법학전문작가 박창희
성년후견 제도
'성년후견제도'는 장애·질병·노령 등으로 인해 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인에게 가정법원의 결정 또는 후견계약으로 선임된 후견인이 재산관리 및 일상생활에 관한 폭넓은 보호와 지원을 제공하기 위한 제도이다.
- 질병에는 파킨슨병 치매, 알츠하이머 치매, 뇌졸중‧뇌병변 등 뇌질환, 심장마비, 교통사고, 당뇨합병증 등으로 인한 혼수상태 등
- 장애는 정신지체 장애, 조현병, 심각한 충동조절장애 등 정신과적 질환
성년후견제도는 보호가 필요한 성인의 정신적 능력 정도에 따라 아래 표 기재와 같이 구별된다.
성년후견은 본인이 정신적 제약으로 사무처리능력이 지속적으로 결여된 상태라고 인정될 때 개시될 수 있다.
반면에 사무처리능력이 부족한 정도에 불과하다면 한정후견 개시 사유에 해당된다.
따라서 치매의 경우에도 자녀들도 알아보지 못할 정도의 중증치매는 "성년후견"을, 간단한 일상생활이 가능한 정도는 한정후견 또는 특정후견을 통해 후견인의 도움을 받을 수 있다.
성년후견인은 피성년후견인이 행한 법률행위에 대한 취소권을 가진다. 다만 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다. 가정법원은 이외에 성년후견인이 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 따로 지정할 수 있다.
1) 성년후견인이 민법상의 일반원칙에 따른 취소권을 갖기를 원한다면 취소권 제한 없음,
2) 그 외에 특별히 취소할 수 없는 법률행위의 범위를 지정하고 싶은 경우에는 취소권 제한 있음에 체크해 주고,
취소권 제한이 있는 경우에는 그 범위를 구체적으로 기재하면 된다.
□ 취소권 제한 없음
□ 취소권 제한 있음
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부모가 치매 증상 보이면 법원부터 가라…후견인 선임해야 재산 손실 방지
단순히 치매를 앓고 있다는 사실만으로는 계약을 취소할 수 없다. 법률행위 당시 성년 후견인 선임이 필요한 상태에 있었다 하더라도 법원으로부터 후견 개시의 결정을 받지 않았다면, 치매를 앓고 있는 노인도 독자적으로 법률행위를 한 것으로 간주된다. 파킨슨병과 치매를 동시에 앓고 있으며 시간, 장소, 사람에 대한 인지기능이 저하된 노인이 한 증여는 물론 만 90세로 치매와 심한 단기 기억장애를 앓고 있는 노인이 한 법률행위에 대해서도 한국 법원은 후견 개시가 없었다는 점을 이유로 취소를 허용하지 않았다. - 박현진 변호사 -
https://www.hankyung.com/finance/article/2019021296911
■ 금치산ㆍ한정치산 제도 → 성년후견제도 (2013.7.1부터)
기존의 금치산ㆍ한정치산 제도를 현재 정신적 제약이 있는 사람은 물론 미래에 정신적 능력이 약해질 상황에 대비하여 후견제도를 이용하려는 사람이 재산 행위뿐만 아니라 치료, 요양 등 복리에 관한 폭넓은 도움을 받을 수 있는 성년후견제로 확대ㆍ개편하고,
금치산ㆍ한정치산 선고의 청구권자에 후견감독인과 지방자치단체의 장을 추가하여 후견을 내실화하며, 성년후견 등을 요구하는 노인, 장애인 등에 대한 보호를 강화하고, 피성년후견인 등과 거래하는 상대방을 보호하기 위하여 성년후견 등에 관하여 등기로 공시하도록 개정하였다.
| 구분 | 금치산(한정치산)제도 | 성년후견제도 |
| 본질 | 가족제도 | 복지제도 |
| 목적 | 재산관리에 중점 | 신상보호에 중점 |
| 방식 | 능력 박탈(제한) | 능력지원 |
기존 제도와의 차이점
성년후견제도의 도입 이전에는 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인을 위한 제도로서 금치산·한정치산제도라는 것이 있었는데, 이 제도는
① 경제적 문제에 대한 지원에 국한된 제도이고
② 후견인의 임무수행에 대한 실질적인 감독도 어려웠으며
③ 금치산·한정치산의 선고사실이 가족관계등록부에 그대로 공시되어 개인정보가 침해되는 등 여러 가지 문제점들 때문에 현실적으로 거의 이용되지 않았습니다.
성년후견제도는 위와 같은 금치산·한정치산 제도의 문제점을 극복하기 위해 도입된 것으로, 새로운 제도 하에서는
① 사무처리 능력에 도움이 필요한 성인의 재산보호뿐만 아니라 의료행위, 거주지 결정 등 신상에 관한 폭넓은 지원이 이루어지고
② 가정법원 또는 후견감독인에 의한 실질적인 후견업무의 감독이 가능해졌으며
③ 후견과 관련한 별도의 등기제도를 운영하여 후견인 선임여부에 대한 개인정보도 보호됩니다.
[보건복지부 2013년 6월 24일자 보도자료 참조]
가사소송법 제45조의2 (정신상태의 감정 등)
① 가정법원은 성년후견 개시 또는 한정후견 개시의 심판을 할 경우에는 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만, 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 가정법원은 특정후견의 심판을 할 경우에는 의사나 그 밖에 전문지식이 있는 사람의 의견을 들어야 한다. 이 경우 의견을 말로 진술하게 하거나 진단서 또는 이에 준하는 서면으로 제출하게 할 수 있다.
[본조신설 2013. 4. 5.]
실무에서 주로 채택되는 감정방법은,
제출된 진료기록을 송부하여 이를 근거로 감정을 실시하는 "진료기록 감정"과
사건본인의 신체를 직접 감정하는 "신체감정"이 있다.
신체감정을 하는 방법으로는
감정병원에 외래로 방문하여 감정을 실시하고
방문당일 퇴원하는 "외래감정"과
사건본인의 입원을 요하는 "입원감정"이 있다.
한편, 사건본인이 여러 이유를 대면서 병원에 출석하기 어렵다는 의사를 표시하거나 병원에서의 검사에 심한 거부감을 보이는 등의 경우에는, 업무협약병원의 의사로 하여금 사건본인의 거소나 요양원 등으로 직접 방문하게 하여 감정하는 "출장감정"을 실시하기도 한다.
원칙적인 감정방법이 신체감정 또는 입원감정임에도 불구하고
실무에서는 진료기록 감정 방법이 주로 이용되고 있는데,
그 이유는 후견이 필요한 것이 명백한 중증으로서
친족 사이에 이해관계의 대립이 없는 경우가 압도적으로 많고
저렴한 비용으로 신속하게 감정이 이루어져야 할 현실적 필요성이 있기 때문이다.
