명백하다고 판단된다.
② 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사에 의하여 청구인의 기본권이 침해당한 것이 사
실이라고 하더라도, 이미 청구인의 기본권 침해상태가 종료되었고, 당해 기본권 침해행위의
위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요하지 않을 뿐만 아니라 동종의 기본권 침해행위의 반
복위험성도 없다고 판단된다.
③ 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사가 위헌이라고 하더라도, 그 공권력 행사에 의하
여 청구인에게 기본권 침해라는 불이익이 아직 발생하지 않았을 뿐만 아니라, 장래에 충분
히 예측가능할 정도로 그러한 불이익이 발생할 개연성도 인정되지 않는다고 판단된다.
④ 청구인이 주장하는 사실관계를 기초로 하여 판단하는 경우에도, 청구인은 청구인이 적
시한 특정의 공권력 행사에 대하여 법적인 이해관계를 가지고 있지 않으며 단지 간접적.사
실적인 이해관계를 가지고 있을 뿐이라고 판단된다.
⑤ 청구인이 적시한 특정의 공권력 행사에 의하여 청구인의 기본권에 피해가 발생한 것
은 사실이나 그 공권력 행사가 비례의 원칙에 위배되지 않는다고 판단된다.
[해설] 권리구제형 헌법소원심판에서는 공권력의 행사.불행사가 아닌 행위나 헌법소원
의 대상이 아닌 법원재판.헌재결정 등에 대해 헌법소원심판을 청구한 경우, 청구인의 청구
능력 또는 기본권침해의 자기관련성.직접성.현재성이 없는 경우, 보충성의 요건을 충족시키
지 못한 경우, 권리보호이익이 없는 경우, 청구기간이 도과한 경우, 변호사 아닌 청구인이
변호사를 대리인으로 선임하지 않은 경우 등에 각하결정을 한다.
① 기본권침해의 법적 관련성 내지 청구인적격이 없다. / ② 권리보호이익이 없다.
③ 현재성이 없다. / ④ 자기관련성이 없다.
⑤ 권리구제형 헌법소원심판에서는 공권력의 행사.불행사가 위헌이 아닌 경우(공권력
의 행사.불행사가 재량범위 내의 것이거나 기본권제한이 합리적이어서 기본권에 대한 과잉
침해 및 본질적 침해가 없는 경우)에 기각결정을 한다.
[답] ⑤ (★ 각하사유는 고득점헌법 1176쪽 중단, ①은 1157쪽 하단, ②는 1166쪽, ③은
1160쪽 상단, ④는 1158쪽 하단, ⑤는 1176쪽 하단)
문 26. 대통령탄핵사건에 관한 헌법재판소의 결정(2004헌나1)과 내용이 일치하는 것은?
① 선거에 임박한 시기에 대통령이 기자회견에서 전국민을 상대로 특정 정당을 지지하는
발언을 한 것은 선거에서의 중립의무를 위반한 것이며, 그 자체로서 명백히 선거운동에 해
당한다.
② 탄핵심판절차에서 소추위원은 국회의 별도 의결이 없어도 소추의결서에 기재되지 아
니한 새로운 사실을 추가할 수 있다.
③ 대통령직인수에관한법률에 따라 법적 신분이 대통령당선자로 인정된 자는 대통령직의
인수에 필요한 준비작업을 할 수 있는 권한을 가지게 되므로 당선후 취임시까지의 기간에
이루어진 대통령당선자의 행위도 소추사유가 될 수 있다.
④ 헌법상 대통령취임선서조항에 규정된 '성실한 직책수행의무'는 헌법적 의무에 해당하
며, 비록 '헌법을 수호해야 할 의무'와는 정도의 차이가 있을지라도 규범적으로 그 이행이
관철될 수 있는 성격의 의무에 해당하므로 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 있다.
⑤ 대통령에 대한 파면결정이 정당화되는 경우는 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상
헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할
자격을 상실한 경우에 한한다.
[해설] ① 선거에서의 중립의무를 위반한 것이지만, 특정 후보자나 특정가능한 후보자들
을 당선 또는 낙선시킬 의도로 능동적.계획적으로 선거운동을 한 것으로는 보기 어렵다.
② 소추의결서에 기재되지 않은 새로운 사실을 탄핵심판절차에서 소추위원이 임의로
추가하는 것은 허용되지 않는다.
③ 대통령의 직위를 보유하고 있는 상태에서 범한 법위반행위만이 소추사유가 될 수
있고, 당선후 취임시까지의 기간에 이루어진 대통령의 행위는 소추사유가 될 수 없다.
④ 대통령의 '성실한 직책수행의무'는 헌법적 의무에 해당하나, '헌법을 수호해야 할 의
무'와는 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로 원칙적으로 사
법적 판단의 대상이 될 수 없다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 896쪽 하단∼897쪽 상단과 217쪽 상단, ②는 894쪽 중단, ③
은 890쪽 중단, ④는 890쪽 하단, ⑤는 892쪽 중하단)
문 27. 국회의 회의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국회의 의사공개의 원칙은 절대적인 것이 아니며, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나
국회의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다.
② 본회의 또는 위원회의 의결로 공개하지 아니하기로 한 경우를 제외하고는 의장 또는
위원장은 회의장 안에서의 녹음.녹화.촬영 및 중계방송을 국회규칙이 정하는 바에 의하여
허용하여야 한다.
③ 상임위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의를 열고 의견을 교환할 수 있으나, 표
결은 할 수 없다.
④ 국회의원의 임기가 만료된 때에는 국회에 제출되었으나 회기중에 의결되지 못한 법률
안은 폐기된다.
