헌법변천과 위헌법률심사제

[선도사]

> 헌법변천의 예로 미국에서 위헌법률심사제가 생긴거라고 알고있는데요.
>
> 문제를 풀다보니까 지문에 위헌법률심사제가 발달한 나라에서는
> 헌법변천이 발생하기 어렵다는 게 맞다고 되어 있어서요.
>
> 잘 이해되지 않아서 질문합니다.
> 설명해주세요^^;;

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반갑습니다. 청웅입니다.


사회과학이나 법학에서 '참'으로 인정되는 어떤 명제가 모든 경우에 있어서 '참'
으로 인정되지는 않는 수도 있습니다. 즉 어떠한 명제가 '참'으로 인정되는 경우
에 그것이 전면적.절대적으로 '참'인 것은 아니고 부분적으로 또는 상대적으로
'참'일 수도 있습니다. 법률의 적용은 연역법(삼단논법)에 입각하여 행하나, 이론
의 정립에 있어서 학자들은 귀납법에 입각하여 가능한 한 일반화를 위해 노력합
니다.

'위헌법률심사제가 발달한 나라에서는 헌법변천이 발생하기 어렵다'는 명제와
'미국에서 위헌법률심사제가 생긴 것이 헌법변천의 예로 인정된다'는 명제는 별
개의 것입니다.


헌법변천의 동기로는 국가기관이 헌법을 확대해석.축소해석하여 집행하는 경
우, 사법부가 본래의 헌법내용과 다른 판결을 반복하는 경우, 헌법에 위반되는 관
행.선례가 누적되는 경우, 기본권을 직접 침해하지 않으면서 헌법에 위반되는 법
률이 제정되고 집행부가 이에 이의를 제기하지 않은 채 그대로 집행하는 경우, 국
가기관이 헌법으로부터 부여받지 않은 사항에 관해 동일한 권력행사를 반복하는
경우 등이 있습니다.

그 중 '헌법에 위반되는 법률이 제정되고 집행부가 이에 이의를 제기하지 않은
채 그대로 집행하는 경우'는 위헌법률심사제에 의해 차단될 수 있는바, 이 점에서
위헌법률심사제가 확립된 나라에서는 헌법변천이 상대적으로 어렵다고 할 수 있
습니다.

일반적으로 말한다면, 위헌법률심사제도.헌법소원제도.권한쟁의심판제도.탄핵
심판제도 등 헌법재판제도가 확립된 나라에서는 그렇지 않은 나라에 비해 국가기
관의 위헌적 관례의 반복에 의한 헌법변천이 인정되기 어렵습니다. 위헌적 권한
행사에 대해 헌법재판의 주체인 헌법재판소 또는 법원이 제동을 걸기 때문입니
다.


미국연방대법원이 1803년 Marbury v. Madison 판결 이후로 위헌법률심사권을
행사하는 것도 헌법변천의 예로 인정되는데, 이는 미국연방대법원이 헌법에 명시
되어 있지 않은 권한(위헌법률심사권)을 반복적으로 행사하였고 그것이 국민적
승인을 얻었기 때문입니다.

이와 같이 독립된 헌법재판기관이 없는 상태에서 사법기관이 헌법해석을 통해
스스로 헌법재판의 주체임을 천명하는 경우, 또는 최고의 헌법해석기관인 헌법재
판의 주체가 헌법을 과거와 달리 해석하는 경우에는 헌법개정이나 저항권행사가
없는 한 현실적으로 수용될 수밖에 없을 것입니다.

만일 미국 의회가 법원의 위헌법률심사권을 배제하는 법률을 제정하였고 대법
원이 그 법률을 위헌무효로 선언했다면, 의회와 법원간의 권한쟁의를 다툴 기관
이 없기 때문에 헌법개정이나 국민적 저항 외에는 현실적인 문제해결이 곤란할
것입니다.