정신적 제약에 관한 필요적 정신 감정
- 피후견인의 상태에 대한 진단서, 소견서를 제출하였더라도
가정법원은 정신감정을 명령할 수 있다.
▶ 가정법원은 성년후견 개시 또는 한정후견 개시의 심판을 할 경우에는 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만, 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(가소법 제45조의 2 제1항)
▶ 가정법원은 특정후견의 심판을 할 경우에는 의사나 그 밖의 전문지식이 있는 사람의 의견을 들어야 한다. 이 경우 의견을 말로 진술하게 하거나 진단서 또는 이에 준하는 서면으로 제출하게 할 수 있다(가소법 제45조의2 제2항)
가사소송법 제45조의2 제1항은 “가정법원은 성년후견 개시 또는 한정후견 개시의 심판을 할 경우에는 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 정하고 있다.
이 규정의 의미는 의사의 감정에 따라 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족하거나 지속적으로 결여되었는지를 결정하라는 것이 아니라, 의학상으로 본 정신능력을 기초로 하여 성년후견이나 한정후견의 개시 요건이 충족되었는지 여부를 결정하라는 것이다.
따라서 피성년후견인이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우 가정법원은 의사의 감정이 없더라도 성년후견이나 한정후견을 개시할 수 있다.
대법원 2021. 6. 10.자 2020스596 결정
정신적 제약에 관한 통계자료를 보면
1) 뇌병변(외상성 뇌손상, 뇌경색, 뇌출혈, 뇌성마비, 뇌종양 등 뇌의 병면으로 인한 정신적 장애 포함)이 42% 정도로 가장 많고,
2) 치매(알츠하아머 치매, 혈관성 치매, 알코올중독성 치매 포함)가 26%
발달장애(정신지체, 지적 장애, 자폐성장애 포함)는 22% 정도이고,
3) 정신장애(조현병, 정신분열병 등 포함) 7%,
4) 기타 정신장애(파킨슨 병 등의 인지장애, 히스테리성 인격장애, 연극성 인격장애, 병적 도박 등 포함) 3%
후견개시 심판의 핵심 ‘정신감정’해 줄 병원 찾기 어렵다
https://www.lawtimes.co.kr/Legal-News/Legal-News-View?serial=181226
후견개시심판에서는 후견 필요성이 제기된 사건본인의 '정신감정'이 핵심이다.
(정신감정은 정신과 전문의가 후견대상자를 직접 보고 일정한 프로그램을 통해 감정을 하는 것을 말하고
진료기록감정은 역시 정신과 전문의가 후견대상자의 의무기록을 놓고 정신적 제약이 있는지 감정을 하는 것을 말한다.)
사건본인이 사무처리 능력이 부족한 상태라는 데에 사건 당사자들 간 의견이 엇갈리면, 의사가 의학적으로 진단한 정신감정이 객관적 근거가 되기 때문이다.
이에 법원은 성년후견, 한정후견의 개시 여부를 판단하기 위해 사건 본인의 정신상태를 의사가 감정하는 것을 원칙으로 한다.
가사소송법 제45조의2 제1항은 '가정법원은 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 할 경우에는 피성년·피한정후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다'고 규정한다.
"초기 치매나 경증 조현병 등은 인지장애가 있는지 불명확하기 때문에 정신감정이 꼭 필요하다" "정신감정이 원활히 진행되지 않는다면 재판 지연을 비롯해 사건본인들의 신상이나 재산의 불안정한 상태가 지속될 수밖에 없다" - 법무법인 율촌 김성우 변호사 -
"후견심판 등에서 공방이 벌어지면 정신감정이 매우 중요해진다" "부모와 동거하지 않는 자녀가 부모의 재산 보호를 목적으로 후견개시심판을 청구하는 경우 부모의 신병을 확보한 자녀의 비협조로 부모의 진료기록 확보나 정신감정을 받기가 어려운 경우가 많다" - 이충희 법무사 -
가정법원은 감정을 할 병원과 감정의사를 지정한다.
검사결과가 나오기 까지는 한 달 또는 2~3달이 걸리기도 한다.
감정비용은,
진료기록 감정의 경우 30~50만 원 정도 소요되고,
정신감정의 경우에는 입원 여부 등에 따라 비용이 달라진다. 특히 정신과적 질환이 있는 환자의 경우 비용이 더 들 수 있다.
정신감정을 하지 않아되는 예외적인 경우
물론 모든 성년후견인 신청 사건에서 정신감정을 하는 것은 아니다.
그동안 병원 진료기록이 많아 정신상태를 판단할 만한 충분한 자료가 있다면 가정법원은 별도로 감정을 명하지 않을 수 있다. 하지만 감정을 진행하는 것이 원칙이기 때문에 병원 진료기록을 제출했다고 하더라도 감정을 하라는 명령이 나올 수 있다.
감정을 받지 않아도 되는 예로는
① 외견상 정신적 장애가 있음이 명백하고,
② 사건본인을 둘러싼 사람들 사이에 이해관계의 대립이 없으며,
③ 다른 사건에서 제출된 사건본인에 대한 최근의 감정서 또는 공신력 있는 의료기관에서 작성한 진단서가 있는 경우
등이 이에 해당할 수 있습니다.
서울가정법원에서는 원칙적으로 감정을 기초로 피성년후견인이 될 사람에 대한 정신적 제약에 관해 판단하고 있으나, 의사의 진단서 등 정신상태를 판단할 충분한 자료가 있는 경우에는 비용과 소요 시간을 고려하여 감정절차를 생략하고 있습니다. 이 경우 병원이 발급한 진단서에 "피성년후견인이 될 사람의 증상이 고정되어 있고, 인지결핍 상태 또는 정신적 제약으로 인하여 사무처리를 할 수 없는 상태에서 회복될 가능성이 거의 없다."는 취지의 내용이 기재되어 있어야 합니다. (최동훈 변호사)
https://post.naver.com/viewer/postView.nhn?volumeNo=27409057&memberNo=30488874
성년후견은 가정법원의 성년후견심판으로 개시된다.
성년후견개시심판은 피성년후견인(성년후견을 받는 사람을 말함. 이하 같음)이 될 사람의 주소지 가정법원 및 가정법원 지원에서 관할한다(「가사소송법」 제44조제1항제1호의2 본문).
▶ 주소지는 청구시 기준
주민등록초본 및 등본을 확인하여 관할유무를 확인하고,
접수 후 심판청구 전에 사건본인의 주소지 변동이 있을 경우 관할지부 등으로 이송,
특히 피후견인의 등록기준지 가정법원에 청구하는 일이 없도록 유의
▶ 라류 가사비송사건의 사물관할은 원칙적으로 가정법원 단독판사의 관할
다만, 성년후견 개시의 심판이 확정된 이후의 후견에 관한 사건은 후견개시 등의 심판을 한 가정법원(항고법원이 후견개시 등의 심판을 한 경우에는 그 제1심 법원인 가정법원) 지원에서 관할한다(「가사소송법」 제44조제1항제1호의2 단서).