⑤ 동일 안건인 경우 전 회기에 부결한 것을 다음 회기에 재차 발의하여 심의할 수 없다.
[해설] ① 헌법 제50조 제1항 단서 / ② 국회법 제149조 제1항 / ③ 국회법 제63조 제1항
/ ④ 헌법 제51조 단서
⑤ 부결된 안건은 같은 회기중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다(국회법92). / 전회기
에서 부결한 것을 다음 회기에서 발의.심의하는 것은 회기가 다르기 때문에 일사부재의의
원칙에 저촉되지 않는다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 839쪽 중단, ②는 840쪽 하단, ③은 834쪽 상단, ④는 841쪽
하단, ⑤는 842쪽 중단)
문 28. 甲은 수도권 과밀억제권역 안에 있는 대지상에 업무용 건축물을 건축하였다가 수
도권정비계획법(이하 '법'이라 함) 제12조에 의하여 과밀부담금을 부과받았다. 甲은 위 과밀
부담금의 취소를 구하는 소송에서 법 제2조 제3호, 제14조 제1항, 제2항에 대한 위헌법률심
판제청을 신청하였으나 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구
하였다. 아래 설명 중 옳지 않은 것으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[관련법령]
수도권정비계획법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정된 것)
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
3. "인구집중유발시설"이라 함은 학교.공장.공공청사.업무용건축물.판매용건축물.연수시
설 기타 인구집중을 유발하는 시설로서 대통령령이 정하는 종류 및 규모 이상의 시설을 말
한다.
제12조 (과밀부담금의 부과.징수) ① 과밀억제권역 안의 지역으로서 대통령령이 정하는
지역 안에서 인구집중유발시설 중 업무용건축물 …(중략)…을 건축하고자 하는 자는 과밀부
담금(이하 "부담금"이라 한다)을 납부하여야 한다.
제13조 (부담금의 감면) 다음 각호의 건축물에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 부
담금을 감면할 수 있다.
3. 건축물 중 주차장 기타 대통령령이 정하는 용도로 사용되는 건축물
제14조 (부담금의 산정기준) ① 부담금은 건축비의 100분의 10으로 하되, 지역별 여건 등
을 감안하여 대통령령이 정하는 바에 따라 건축비의 100분의 5까지 조정할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 건축비는 건설교통부장관이 고시하는 표준건축비를 기준으로 산
정한다.
ㄱ. 甲은 법원의 기각결정이 있은 날이 아니라 동 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에
헌법소원심판을 청구하여야 한다.
ㄴ. 甲이 당해사건에서 위헌법률심판제청을 신청하였을 때에는 법 제13조 제3호를 포함
시키지 않았으나 헌법소원심판을 청구하면서 이 조항의 위헌성을 주장하는 것이 당해사건
에서 부담금부과처분의 취소결정을 얻기 위하여 필요하다고 판단하여 이 조항에 대하여도
위헌확인을 구하였다면, 헌법재판소는 그것도 심판대상으로 삼아야 한다.
ㄷ. 甲이 법 제2조 제3호 전체에 대하여 위헌확인을 구하였다고 하더라도 헌법재판소는
헌법소원심판의 대상을 법 제2조 제3호 중 '업무용건축물' 부분으로 한정할 수 있다.
ㄹ. 甲이 법 제2조 제3호에 대하여 인구집중유발시설을 어떠한 시설로 볼 것인지에 대한
판단기준을 정한 바 없이 그 종류 및 규모 일체를 대통령령이 정하도록 규정하여 포괄위임
입법금지의 원칙에 위배된 것이라고 주장하였다면, 이 주장은 이 대통령령이 집행명령임을
전제로 한 것이다.
ㅁ. 甲이 법 제14조 제1항, 제2항은 획일적으로 표준건축비의 100분의 10을 과밀부담금으
로 부과함으로써 甲의 재산권, 직업선택의 자유를 과도하게 침해하므로 과잉금지원칙에 위
배된다고 주장하였다면, 그 주장은 입법권에 의한 기본권제한에는 입법목적을 달성하기 위
하여 효과적이고 적절한 방법을 사용하고 필요최소한으로 되어야 한다는 헌법적 한계가 있
음을 전제로 한 것이다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄷ, ㅁ ④ ㄴ, ㄷ ⑤ ㄷ, ㄹ
[해설] 헌재 2004. 6. 24. 선고 2004헌바23 사건을 사례화한 것이다.
ㄱ. 위헌심사형 헌법소원은 위헌여부심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날
부터 30일 이내에 청구해야 한다(헌재법69②)
ㄴ. 위헌여부심판 제청신청이나 위헌제청신청기각결정을 한 바도 없는 조항을 심판대
상에 추가하는 것은 부적법하다[95헌바41].
ㄷ. 청구인은 법 제2조 제3호 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나 이 사건에서는
그 중에서 '업무용건축물'부분만이 문제가 되므로 법 제2조 제3호 중 '업무용건축물'부분만
을 판단대상으로 하여 위 조항의 위헌 여부를 판단한다[2004헌바23]. (☜ 심판대상의 축소한
정)
ㄹ. 포괄위임금지원칙은 위임명령과 관련된 것이며, 집행명령과는 무관하다. / 집행명
령의 근거규정은 헌법 제75조.제95조이므로 집행명령은 법률의 근거를 요하지 않는다.
ㅁ. 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 모든 자유와 권리는 '필요한 경우에 한하여' 제
한할 수 있는바, 과잉금지의 원칙은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의
균형성을 내용으로 한다[89헌가95].