가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 따라 성년후견개시의 심판을 한다(「민법」 제9조제1항).
청구권자는 대부분 피후견인의 배우자 또는 자녀가 될 것으로 보이고, 이 경우 청구의 목적을 잘 살펴 피후견인의 이익을 해할 염려가 없는지 등을 확인. 특히 후견인이 될 자가 청구하는 경우 이해상반행위 가능성이 없는지 확인하여야 할 것임
진술 청취 및 심문
라류 가사비송사건에서는 사건관계인의 심문이 필요적인 것이 아니지만,
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 심판을 하는 경우에는 해당 호에서 정한 사람의 진술을 들어야 함.
다만, 피성년후견인(피성년후견인이 될 사람 포함)이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우에는 그러하지 아니함(가소법 제45조의3 제1항)
▶ 성년후견 개시의 심판, 한정후견 개시의 심판 및 특정후견의 심판을 하는 경우에는
피성년후견인이 될 사람, 피한정후견인이 될 사람 또는 피특정후견인이 될 사람
▶ 성년후견∙한정후견∙특정후견 종료의 심판을 하는 경우에는
피성년후견인과 성년후견인, 피한정후견인과 한정후견인 또는 피특정후견인과 특정후견인
∙∙∙∙∙∙ 이하 가소법 제45조의 3 제1항 참조
가정법원이 가소법 제45조3 제1항 제1호 또는 제2호에 따라 진술을 듣는 경우에는 피성년후견인(피성년후견인이 될 사람을 포함), 피한정후견인(피한정후견인이 될 사람을 포함) 또는 피특정후견인(피특정후견인이 될 사람을 포함)을 심문하여야 한다. 다만, 그 사람이 자신의 의사를 밝힐 수 없거나 출석을 거부하는 등 심문할 수 없는 특별한 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(가소법 제45조3 제2항)
▶ 감정명령
법원이 지정하는 의료기관에서 피후견인이 정신감정을 받을 것을 명령
▶ 피후견인(사건본인)에 대한 재산조회(국토교통부, 전국은행연합회)
▶ 심푼기일
청구인과 피후견인(사건본인)을 소환하여 심문
▶ 친족후견인이 선임된 경우
친족후견인교육 안내 및 교육 실시
❚ 성년후견
'성년후견'은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 성인이 가정법원의 후견개시심판으로 선임된 후견인의 지원을 통해 보호를 받는 제도입니다(「민법」 제9조 참조).
제9조 (성년후견개시의 심판)
① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 『본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장』의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다.
② 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
[개정전 민법] 제9조 (限定治産의 宣告)
심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대하여는 법원은 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구에 의하여 한정치산을 선고하여야 한다.
성년후견개시의 심판을 청구하려는 자는 다음의 서류를 법원에 제출해야 한다.
기본증명서 및 가족관계증명서(사건본인) 각 1통
주민등록표등(초)본(청구인, 사건본인) 각 1통
후견등기사항전부증명서(말소 및 폐쇄사항 포함) 또는 후견등기사항부존재증명서(전부)(사건본인) 1통
청구인 및 후견인후보자와 사건본인과의 관계 소명자료(가족관계증명서, 제적등본 등)
진단서 1통
사전현황설명서 1부
사건본인의 가족들의 의견서 또는 동의서(인감증명서 첨부)
가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려해야 한다(「민법」 제9조제2항).
가정법원은 성년후견 개시의 심판을 하는 경우에는 피성년후견인이 될 사람의 진술을 들어야 한다. 다만, 피성년후견인이 될 사람이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우에는 그렇지 않다(「가사소송법」 제45조의3제1항제1호).
가정법원은 성년후견 개시의 심판을 하는 경우에는 피성년후견인이 될 사람의 정신상태에 관해 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만, 피성년후견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우에는 그렇지 않다(「가사소송법」 제45조의2제1항).
피한정후견인(한정후견을 받는 사람) 또는 피특정후견인(특정후견을 받는 사람)은 자신의 정신능력의 악화 또는 회복 정도에 따라 기존의 후견형태를 성년후견으로 바꾸어 보호받을 필요가 있을 수 있는데, 이로 인해 가정법원이 이들에 대해 성년후견개시의 심판을 할 경우에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다(「민법」 제14조의3조제1항).
제14조의3 (심판 사이의 관계)
① 가정법원이 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
② 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
[본조신설 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제929조(금치산자등에 대한 후견의 개시)
금치산 또는 한정치산의 선고가 있는 때에는 그 선고를 받은 자의 후견인을 두어야 한다.
가사소송규칙 제34조 (후견인의 선임)
한정치산 또는 금치산의 선고를 할 경우에 법률의 규정에 의하여 후견인이 될 자가 없는 때에는, 가정법원은 「민법」 제936조에 규정한 자의 청구에 의하여, 한정치산 또는 금치산의 선고를 함과 동시에 후견인을 선임하여야 한다. [개정 2006.3.23]
가정법원은 성년후견 개시의 심판을 하는 경우 당사자, 절차에 참가한 이해관계인, 성년후견인(그 심판 및 법률에 따라 임무가 개시되거나 종료될 자 포함) 및 성년후견감독인(그 심판 및 법률에 따라 임무가 개시되거나 종료될 자 포함)에게 심판의 고지를 해야 한다(「가사소송규칙」 제35조제1항).
'성년후견'은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 성인이 가정법원의 후견개시심판으로 선임된 후견인의 지원을 통해 보호를 받는 제도이다(「민법」 제9조 참조).
※ 어떤 사례에 성년후견제도가 적용될 수 있을까요?
현수씨(가명, 지적장애 1급)의 어머니는 젊어서 남편을 잃고 장애가 있는 외아들을 위해 상당한 재산을 모았습니다. 그러나 현수씨의 어머니는 70대 중반이 넘어서고 최근 건강이 나빠져 자신이 죽고 난 뒤 아들의 장래가 염려되나 재산으로 인해 가까운 친척도 믿기 곤란한 상황인데요. 현수씨의 주변에 현수씨를 도울 사람으로는 평소 유대관계가 높은 현수 씨의 사촌형 A씨, 같은 교회에 다니는 집사 B씨, 현수씨의 특수학교 담임이었던 C씨가 있습니다.
평소 유대관계가 높은 A씨가 후견인이 되고, B와 C가 후견감독인이 된다면 어머니 사후에도 현수씨의 재산관리나 신상보호에 적절하게 대응할 수 있을 것입니다.
[출처 : 보건복지부 2013년 6월 24일자 보도자료, 10면]
1. 피후견인
| 구분 | 금치산(한정치산)제도 | 성년후견제도 |
| 사유 | 심신상실(심신미약) | 질병·장애·노령 등으로 인한 정신적 제약 |
| 종류 | 금치산, 한정치산 | 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 |
2. 후견인
| 구분 | 금치산(한정치산)제도 | 성년후견제도 |
| 자격 | 친족 | 친족 또는 제3자(법인 포함) |
| 선임방식 | 법정되어 있었음. | 법원의 직권선임 |
| 감독기관 | 친촉회 | 법원(후견감독인) |
성년후견개시심판이 확정되면 가정법원은 성년후견인을 선임한다.
성년후견인의 선임
1) 가정법원의 성년후견개시심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 성년후견인을 두어야 하는데, 성년후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다(「민법」 제929조 및 제936조제1항).
가정법원은 성년후견인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에도 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 따라 성년후견인을 선임한다(「민법」 제936조제2항).
2) 가정법원은 성년후견인이 선임된 경우에도 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장이나 성년후견인의 청구에 따라 추가로 성년후견인을 선임할 수 있다(「민법」 제936조제3항).
3) 가정법원이 성년후견인을 선임할 경우에는 피성년후견인의 의사를 존중해야 하며, 그 밖에 피성년후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인이 될 사람의 직업과 경험, 피성년후견인과의 이해관계의 유무(법인이 성년후견인이 될 경우에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피성년후견인 사이의 이해관계의 유무를 말함) 등의 사정도 고려해야 한다(「민법」 제936조제4항).
성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인이 된다.
성년후견인과 달리 한정후견인이 당연한 법정대리인은 아님(가정법원은 한정후견인에 대하여 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있으므로).
특정후견인 또한 한정후견인과 마찬가지로 피특정후견인의 법정대리인으로 취급되지는 않음. 또한 특정후견인에 대하여 민법 제930조 제2항･제3항, 제936조 제2항부터 제4항까지, 제937조, 제939조 및 제940조를 그대로 준용함
성년후견인 업무수행
성년후견인의 수와 결격사유
성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있다(「민법」 제930조제2항). 그러나 다음의 어느 하나에 해당하는 자는 성년후견인이 될 수 없다(「민법」 제937조).
미성년자
피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인
회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자
자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기(刑期) 중에 있는 사람
법원에서 해임된 법정대리인
법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인
행방이 불분명한 사람
피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람
피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람의 배우자와 직계혈족(다만, 피후견인의 직계비속은 제외)
3. 법원
| 구분 | 금치산(한정치산)제도 | 성년후견제도 |
| 역할 | 능력박탈(제한)의 선언 | 후견인 선임과 감독 |
| 성격 | 사법적(司法的) | 행정적 |
제10조 (피성년후견인의 행위와 취소)
① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.
③ 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제2항의 범위를 변경할 수 있다.
④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
※ 재산법상의 행위에 관하여는 미성년자와 동일하다. 그러나 家族法상의 행위에 대해서는 법정대리인의 동의 없이 유효하게 할 수 있다고 보는 것이 다수의 견해이다.
성년후견개시심판이 확정되면 피성년후견인 본인의 법률행위는 제한된다.
성년후견인은 비교적 폭넓은 대리권을 가지고 본인의 법률행위를 대리한다.
한정후견인과 특정후견인은 피후견인의 법률행위에 주로 동의를 하는 방식으로 지원한다는 점에서 성년후견인과 차이가 있다.
성년후견개시심판 확정 후 피성년후견인의 행위와 취소 성년후견개시의 심판이 있게 되면 피성년후견인 본인은 유효한 법률행위를 할 수 없고 그의 법률행위는 취소할 수 있다(「민법」 제10조제1항).
다만, 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있으며, 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 따라 그 범위를 변경할 수도 있다(「민법」 제10조제2항·제3항).
성년후견개시의 심판이 있더라도 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 않은 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다(「민법」 제10조제4항).
법원 또는 후견감독인은 성년후견이의 후견 행위를 감독한다.
특히, 정신병원 입원 등 격리나 중대한 의료행위, 거주하는 부동산의 처분이나 담보 제공 등은 별도의 가정법원의 허가를 받아야 가능하다.
제11조 (성년후견종료의 심판)
성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
<성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 비교표>
| 내용 | 성년후견 | 한정후견 | 특정후견 | 임의후견 |
| 개시사유 | 정신적 제약으로 사무처리능력의 지속적 결여 | 정신적 제약으로 사무처리능력의 부족 | 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정사무 후원의 필요 | 정신적 제약으로 사무처리능력의 부족 |
| 후견개시 시점 | 성년후견개시 심판 확정시 | 한정후견개시 심판 확정시 | 특정후견 심판 확정시 | 임의후견감독인 선임 심판확정시 |
| 본인의 행위능력 | 원칙적 행위능력상실자 | 원칙적 행위능력자 | 행위능력자 | 행위능력자 |
| 후견인의 권한 | 원칙적으로 포괄적인 대리권, 취소권 | 법원이 정한 범위 내에서 대리권, 동의권, 취소권 | 법원이 정한 범위 내에서 대리권 | 각 계약에서 정한 바에 따름 |
성년후견, 한정후견, 특정후견 모두 정신적 제약이 있어야 신청이 가능하다.
피후견인이 위 요건에 해당되는지를 청구권자가 제출한 자료를 통해 확인하되,
본인이 청구하지 않을 경우에는, 후견개시로 인해 피후견인의 법률행위 제한 등 불이익을 고려하여 가능한 피후견인을 내방케 하여 위 대상에 해당되는지를 확인하여야 할 것임(특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없음)
특정후견은 일시적 사무나 특정한 사무에 대하여 후원을 받는 보호제도이다.
특정후견을 받은 본인의 정신적 제약의 정도는 성년후견이나 한정후견보다 정신적 제약이 미약한 사람에게 특정후견을 하는 것이 아니고 성년후견이나 한정후견처럼 정신적 제약이 있어야 하고, 특히 일시적이거나 특정적인 부분적 후견서비스를 제공할 때 신청할 수 있는 제도이다.
성년후견이나 한정후견은 지속적이 포괄적이 보호조치가 필요한 경우에 이용하는 제도이다.
성년후견이나 한정후견에 관한 심판 절차는
가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목에서 정한 가사비송사건으로서,
가정법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고
후견적 입장에서 합목적적으로 결정할 수 있다.
이때 성년후견이든 한정후견이든 본인의 의사를 고려하여
개시 여부를 결정한다는 점은 마찬가지이다(민법 제9조 제2항, 제12조 제2항)
위와 같은 규정 내용이나 입법 목적 등을 종합하면,
성년후견이나 한정후견 개시의 청구가 있는 경우
가정법원은 청구 취지와 원인, 본인의 의사, 성년후견 제도와 한정후견 제도의 목적 등을 고려하여 어느 쪽의 보호를 주는 것이 적절한지를 결정하고, 그에 따라 필요하다고 판단하는 절차를 결정해야 한다.