[답] ② (★ ㄱ은 고득점헌법 1232쪽 중단, ㄴ은 1231쪽 중단, ㄷ은 1106쪽 중단의 2000헌
마25, ㄹ은 968쪽, ㅁ은 365쪽 하단)
문 29. 헌법소원의 적법요건으로서 '기본권침해의 직접성'에 관한 설명 중 옳지 않은 것
은?
① 법령소원에 있어서 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자
체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다.
② 일정한 행위를 금지하고 그 위반에 대한 형벌을 규정한 법률조항이 있을 경우, 직접
그 법률조항에 대하여 헌법소원을 제기할 수 없다.
③ 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민
의 권리관계를 직접 변동시키는 것이라면 그 법규범에는 기본권 침해의 직접성이 인정될
수 있다.
④ 수형자의 연령 등 사정을 참작하여 가석방을 하도록 규정한 형법조항은 가석방 처분
이라는 집행행위가 매개되므로 직접 이 조항을 헌법소원으로 다툴 수 없다는 것이 판례이
다.
⑤ 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범을 시행할 것을 예정하고 있는 경우
에는 원칙적으로 당해 법률규정의 직접성은 부인된다.
[해설] ① 94헌마213, 99헌마713
② 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌.
행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 그 형벌이나 행정벌의 부과를 위 직접성에서 말하는
집행행위라고는 할 수 없으며[94헌마213], 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요 없이 제
재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하므로 청구인
이 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없다[97헌마345]. 즉
직접성이 인정된다.
③ 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국
민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민
의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면
그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다[97헌마38·2001헌마543].
④ 93헌마12 / ⑤ 94헌마213
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 1196쪽 중상단, ②는 1197쪽 중단, ③은 1197쪽 상단, ④는
1208쪽 하단, ⑤는 1197쪽 중상단)
문 30. 대통령의 긴급권에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여
긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때 법률의 효력을 가지는 긴급
명령을 발할 수 있다.
② 긴급명령은 법률로 정해야 할 사항을 명령으로써 규정하는 것이기는 하나, 비상상황이
제거되더라도 국회가 긴급명령을 대체하는 입법을 할 수 있는 것은 아니다.
③ 대통령이 긴급명령에 관하여 국회의 승인을 얻지 못한 경우 동 명령은 그때부터 자동
적으로 그 효력을 상실하고, 그 명령에 의하여 개폐되었던 법률은 당연히 효력을 회복한다.
④ 긴급명령은 국가를 보위하기 위하여 또는 공공복리와 관련된 수요의 충족을 위하여
발할 수 있으나 헌법적 효력을 가진 명령이나 헌법에 반하는 명령을 발할 수 없다.
⑤ 긴급재정경제명령이 법률적 효력을 가지는 데 비하여 긴급재정경제처분은 헌법적 효
력을 가지는 것으로서 대통령은 후자를 발함에 있어 오남용이 되지 않도록 특별히 신중하
여야 한다.
[해설] ① 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여(§76②)
② 국회는 법률의 제정.개정(대체입법)으로 긴급명령을 통제할 수 있다.
③ 헌법 제76조 제4항
④ 국가보위라는 소극적.사후진압적.방어적 목적을 위해서만 긴급명령을 발할 수 있고,
공공복리의 실현이나 집권연장.야당탄압.통일촉진 등을 위해 발할 수는 없다.
⑤ 긴급재정경제처분은 국회의 의결을 거쳐 행하는 정상적인 재정.경제처분으로는 실
효를 거둘 수 없을 때에 대통령이 비상적으로 행하는 긴급처분으로서, 국가긴급권의 일종이
며, 처분적 효력을 가진다. 긴급재정경제처분이 헌법에 위반되는 사항을 내용으로 할 수는
없다.
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 942쪽 중단, ②는 944쪽 하단, ③은 944쪽 중상단, ④는 943
쪽 상단, ⑤는 945쪽 하단)
문 31. 아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
甲방송사는 특집 TV방송을 통하여 모 종교집단의 교주인 乙의 이단성, 성추문 및 도박문
제 등을 방영할 예정으로 프로그램을 제작 중이었는데, 乙은 이 프로그램의 내용이 자신의
명예나 신용 또는 초상권이나 성명권 등을 훼손한다는 이유로 민사집행법 제304조를 근거
로 법원에 방영금지가처분신청을 하였고 법원은 이를 인용하였다. 이에 甲방송사는 항소함
과 동시에, 민사집행법 제304조의 가처분에 방송프로그램의 방영금지가처분이 포함되는 것
으로 해석하는 한 언론의 자유를 침해한다는 등의 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였으
나 기각되었다. 이에 甲방송사는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하
였다.
① 위 사례에서 민사집행법 제304조에 관하여 甲방송사가 한 주장과 같이, 법률조항을
"…하는 것으로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 심판청구는 원칙적으로 헌법재판
소법 제68조 제2항에 의한 청구로서는 부적법하다.
② 만일 甲방송사의 위 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라 법원의 해
석에 의하여 구체화된 위 법률조항 자체의 위헌성을 주장하는 것으로 선해될 수 있다면 위
심판청구는 적법한 것이다.
③ 헌법재판소가 방영금지가처분의 허용에 의한 언론의 자유 제한을 심사함에 있어서 인
격권 침해에 대한 실효성 있는 구제를 위해서는 침해행위의 사후적 구제절차만으로는 부족
하고, 침해의 사전억제가 허용되어야 할 필요가 있다고 판단하였다면, 이는 비례의 원칙 중
목적의 정당성과 수단의 적정성의 관점에서 심사한 것이다.