따라서 한정후견의 개시를 청구한 사건에서
의사의 감정 결과 등에 비추어
성년후견 개시의 요건을 충족하고
본인도 성년후견의 개시를 희망한다면
법원이 성년후견을 개시할 수 있고,
성년후견 개시를 청구하고 있더라도 필요하다면
한정후견을 개시할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2021. 6. 10.자 2020스596 결정).
❚ 한정후견제도
'한정후견'은
질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로
사무를 처리할 능력이 (지속적으로 X) 부족한 성인이
가정법원의 후견개시심판으로
선임된 후견인의 지원을 통해 보호를 받는 제도이다(「민법」 제12조 참조).
※ 어떤 사례에 한정후견제도가 적용될 수 있을까요?
현우씨(가명, 지적장애 2급)는 어릴 때 가족으로부터 버려져 시설에서 성장해왔습니다. 시설에서는 현우씨에 대한 장애인연금급여 등 복지급여와 기부금, 직업재활시설에서 받은 급여 등을 잘 관리해 주었고 그 덕분에 현우씨의 통장에는 수 천 만원이 모였으며 이에 현우씨는 시설을 나와 자립할 계획을 세우게 되었는데요. 이후 우연히 가족들이 시설로 찾아왔고 현우 씨는 반가운 마음에 자신의 통장을 자랑했습니다.
이후 경제적 상황이 어려웠던 가족들은 현우 씨를 시설에서 데리고 나갔는데, 수개월 뒤 현우 씨의 저축은 가족이 다 소모해 버렸고 현우 씨는 혼자 집에 방치되었습니다.
현우씨에게 통장관리를 담당하는 후견인이 선임되어 있었다면 가족들이 현우 씨의 재산을 모두 탕진하는 것을 막을 수 있었을 것입니다.
[출처 : 보건복지부 2013년 6월 24일자 보도자료, 10면]
“어렵고 복잡한 일은 처리하기 어려운 초기 치매”
초기 치매인 나도움 씨는 자신의 신변처리나 식사, 외출 등 일상생활을 하는 데는 무리가 없지만, 은행 업무를 보거나 부동산계약 등 법률적인 문제를 처리하는 데는 어려움을 겪고 있습니다. 나 씨는 복잡하고 어려운 일을 대신 처리해 주거나 도와줄 사람이 필요합니다.
청 구 취 지
1. 사건본인에 대하여 한정후견을 개시한다.
2. 사건본인의 한정후견인으로 ______________(주민등록번호: - , 주소: )을(를) 선임한다.
라는 심판을 구합니다.
청구원인
1. 청구인은 사건본인의 어머니입니다.
2. 사건본인은 정신지체장애인입니다. 사건본인은 성인이 되었으나 정신적 제약으로 인해 사무를 처리할 능력이 부족하므로 후견인의 조력을 받을 필요성이 있습니다.
3. 청구인은 주소지에서 사건본인과 함께 생활하고 있고 앞으로도 아들인 사건본인을 돌보아야 하 므로, 청구인이 사건본인의 한정후견인으로 지정되기를 원합니다.
4. 사건본인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위 및 한정후견인의 대리권의 범위, 한정후견인이 사건본인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위는 각 별지 기재와 같이 지정해주기를 바랍니다.
제12조 (한정후견개시의 심판)
① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다.
② 한정후견개시의 경우에 제9조제2항을 준용한다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제14조의3 (심판 사이의 관계)
① 가정법원이 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
② 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
[본조신설 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제13조 (피한정후견인의 행위와 동의)
① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.
② 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는 행위의 범위를 변경할 수 있다.
③ 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.
④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제14조 (한정후견종료의 심판)
한정후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 한다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
후견제도의 취지와 목적에 따르면, 후견의 개시는 피후견인의 필요에 의하여 이루어져야 하고, 후견 없이도 충분한 보호를 받을 수 있다면 후견은 개시되어서는 아니되며, 피후견인의 의사와 자기결정이 우선적으로 존중되어야 한다.
이 사건 기록, 가사조사관의 조사보고서 및 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉
① 사건본인은 2016.경 조현병 등의 정신장애 진단을 받은 적이 있으나, 현재는 함께 살고 있는 사건본인의 모친인 청구인 을의 보살핌을 받으면서 정기적인 치료를 통해 호전된 양상을 보이고 있는 점,
② 사건본인은 이 법원에 제출한 자필진술서를 통하여 자신의 재산을 직접 관리하고자 하는 의사를 명시적으로 표명하고 있고, 오히려 이 사건 청구로 인해 불필요한 스트레스를 받고 있다고 호소하고 있는 점,
③ 사건본인의 최근 모습도 다소 노쇠하고 거동이 불편해 보이기는 하나, 진술서를 작성하고 인감증명서를 발급받는 등 일상사무와 법률행위를 직접 처리할 수 있는 상태로 판단되는 점,
④ 청구인 갑과 관계인 정, 무는 사건본인의 치료나 건강관리 보다는 사건본인의 재산 보존(청구인 갑과 관계인 무는 사건본인의 처와 자녀로 1순위 상속인이다)에 주된 관심을 나타내고 있는바,
이들은 사건본인의 복지와 이익이 아닌 자신들의 필요에 의해 후견제도를 이용하려는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 사건본인에게는 한정후견 개시가 불필요하다고 판단된다. 이 사건 청구는 이유 없다.
부산가정법원 2020. 2. 26.자 2018느단201040, 2019느단200786(병합) 심판
❚ 특정후견제도
'특정후견'은
질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로
일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 성인이
가정법원의 후견개시심판으로
선임된 후견인의 지원을 통해
보호를 받는 제도이다(「민법」 제14조의2 참조).
특정후견은
일시적 사무(일시적으로 처리할 수 없는 경우)나
특정한 사무(부동산매매, 통장개설 등)
에 대하여 후원을 받는 보호제도이다.
특정후견을 받은 본인의 정신적 제약의 정도는 성년후견이나 한정후견보다 정신적 제약이 미약한 사람에게 특정후견을 하는 것이 아니고 성년후견이나 한정후견처럼 정신적 제약이 있어야 하고, 특히 일시적이거나 특정적인 부분적 후견서비스를 제공할 때 신청할 수 있는 제도이다.
특정후견은 본인이 행위능력자이므로 본인의 의사가 중요하다.
※ 어떤 사례에 특정후견제도가 적용될 수 있을까요?
김복동 할머니(가명, 75세. 치매)는 남편 사별 후 혼자 생활하다 최근 치매에 걸리셨습니다. 치매 증세가 심하지 않고 할머니께서 원래 거주하던 주택을 떠나기 싫어해 홀로 생활하시는 중인데요. 그러나 최근 할머니께서 필요 없는 물건들을 사 모으는 등 이상행동이 보이자 자녀들은 할머니의 유일한 재산인 주택을 임의로 처분하여 탕진할까 걱정입니다.