④ 헌법 제21조 제2항의 검열금지는 언론.출판의 자유의 본질적 내용에 해당한다.
⑤ 헌법 제21조 제2항의 검열금지의 원칙은 절대적 금지에 해당하므로, 사법부가 사법절
차에 의하여 심리, 결정하는 방영금지가처분 또한 헌법에서 금지하는 사전 검열에 해당한
다.
[해설] 헌재 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 사건을 사례화한 것이다.
①② 법률조항을 '......하는 것으로 해석하는 한 위헌'이라는 판단을 구하는 청구는 헌재
법 제68조 제2항에 의한 청구로 적절치 않다. 그러나 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것
이 아니라 법률조항이 불명확하여 이를 다투는 등 법률조항 자체의 위헌성에 관한 청구로
이해되는 경우에는 우리 헌법재판소가 이를 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로 보
아 적법한 것으로 받아들이고 있다. 헌법재판소가 그동안 적극적으로 심판대상으로 삼아 판
단한 경우를 2가지로 분류할 수 있다. 하나는 법규정 자체의 불확정성을 다투는 것으로 보
는 경우이고, 다른 하나는 소위 "법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성"
문제가 있는 것으로 볼 만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐 형성.집적된 경우이다.[2001
헌바91]
③ 언론·출판의 자유에는 헌법 제21조 제4항에서 명시되어 있는 헌법적 한계 이외에
헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계에 따른 제한도 가능하다. 가처분에 의한 사전
금지청구는 인격권 보호라는 목적에 있어서 그 정당성이 인정될 뿐 아니라 보호수단으로서
도 적정하다. 그리고 침해 최소성의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라, 이에 의하여 보호되
는 인격권보다 이로 인하여 제한되는 언론의 자유의 중요성이 더 크다고는 볼 수 없으므로
법익 균형성의 원칙 또한 충족한다.[2000헌바36] / 답항 ③에서 '인격권 침해에 대한 실효성
있는 구제를 위해서' 부분이 목적의 정당성에 관한 것이고, '사후적 구제절차와 함께 침해의
사전억제(방해예방청구)가 허용되어야 할 필요가 있다' 부분이 방법의 적절성 내지 수단의
적정성에 관한 것이다.
④ 언론.출판에 대한 허가제.검열제를 도입하는 것(§21②), 언론기관의 등록요건을 지
나치게 엄격하게 하여 실질적으로 허가제와 같은 법적 효과를 가져오게 하는 것, 정보원을
독점하기 위해 국영보도기관만을 허용하는 것(모든 정보원의 국유화), 행정기관이 임의로
언론기관의 등록을 취소하도록 하는 것(적법절차에 의하지 않은 보도기관의 등록취소) 등은
금지된다.
⑤ 헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를
금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사
전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에
의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에
의하여 심리, 결정하는 것이어서 헌법에서 금지하는 사전검열에 해당하지 아니한다[2000헌
바36].
[답] ⑤ (★ ①②는 고득점헌법 1229쪽 상단, ④는 521쪽 중상단, ⑤는 524쪽 중하단)
문 32. 정당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 헌법이 정당설립의 자유를 규정하고 있지만, 정당의 등록 및 등록 취소의 요건은 형식
적 요건에 한정되는 것은 아니며, 실질적 내용을 요건으로 하는 것도 허용된다.
② 정부가 헌법재판소에 정당해산심판을 청구한 경우, 종국결정의 선고시까지 정당의 활
동을 정지하는 가처분결정을 내려줄 것을 헌법재판소에 신청할 수 있다.
③ 국회의원이 소속정당의 당론에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우, 그
정당은 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 정당 내부의 사실상의 강제 또는 소속정
당으로부터의 제명은 할 수 있다.
④ 정당에 대한 국고보조는 정당의 자유와 평등을 침해하지 않도록 이루어져야 한다.
⑤ 민주적 기본질서를 부정하는 정당이라도 헌법재판소가 그 위헌성을 확인하여 해산결
정을 할 때까지는 존속한다.
[해설] ① 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 제2항의 헌법적 요청을 함께 고려하여
볼 때, 입법자가 정당으로 하여금 헌법상 부여된 기능을 이행하도록 하기 위하여 그에 필요
한 절차적.형식적 요건을 규정함으로써 정당의 자유를 구체적으로 형성하고 동시에 제한하
는 경우를 제외한다면, 정당설립에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는
다. 이는 곧 입법자가 정당설립과 관련하여 형식적 요건을 설정할 수는 있으나(정당법 제16
조), 일정한 내용적 요건을 구비해야만 정당을 설립할 수 있다는 소위 '허가절차'는 헌법적
으로 허용되지 않는다는 것을 뜻한다.[99헌마135] (☜ 실질적 내용을 요건으로 하는 것은 허
용되지 않는다. / 이 부분은 '결정요지'에는 나와 있지 않고 '이유'에 나와 있다.)
② 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 또는 직권으로 종
국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다(헌재법57).
③ 국회의원의 국민대표성을 중시하는 입장에서도 특정 정당에 소속된 국회의원이 정
당기속 내지는 교섭단체의 결정(당론)에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우
에 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 '정당내부의 사실상의 강제' 또는 소속 '정당
으로부터의 제명'은 가능하다고 보고 있다.[2002헌라1]
⑤ 정당의 해산을 명하는 결정이 선고된 때에는 그 정당은 해산된다(헌재법59).
[답] ① (★ ②는 고득점헌법 193쪽 상단, ③은 907쪽 하단, ⑤는 193쪽 하단)
문 33. 인터넷상의 가상공간에서 발생하는 법적 문제에 관한 학생의 질문에 대한 교수의
답변이 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 학생 : 청소년 보호를 위해 그 유통과 관리가 규제되는 청소년보호법상 청소년유해매
체물은 청소년의 건전한 인격과 시민의식의 형성을 위하여 통신망에서 철저히 규제되어야
하지 않을까요?
교수 : 청소년유해매체물에는 청소년과 성인 모두에게 금지되는 음란물이 포함될 수
있지만, 음란물에 이르지 않는 선정적인 표현물은 청소년의 접근으로부터는 차단될 필요가
있다고 하더라도, 성인에 의한 표현과 접근까지 금지할 이유는 없습니다.
② 학생 : 그렇다면 오늘날 인터넷상의 표현을 어떻게 규제하는 것이 표현의 자유를 발전
시킬 수 있습니까?
교수 : 인터넷은 표현촉진적인 매체로서 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되
며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로 인터넷상의 표현에
대해서는 질서 위주의 사고로 규제를 하여야 합니다.
③ 학생 : 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인이 게시한
제3자의 명예를 훼손하는 글을 방치한 경우 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게 됩니
까?
교수 : 홈페이지 운영자가 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지는 경우는 운영자에
게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유없이 이를 이행하지 아니한 경우이어
야 하는데, 그 삭제의무는 제3자의 명예훼손의 글이 게시되었다는 사실을 그 운영자가 알았
거나 알 수 있었다는 사정만으로도 발생합니다.
④ 학생 : 인터넷상 청소년유해매체물 정보를 제공하는 경우 '18세 이용금지 표시' 외에
추가로 '전자적 표시'를 하도록 함으로써 차단 소프트웨어를 설치하는 경우 그 정보를 볼 수
없게 하는 것은 표현의 자유를 침해하는 것이 아닙니까?
교수 : 청소년유해매체물로 결정된 인터넷 정보도 언론.출판의 자유에 의하여 보호되
는 의사표현의 매개체에 해당되며, 그 정보제공에 있어서 주민등록번호를 확인하거나 공인
인증서를 이용하여도 청소년으로부터 유해매체물을 차단할 수 있으므로 '전자적 표시'를 하
도록 하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해합니다.
⑤ 학생 : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에서는 정보통신망을 통하여 음란
한 부호, 영상 등을 공연히 전시한 자를 형사처벌하고 있는데, 인터넷 홈페이지에 음란물 사
이트를 링크만 해놓아도 형사처벌을 받게 됩니까?
교수 : 여기서 '공연히 전시'한다고 함은 불특정 다수인이 실제로 음란한 부호, 영상 등
을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하므로, 인터넷상 음란물 사이트를 링크하여 웹사
이트 주소를 전시하는 행위는 다른 웹사이트 등을 단순히 소개.연결할 뿐인 경우에도 형사
처벌의 대상이 됩니다.
[해설] 헌재결정례와 대법원판례의 내용을 문답화한 것이다.
① 청소년유해매체물은 청소년보호를 위해 그 유통.관리를 규제하는 매체물이다. 여기
에는 성인에게도 금지되는 음란물 같은 불법표현물도 포함될 수 있지만, 성인에게는 접근이
허용될 수 있지만 청소년에게만 금지되는 표현물도 포함되어 있다. 그런데 "공공의 안녕질
서 또는 미풍양속" 개념의 포괄성으로 말미암아 청소년에 대한 접근만 금지하여도 족할 표
현물도 불온통신에 해당되어 규제받게 된다. 예를 들어 성적인 욕구를 자극하는 선정적인
표현물은 청소년의 접근으로부터는 차단할 필요가 있다 하더라도, 그것이 음란물에 이르지
않는 한 성인에 의한 표현과 접근까지 금지할 이유는 없는 것이다.[99헌마480]
② 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고 표현의 쌍방향
성이 보장되며 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날
가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주
의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현
매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계
속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야
할 것이다.[99헌마480]
③ 온라인 서비스 제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시
판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해
배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한
사유 없이 이를 이행하지 않은 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적.내용,
게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의
유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모, 영리목적의 유무, 개
방 정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적.경제적 난
이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자
가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영
자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를
지게 된다고 단정할 수 없다[2002다72194, 2003.6.27.]. / 그런데 전자게시판을 설치.운영하는
전기통신사업자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 올려진
것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 의무가
있다는 판례[2001다36801, 2001.9.7.].도 있다. (☜ 민법문제이다.)
④ 인터넷상의 청소년유해매체물 정보의 경우 18세 이용금지 표시 외에 추가로 '전자
적 표시'를 하도록 하여 차단소프트웨어 설치시 동 정보를 볼 수 없게 한 동법시행령 제21
조 제2항 및 '청소년유해매체물의 표시방법'에 관한 정보통신부고시는 표현의 자유를 침해
하지 않는다.[2001헌마894]
⑤ 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개.연결할 뿐이
거나 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불
특정.다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로
사실상 지배.이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바
없다고 평가되고, 이에 따라 불특정.다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음
란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보
아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해
석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초
고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(현행 정보통신망
이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 규정의 입법취지에 부합하는
것이라고 보아야 한다[2001도1335]. (☜ 형법문제이다. / 음란동영상 등이 외부로 드러나 있
지 않은 메인화면.로그인화면 등을 링크해 놓는 것은 위 법률조항에 저촉되지 않으나, 음란
동영상 등이 바로 보이도록 링크해 놓는 것은 위 법률조항에 저촉된다.)