장남을 특정후견인으로 선임하여 주택의 매매는 후견인을 통해서만 할 수 있도록 조치하면 우려되는 상황을 예방할 수 있을 것입니다.
[출처 : 보건복지부 2013년 6월 24일자 보도자료, 10면]
“딸이 없는 한 달 동안만 도움을 받고 싶은 치매 노인”
외국인 회사에 다니는 외동딸과 살고 있는 필요녀씨(76세)는 치매로 인해 기억력과 판단력이 많이 떨어진 상태입니다. 최근 외동딸이 한 달 동안 외국 출장을 가게 되어 가사도우미를 고용했으나, 필요녀 씨를 도와 도우미 관리 등 일상 사무를 처리해줄 사람이 필요합니다.
청 구 취 지
1. 사건본인에 대하여 특정후견을 한다.
2. 사건본인의 특정후견인으로 ______________(주민등록번호: - , 주소: )을(를) 선임한다.
라는 심판을 구합니다.
청구원인
1. 사건본인은 노령으로 인한 정신적 제약으로 특정사무의 후견이 필요합니다.
2. 특정후견을 필요로 하는 기간 및 사무는 다음과 같습니다.
가. 기간:
나. 사무:
3. 이와 같이 사건본인에게 후견이 필요하여 이건 청구에 이르렀습니다.
4. 청구인은 사건본인의 특정후견인으로 다음과 같은 사람을 추천합니다.
가정법원은 특정후견의 심판을 할 경우에는
의사나 그 밖의 전문지식이 있는 사람의 의견을 들어야 한다.
이 경우 의견을 말로 진술하게 하거나 진단서 또는 이에 준하는 서면으로 제출하게 할 수 있다(가소법 제45조의2 제2항)
제14조의2 (특정후견의 심판)
① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다.
② 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.
③ 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다.
[본조신설 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제14조의3 (심판 사이의 관계)
① 가정법원이 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
② 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
[본조신설 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
후견등기 촉탁
가정법원은 성년후견 개시의 심판이 확정되거나 효력을 발생한 경우에는 후견등기 사무를 처리하는 사람에게 후견등기부에 등기할 것을 촉탁해야 한다(「가사소송법」 제9조).
※ 후견등기란 어떤 제도인가요?
성년후견제도의 시행에 따라 「후견등기에 관한 법률」이 제정되었고 그에 따라 새로운 후견등기제도가 생겼습니다. '후견등기제도'란 성년후견, 한정후견, 특정후견 및 임의후견에 관한 사항을 등기의 방법으로 공시하는 제도를 말합니다.
후견관련 사항의 증명이 필요한 사람은 전국 가정법원 또는 가정법원 지원(가정법원 및 가정법원 지원이 설치되어 있지 않은 지역은 지방법원 및 지방법원 지원)의 가족관계등록과 또는 종합민원실에서 등기사항증명서 또는 등기사항부존재증명서를 발급받을 수 있습니다.
※ 등기사항증명서에는 어떤 내용이 나오고 등기사항부존재증명서는 무엇인가요?
등기사항증명서에는 피후견인, 후견개시 및 종료, 후견인 및 후견감독인에 관한 사항이 나오며 후견인의 대리권 범위를 확인할 수 있습니다.
등기사항부존재증명서는 현재 효력이 있는 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 등의 후견등기사항이 존재하지 않음을 나타내는 증명서입니다.
※ 등기사항증명서 또는 등기사항부존재증명서는 어떤 경우에 발급받나요?
등기사항증명서는 후견인 등이 피후견인을 대리하여 재산의 매매계약이나 간호서비스 제공계약을 체결할 경우 거래의 상대방에게 이를 제시하여 자신의 대리권을 증명하기 위해 발급받을 수 있습니다. 또한, 등기사항부존재증명서는 거래시점 현재 성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견 등을 받고 있지 않다는 사실을 증명하기 위해 제시할 수 있습니다.
※ 등기사항증명서 또는 등기사항부존재증명서는 누가 발급받을 수 있나요?
후견등기에 관한 정보는 사람의 판단능력에 대한 법원의 판단을 내용으로 하는 고도의 프라이버시에 관한 사항이므로 거래의 안전보호와 사생활보호의 조화라는 관점에서 등기사항증명서의 발급을 청구할 수 있는 자는 등기기록에 기록되어 있는 일정한 자 등으로 한정됩니다.
따라서 등기사항증명서 또는 등기사항부존재증명서는 피후견인, 배우자, 4촌이내의 친족과 후견인, 후견감독인 및 각 직에서 퇴임한 자 그 밖에 법령상 규정된 사람만이 발급받을 수 있으며 거래 상대방이라는 사유만으로는 발급받을 수 없습니다(「후견등기에 관한 법률」 제15조).
[성년후견제도 안내(대법원 블로그, 명쾌한 판사와 함께하는 법원이야기) 참조]
https://youtu.be/kwCZgm8oTJ0
By. 법학전문작가 박창희
후견인의 선임
한정치산(또는 금치산)의 선고를 할 경우에 법률의 규정에 의하여 후견인이 될 자가 없는 때에는, 가정법원은 「민법」 제936조에 규정한 자의 청구에 의하여, 한정치산 또는 금치산의 선고를 함과 동시에 후견인을 선임하여야 한다. 한정치산의 선고와 후견인의 선임은 별개의 사건이지만, 하나의 청구로 병합된 경우에는 한정치산 선고와 동시에 선임한다(가사소송규칙 제20조의2).
제937조 (후견인의 결격사유)
다음 각호에 해당한 자는 후견인이 되지 못한다. [개정 2005.3.31 제7428호(채무자 회생 및 파산에 관한 법률)]
1. 미성년자
2. 금치산자, 한정치산자
3. 파산선고를 받은 자 [[시행일 2006.4.1]]
4. 자격정지이상의 형의 선고를 받고 그 형기중에 있는 자
5. 법원에서 해임된 법정대리인 또는 친족회원
6. 행방이 불명한 자
7. 피후견인에 대하여 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족
[개정민법] 제937조 (후견인의 결격사유)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 후견인이 되지 못한다.
1. 미성년자
2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인
3. 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자
4. 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기(형기) 중에 있는 사람
5. 법원에서 해임된 법정대리인
6. 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인
7. 행방이 불분명한 사람
8. 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제938조 (후견인의 대리권)
후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다.
[개정민법] 제938조 (후견인의 대리권 등)
① 후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다.
② 가정법원은 성년후견인이 제1항에 따라 가지는 법정대리권의 범위를 정할 수 있다.
③ 가정법원은 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다.
④ 제2항 및 제3항에 따른 법정대리인의 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우에 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제949조 (재산관리권과 대리권)
①후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다.