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 531쪽 하단, ②는 532쪽 중상단, ③은 고득점민법下 제2판
695쪽 상단, ④는 고득점헌법 528쪽 중상단, ⑤는 고득점형법총론 15쪽 하단)
문 34. 헌법소원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 공포.시행되기 전의 법률로 인한 기본권 침해를 주장하며 헌법소원심판을 청구하였더
라도, 그후 그 법률이 유효하게 공포.시행되었다면 청구 당시의 공포 여부를 문제삼아 헌법
소원의 대상성을 부인할 수 없다.
② 위헌법률심판제청신청이 기각된 후 동일한 사유로 다시 위헌법률심판제청신청을 할
수 없는 헌법재판소법 제68조 제2항의 '당해사건의 소송절차'에는 상소심 소송절차도 포함
된다.
③ 기소유예처분을 받은 피의자가 불복하여 헌법소원심판을 청구하였으나 그후 그 처분
의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성되었더라도 그 헌법소원은 권리보호의 이익이 있다.
④ 서울특별시장이 수용된 토지의 원소유자들에게 그들의 토지수용법상 환매권의 행사를
확정적으로 부인하는 의사표시를 하였다면 이는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에
해당한다.
⑤ 수사기관에 의한 비공개 지명수배조치는 수사기관 내부의 단순한 공조 내지 의사연락
에 불과할 뿐이므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
[해설] ① 국회 본회의 통과후 공포전의 법률안에 대해 헌법소원심판을 청구하였는데 그
후 그 법률안이 공포되어 법률로 확정되었다면, 그 헌법소원심판청구는 적법하다[99헌마494
].
② 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 재차 위헌여부심판의 제청신청이 제한되는
"당해 사건의 소송절차"라 함은 동일한 심급의 소송절차뿐만 아니라 상소심에서의 소송절
차를 포함하는 것이므로, 일단 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각되어 헌법소원심판
이 청구된 이상 당사자로서는 상소심에서도 다시 동일한 사유로 위헌여부심판의 제청신청
을 할 수 없다[95부13]. (☜ 부산고법에 제청신청을 하였다가 기각된 후 위헌소원을 청구하
였는데 상고심에서 다시 제청신청을 한 위헌제청신청사건)
③ 기소유예처분을 받은 피의자가 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우
그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 때에는 공소시효완성으로 인한 공소권없음처분이
기소유예처분보다는 피의자에게 유리하므로, 그 범행에 관한 공소시효가 이미 완성되었다
는 사실만으로 피의자가 제기한 헌법소원이 권리보호의 이익이 없다고 할 수 없다[95헌마
188·2001헌마524].
④ 공특법 또는 토지수용법에 의한 환매권의 행사는 환매권자의 일방적 의사표시만으
로 성립하며, 청구인들의 환매권행사를 부인하는 서울특별시장의 의사표시는 사법관계의
다툼을 둘러싸고 사전에 의견을 밝힌 것에 불과하다[92헌마283].
⑤ 99헌마181
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1198쪽 상단, ③은 1188쪽 상단, ④는 1150쪽 중상단, ⑤는
1149쪽 중단)
문 35. 대의제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 대의기관의 국가의사결정이 그때 그때 여론에 나타나는 국민의 의사에 반한다 하더라
도, 대의기관은 그로 인하여 법적 책임을 추궁당하지 않는다.
② 국가기관구성권은 주권자인 국민에게 있고, 국가의사결정권은 대의기관에 있으나, 예
외적으로 국민도 국가의사결정권을 가진다.
③ 주권자인 국민과 대의기관의 관계에 대한 헌법적 대표설에 의하면 대의기관의 권한은
국민의 위임행위에 의하여 인정되는 것이 아니라고 한다.
④ 당적이탈.변경시 비례대표의원의 의원직을 상실케 하는 공직선거및선거부정방지법 규
정과, 의원은 국민의 대표로서 소속 정당에 기속되지 아니하고 양심에 따라 투표한다고 한
국회법 규정은 헌법상 국회의원의 국민대표성과 자유위임의 원칙을 구현한 것이다.
⑤ 유권자가 국회의원선거를 통하여 설정한 정당별 국회의석분포에 국회의원들을 기속시
키고자 하는 의미에서의 국회구성권은 대의제도의 본질에 반하여 인정할 수 없다는 것이
판례이다.
[해설] ① 다수설인 정치적 대표설의 내용이다.
② 고전적 대의제에 직접민주제적 요소가 가미된 현대의 대의제(반대표제)에 대한 설
명이다.
③ 헌법적 대표설은 대표기관의 권한은 국민의 위임이 아닌 헌법(§1②후단·46②)에
서 직접 나오는 것이라는 견해이다.
④ 당적이탈.변경시 의원직을 상실하지 않도록 하는 것이 국회의원의 국민대표성과 자
유위임의 원칙에 부합한다. / 당적이탈.변경시 의원직을 상실하도록 하는 것은 정당대표성
과 정당기속성을 강조하는 것이다.
⑤ 96헌마186
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 778쪽 상단, ②는 781쪽 상단, ③은 778쪽 중단, ④는 780쪽
하단, ⑤는 781쪽 중단)
문 36. 행정입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정입법부작위에 대하여는 다른 권리구제절차를 거치지 않고 헌법소원심판을 청구하
더라도 적법하다.
② 헌법소원심판의 대상으로서의 행정입법부작위가 되기 위해서는 행정청에게 헌법에서
유래하는 행정입법의 작위의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행
정입법의 제정.개정권이 행사되지 않아야 한다.
③ 공권력의 불행사로 인한 기본권침해에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한
청구기간의 제약을 받지 않는다.
④ 관련법령에서 노동부장관에게 평균임금을 정하여 고시하도록 의무를 부과한 경우 이
의무는 직접 헌법의 명문규정에 의하여 부여된 것이 아니므로 헌법에서 유래하는 작위의무
가 아니다.
⑤ 행정부가 위임입법에 따른 시행명령을 제정.개정하지 않는 것에 정당한 이유가 인정
되기 위해서는 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 명백하거나, 행정입법의무의 이행
이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 한다.
[해설] ① 행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없으므로 보충성의 예
외가 인정된다[96헌마246].
② 96헌마246 / ③ 89헌마2 / ⑤ 2001헌마718
④ 헌법재판소는 평균임금결정.고시부작위 위헌확인 사건[2000헌마707]에서도 '법률이
행정입법을 당연한 전제로 규정하고 있음에도 불구하고 행정권이 그 취지에 따라 행정입법
을 하지 않음으로써 법령의 공백상태를 방치하고 있는 경우에는 행정권에 의하여 입법권이
침해되는 결과가 된다'고 하면서 산업재해보상보험법 및 근로기준법시행령에 따라 노동부
장관이 평균임금을 정하여 고시하는 내용의 행정입법 작위의무는 헌법적 의무라고 하였다.
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1222쪽 중단, ②는 1216쪽 중하단, ③은 1223쪽 상단, ④는
1217쪽 상단, ⑤는 1217쪽 하단)
문 37. 헌법상 기본제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 정당이 국고보조를 받는 등의 헌법적 보호를 받기 위해서는 국민의 정치적 의사형성
에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 하며, 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록하여야 한
다.
② 헌법 제7조 제2항에서 공무원의 신분은 보장된다고 규정하고 있지만 경력직 공무원에
대하여 인정되는 신분보장을 별정직 공무원에게 인정하지 않는 법률을 제정하는 것은 헌법
에 위반되지 아니한다.
③ 지방자치단체의 폐치(廢置).분합(分合)에 관한 법률은 지방자치단체의 대상지역주민들
의 기본권과도 관련이 있으므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.
④ 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로
범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
⑤ 특별시를 정부의 직할 하에 두는 법률은 지방자치제도의 본질적 내용에 대한 침해로
서 지방자치제도를 보장한 헌법에 위반된다.
[해설] ① 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다
(§8③후단). / 정당은 ...... 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한
다(§8②). / 정당은 제25조.제27조의 조직요건을 갖추어 중앙당이 중선위에 등록함으로써
성립한다(정당법4).
② 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 않는 별정직공무
원의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항부분을 위헌이라고 할 수는 없다[95헌바48].
③ 지방자치단체의 폐지.병합은 지방자치단체의 자치권의 침해문제와 더불어 그 주민
의 헌법상 보장된 기본권의 침해문제도 발생시킬 수 있는바, 자치단체가 폐지.병합됨으로써
헌법 제24조 및 제25조에 보장된 그 주민의 참정권 내지 공무담임권이 침해될 수도 있다[94
헌마175].
④ 92헌마264
⑤ 헌법 제117조.제118조가 지방자치단체의 자치를 제도적으로 보장하는 본질적 내용
은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다[94헌마201]. / 시.도(특별시.
광역시.도)는 정부의 직할하에 두고, 시는 도의 관할구역 안에, 군은 광역시 또는 도의 관할
구역 안에 두며, 자치구는 특별시와 광역시의 관할구역 안에 둔다(지방자치법3②). (☜ 지방
자치단체에 대한 국가의 감독.통제 중 행정적 통제가 가장 중요한데, 행정적 통제를 위해 특
별시를 정부의 직할 하에 두는 것은 지방자치제도의 본질적 내용에 대한 침해가 아니다.)
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 182쪽 상단, ②는 235쪽 중하단, ③은 306쪽 하단, ④는 250
쪽 상단, ⑤는 247쪽 하단과 266쪽 중단)
문 38. 법치국가원리에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 기본권제한입법에 있어서 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것
이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우라도 명확성의 요건이 강화되어야 한다.
② 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박
탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법도, 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는
심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로
정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다는 것이 판례이다.
③ 입법자가 법원으로 하여금 증거조사 없이도 형을 선고하도록 하는 법률을 제정하는
것은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대체시킨 것은 아니기 때문에 권력분립원
칙에 어긋나는 것은 아니라는 것이 판례이다.
④ 법적 안정성의 객관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신
의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰를 보호하는 것이다.
⑤ 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되는 것이기 때문에 위헌여부 심사에 있어서 진정
소급입법과 달리 공익과 비교형량하여 판단할 필요는 없다.
[해설] ① 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의
구체성.명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다[96헌바92]. / 입법위임의 명확성을 요구하고
있는 헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서, 법
률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정이다[2002헌바82].
② 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상
할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이
적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호
의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등을 들 수
있다[97헌바38].
③ 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제7조 제7항이 특정 사안에 있어 법관으로
하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고, 최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견
만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 것은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요부분을 대
체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 우리 헌법상의 권력분립원칙에 어긋나는 것이다. 우리
헌법은 권력 상호간의 견제와 균형을 위하여 명시적으로 규정한 예외를 제외하고는 입법부
에게 사법작용을 수행할 권한을 부여하지 않고 있다. 그런데도 입법자가 법원으로 하여금
증거조사도 하지 말고 형을 선고하도록 하는 법률을 제정한 것은 헌법이 정한 입법권의 한
계를 유월하여 사법작용의 영역을 침범한 것이라고 할 것이다.[95헌가5]
④ 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자
신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다[96헌가2].