②제920조 단서의 규정은 전항의 법률행위에 준용한다.
제950조 (법정대리권과 동의권의 제한)
① 후견인이 피후견인에 가름하여 다음 각호의 행위를 하거나 미성년자 또는 한정치산자의 다음 각호의 행위에 동의를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.
1. 영업을 하는 일
2. 차재 또는 보증을 하는 일
3. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 하는 일
4. 소송행위를 하는 일
② 전항의 규정에 위반한 행위는 피후견인 또는 친족회가 이를 취소할 수 있다.
[개정민법] 제950조 (후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위)
① 후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 미성년자의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다.
1. 영업에 관한 행위
2. 금전을 빌리는 행위
3. 의무만을 부담하는 행위
4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위
5. 소송행위
6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의
② 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.
③ 후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 후견감독인의 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
심판의 공고
가사소송규칙 제37조 (심판의 공고)
한정치산 또는 금치산 선고의 심판이 확정된 때에는 가정법원의 법원사무관등은 지체없이 그 뜻을 공고하여야 한다.
✍ 거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다(大判 97다3828).
✍ 취소권의 행사에서 제척기간의 기산일인 '추인할 수 있는 날'의 의미
한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하지만, 여기에서 '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로, 피후견인이 스스로 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다(大判 97다3828).
✍ 표의자가 법률행위 당시 심신상실이나 심신미약상태에 있어 금치산 또는 한정치산선고를 받을 만한 상태에 있었다고 하여도 그 당시 법원으로부터 금치산 또는 한정치산선고를 받은 사실이 없는 이상 그 후 금치산 또는 한정치산선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자는 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 그 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 없다(대판 92다6433).
❚금치산자
제12조 (禁治産의 宣告)
심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다.
[개정민법] 제12조 (한정후견개시의 심판) <시행일 2013.7.1>
① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다.
② 한정후견개시의 경우에 제9조제2항을 준용한다.
금치산 선고의 요건으로서 '심신상실의 상태에 있는 자'라고 함은 자기행위의 결과에 대하여 합리적인 판단을 할 능력 즉 의사능력이 없는 자를 의미한다.
| 서울가정법원 심판 사 건 2011느단1234 금치산선고 청 구 인 ○○○ (주민번호) 주 소 기 재 사건본인 ☆☆☆ (주민번호) 주 소 기 재 참 가 인 ◇◇◇ (주민번호) 주 소 기 재 주문 사건본인을 금치산자로 선고한다. 2011. . . 판사 ♧♧♧ |
금치산자의 후견인
제929조(금치산자등에 대한 후견의 개시)
금치산 또는 한정치산의 선고가 있는 때에는 그 선고를 받은 자의 후견인을 두어야 한다.
제933조 (금치산등의 후견인의 순위) → 제933조 삭제 [2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
금치산 또는 한정치산의 선고가 있는 때에는 그 선고를 받은 자의 직계혈족, 3촌이내의 방계혈족의 순위로 후견인이 된다.
[전문개정 90·1·13]
제934조 (기혼자의 후견인의 순위) → 제933조 삭제 [2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
기혼자가 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때에는 배우자가 후견인이 된다. 그러나 배우자도 금치산 또는 한정치산의 선고를 받은 때에는 제933조의 순위에 따른다. [전문개정 90·1·13]
제935조 (후견인의 순위) → 제933조 삭제 [2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
① 제932조 내지 제934조의 규정에 의한 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 한다. [개정 1990.1.13]
②제1항의 규정에 불구하고 양자의 친생부모와 양부모가 구존한 때에는 양부모를 선순위로, 기타 생가혈족과 양가혈족의 촌수가 동순위인 때에는 양가혈족을 선순위로 한다. [개정 1990.1.13]
제936조 (법원에 의한 후견인의 선임)
①전4조의 규정에 의하여 후견인이 될 자가 없는 경우에는 법원은 제777조의 규정에 의한 피후견인의 친족 기타 이해관계인의 청구에 의하여 후견인을 선임하여야 한다.
②후견인이 사망, 결격 기타 사유로 인하여 결격된 때에 전4조의 규정에 의하여 후견인이 될 자가 없는 경우에도 전항과 같다.
[개정민법] 제936조 (성년후견인의 선임)
① 제929조에 따른 성년후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다.
② 가정법원은 성년후견인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에도 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견인을 선임한다.
③ 가정법원은 성년후견인이 선임된 경우에도 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 제2항의 청구권자나 성년후견인의 청구에 의하여 추가로 성년후견인을 선임할 수 있다.
④ 가정법원이 성년후견인을 선임할 때에는 피성년후견인의 의사를 존중하여야 하며, 그 밖에 피성년후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인이 될 사람의 직업과 경험, 피성년후견인과의 이해관계의 유무(법인이 성년후견인이 될 때에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피성년후견인 사이의 이해관계의 유무를 말한다) 등의 사정도 고려하여야 한다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제947조 (금치산자의 요양, 감호)
①금치산자의 후견인은 금치산자의 요양, 감호에 일상의 주의를 해태하지 아니하여야 한다.
②후견인이 금치산자를 사택에 감금하거나 정신병원 기타 다른 장소에 감금치료함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 그러나 긴급을 요할 상태인 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다.
[개정민법] 제947조 (피성년후견인의 복리와 의사존중)
성년후견인은 피성년후견인의 재산관리와 신상보호를 할 때 여러 사정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리하여야 한다. 이 경우 성년후견인은 피성년후견인의 복리에 반하지 아니하면 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]
제13조 (禁治産者의 能力)
금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다.
[개정민법] 제13조 (피한정후견인의 행위와 동의) <시행일 2013.7.1>
① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.
② 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는 행위의 범위를 변경할 수 있다.
③ 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.
④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.
☞ 후견인의 동의를 얻고서 한 행위라 할지라도 취소할 수 있다(동의권이 없으므로).
(1) 원 칙 : 금치산자는 단독으로 법률행위를 하지 못한다.
가. 의사표시를 수령할 능력이 없다(112).
나. 보증인, 후견인, 유언의 증인, 유언집행자가 되지 못핟다.
(2) 예 외
가. 금치산자는 능력자가 되기 전이라도 자기가 한 법률행위를 취소할 수 있다(140).
나. 약혼, 혼인, 협의 이혼, 인지, 입양, 파양 등의 신분행위는 후견인의 동의를 얻어 할 수 있다.
다. 의사능력이 회복된 때에는 유언능력이 있다.
라. 금치산자도 대리인이 될 수 있다(117).
(3) 금치사자는 소송능력을 전혀 갖지 못한다.
민사소송법상의 소송능력의 유무문제는 민법상 행위능력의 유무에 준거하고 있으므로(민소47조), 금치산자는 원칙적으로 소송능력이 없다. 그런데 구 민소법에서는 예외적으로 소송행위를 할 수 있는 경우의 특례가 있었으나, 현행 가사소송법에서는 이를 삭제하였다.