⑤ 신뢰보호의 원칙의 판단은 신뢰보호의 필요성과 개정법률로 달성하려는 공익을 비
교형량하여 종합적으로 판단하여야 하는바 이는 부진정소급입법의 경우에도 당연히 적용되
어야 할 것이다[94헌바12].
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 968쪽 하단, ②는 139쪽 중단, ④는 138쪽 중상단, ⑤는 139
쪽 하단)
문 39. 위헌법률심판에서 재판의 전제성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 심판대상법률은 현재 법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용되어야 하는데, 그 사건에
서 재판의 계속은 적법한 것이어야 한다.
② 법원의 당해사건의 재판에 간접 적용되는 법률조항에 대하여도 그 위헌 여부에 따라
당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되는 등 양 규범 사이에 내
적 관련이 있는 경우에는 재판의 전제성을 인정할 수 있다.
③ 법률의 위헌 여부에 대한 결정에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어
야 하는데, 여기에는 재판의 결론이나 주문에 영향을 주는 경우 뿐만 아니라 재판의 결론에
대한 이유를 달리하는 데 관련된 경우도 포함된다.
④ 법원이 행하는 증거채부결정은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판이 아니
므로, 위헌법률심판의 재판의 전제성 개념에서 말하는 재판이라고 볼 수 없다.
⑤ 재판의 전제성에 대한 판단은 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도
록 이에 관한 법원의 법률적 견해를 존중하여야 할 것이며, 다만 그 견해가 명백히 유지될
수 없을 때 헌법재판소는 직권으로 이를 조사할 수 있다.
[해설] ① 당해 사건을 담당하는 법원이 당해 법률의 위헌여부와 관계없이 각하를 하여
야 할 사건이라면 재판의 전제성이 인정될 수 없다[2002헌가24].
② 제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해 사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라
도 그 위헌여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되
거나 당해 재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우
에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다[2001헌바18].
③ ∼ 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 재판의 내용과
효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다[92헌가8·93헌가2].
④ 형소법 제295조에 의한 법원의 증거채부결정도 재판에 포함된다[94헌바1].
⑤ 92헌가10
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 1095쪽 상단, ②는 1096쪽 중단, ③은 1094쪽 중단, ④는
1093쪽 하단, ⑤는 1099쪽 하단)
문 40. 기본권의 경합과 충돌에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 기본권의 경합이 1인의 기본권 주체를 전제로 하는 데 비하여, 기본권의 충돌은 복수
의 기본권 주체를 전제로 한다.
② 이익형량에 의하여 기본권의 충돌을 해결하는 방법은 모든 기본권이 독자적 의미와
기능을 갖는다는 점에서 원칙적으로 각 기본권은 동등하며 또한 제한 없이 보장된다는 것
을 전제로 한다.
③ 특정인을 모델로 하여 창작.발표된 소설로 인하여 개인의 명예가 훼손된 경우 소설가
의 예술의 자유와 그 개인의 명예권 사이에 발생하는 충돌은 진정한 기본권의 충돌에 해당
한다고 볼 수 있다.
④ 행복추구권은 보충적 기본권의 성격을 지니므로, 기본권 주체에게 동일 사안에서 공무
담임권과 행복추구권이 경합될 때에는 공무담임권 외에 행복추구권의 침해 여부는 별도로
판단하지 않아도 된다는 것이 판례이다.
⑤ 기본권이 충돌하는 경우 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타
낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 한다는 것이 판례이다.
[해설] ① 기본권의 경합이란 하나의 기본권주체가 국가에 대해 동시에 여러 기본권의
적용을 주장하는 경우에 있어서의 기본권 상호간의 관계를 말한다. / 기본권의 충돌이란 복
수의 기본권주체가 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위해 국가에 대해 각기 대립되는 기본
권의 적용을 주장하여 다툼이 있는 경우의 기본권간의 관계를 말한다.
② 법익형량(이익형량)의 원칙은 기본권간의 위계질서가 있음(기본권의 서열이론)을
전제로, 충돌되는 기본권의 법익을 비교하여 보다 큰 법익의 기본권을 우선적으로 보호해야
한다는 원칙이다.
④ 행복추구권 자체는 통상의 경우 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을
지니므로 직업의 자유 침해여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해여부에 대하여 별도로 판
단할 필요는 없다[2002헌마611]. / 공무담임권이라는 우선적용되는 기본권이 존재하여 그
침해여부를 판단하는 이상 행복추구권 침해여부를 독자적으로 판단할 필요가 없다[99헌마
112].
⑤ 두 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는
기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색
되어야 할 것이고, 결국은 정정보도청구제도가 과잉금지의 원칙에 따라 그 목적이 정당한
것인가, 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단은 적정한 것인가, 언론의 자유를 제한
하는 정도가 인격권과의 사이에 적정한 비례를 유지하는 것인가의 여부가 문제된다[89헌마
165]. / 그러나 헌법재판소는 사립학교법 제55조 및 제58조 제1항 제4호(사립학교 교원의 정
치운동.노동운동.집단수업거부의 금지)에 관한 위헌심판사건[89헌가106]에서 이익형량에 입
각하여 학습권 및 교육의 공공성을 위해 교원의 집단수업거부권(단체행동권)을 전면적으로
배척하였고, 교육법 제157조(교과서 검.인정제도)에 관한 헌법소원 심판사건[89헌마88]에서
국민의 수학권과 교사의 수업의 자유 중에서 국민의 수학권이 더 우선적으로 보호되어야
한다고 하였다.
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 346쪽 상단과 348쪽 중단, ②는 350쪽 중상단, ③은 348쪽
중단, ④는 410쪽 중단, ⑤는 351쪽 중단)
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