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行 爲 類 型 |
效 果 | |
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후견인의 동의 없이 한 재산상의 법률행위 |
취소 可(13조) | |
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후견인의 동의를 얻고서 한 행위 |
재산법상의 법률행위 |
취소 可(13조) |
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가족법상의 법률행위 |
일정한 경우에 취소 否 | |
제14조 (禁治産宣告의 取消)
제11조의 규정은 금치산자에 준용한다.
[개정민법] 제14조 (한정후견종료의 심판) <시행일 2013.7.1>
한정후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 한다.
[개정민법] 제14조의2 (특정후견의 심판) <시행일 2013.7.1>
① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다.
② 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.
③ 특정후견의 심판을 하는 경우에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야 한다.
[개정민법] 제14조의3 (심판 사이의 관계) <시행일 2013.7.1>
① 가정법원이 피한정후견인 또는 피특정후견인에 대하여 성년후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
② 가정법원이 피성년후견인 또는 피특정후견인에 대하여 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 성년후견 또는 특정후견의 종료 심판을 한다.
※ “금치산선고의 결정에 대한 불복신청에 의한 결정의 취소”와 “금치산선고의 취소”와는 구별하여야 한다. 금치산선고의 결정에 대한 불복신청으로 그 결정이 취소되면 금치산선고의 효력은 소급적으로 소멸한다. 그러나 금치산선고의 원인이 소멸한 경우에, 금치산선고의 취소는 소에 의하여야 하며, 이 때의 효과는 소급하지 아니한다.
* 심신박약을 이유로 한정치산의 선고를 신청하였으나 감정결과 심신상실이 판명되면 법원은 금치산자로 변경선고할 수 있다.(多 : 超過宣告)
❚가사비송사건
가사소송법 제34조 (준용 법률)
가사비송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 「비송사건절차법」제1편을 준용한다. 다만, 「비송사건절차법」 제15조는 준용하지 아니한다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제35조 (관할)
① 이 법과 대법원규칙으로 관할법원을 정하지 아니한 가사비송사건은 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다.
② 가사비송사건에 관하여는 제13조제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제36조 (청구의 방식)
① 가사비송사건의 청구는 가정법원에 심판청구를 함으로써 한다.
② 심판의 청구는 서면 또는 구술로 할 수 있다.
③ 심판청구서에는 다음 각 호의 사항을 적고 청구인이나 대리인이 기명날인하여야 한다.
1. 당사자의 등록기준지, 주소, 성명, 생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소와 성명
2. 청구 취지와 청구 원인
3. 청구 연월일
4. 가정법원의 표시
④ 구술로 심판청구를 할 때에는 가정법원의 법원사무관등의 앞에서 진술하여야 한다.
⑤ 제4항의 경우에 법원사무관등은 제3항 각 호의 사항을 적은 조서를 작성하고 기명날인하여야 한다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제37조 (이해관계인의 참가)
① 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자는 재판장의 허가를 받아 절차에 참가할 수 있다.
② 재판장은 상당하다고 인정하는 경우에는 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자를 절차에 참가하게 할 수 있다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제38조 (증거 조사)
가정법원은 필요하다고 인정할 경우에는 당사자 또는 법정대리인을 당사자 신문(訊問) 방식으로 심문(審問)할 수 있고, 그 밖의 관계인을 증인 신문 방식으로 심문할 수 있다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제39조 (재판의 방식)
① 가사비송사건에 대한 제1심 종국재판(終局裁判)은 심판으로써 한다. 다만, 절차상의 이유로 종국재판을 하여야 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 심판서에는 다음 각 호의 사항을 적고 심판한 법관이 기명날인하여야 한다. 심판한 법관이 기명날인하는 데 지장이 있는 경우에는 다른 법관이 그 사유를 적고 기명날인하여야 한다.
1. 당사자와 법정대리인
2. 주문(主文)
3. 이유
4. 법원
③ 라류 가사비송사건의 심판서에는 이유를 적지 아니할 수 있다.
④ 심판에 관하여는 「민사소송법」중 결정에 관한 규정을 준용한다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제40조 (심판의 효력발생 시기)
심판의 효력은 심판을 받을 사람이 심판을 고지받음으로써 발생한다. 다만, 제43조에 따라 즉시항고를 할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제41조 (심판의 집행력)
금전의 지급, 물건의 인도(引渡), 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원(執行權原)이 된다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제42조 (가집행)
① 재산상의 청구 또는 유아(幼兒)의 인도에 관한 심판으로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행할 수 있음을 명하여야 한다.
② 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 이행의 목적인 재산에 상당한 금액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있음을 명할 수 있다.
③ 판결로 유아의 인도를 명하는 경우에도 제1항을 준용한다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제43조 (불복)
① 심판에 대하여는 대법원규칙으로 따로 정하는 경우에 한정하여 즉시항고만을 할 수 있다.
② 항고법원의 재판 절차에는 제1심의 재판 절차에 관한 규정을 준용한다.
③ 항고법원은 항고가 이유 있다고 인정하는 경우에는 원심판을 취소하고 스스로 적당한 결정을 하여야 한다. 다만, 항고법원이 스스로 결정하기에 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에는 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.
④ 항고법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙 위반이 있음을 이유로 하는 경우에 한정하여 대법원에 재항고할 수 있다.
⑤ 즉시항고는 대법원규칙으로 정하는 날부터 14일 이내에 하여야 한다.
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제44조 (관할) 라류 가사비송사건은 다음 각 호의 가정법원이 관할한다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사건은 사건 본인의 주소지의 가정법원
가. 금치산·한정치산에 관한 사건
나. 실종에 관한 사건
다. 성(姓)과 본(本)의 창설에 관한 사건
라. 자녀의 종전 성과 본의 계속 사용에 관한 사건
마. 자녀의 성과 본의 변경에 관한 사건
2. ~ 8. - 생 략 -
[전문개정 2010.3.31]
가사소송법 제45조 (심리 방법)
라류 가사비송사건의 심판은 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있다.
[전문개정 2010.3.31]
심문은 임의적이지만, 신중을 기하기 위하여 청구인과 사건본인 등을 소환하여 심문하여야 할 것이다. 즉, 사건본인에 대하여 심문하면서 그 정신상태의 단서를 찾아보고, 청구를 하게 된 경위, 법정후견인이 누구인지 여부, 법정후견인 및 가족들의 의사, 사건본인의 심신상태 등을 확인하고, 필요한 경우에는 증인을 심문하는 것이 일반적이다(가사비송재판실무편람, 법원행정처<2004>,36쪽).
/ 법학전문작가 박창희
한정치산선고는 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 사람에 대하여 하는 것이고, 금치산선고는 심신상실의 상태에 있는 사람에 대하여 하는 것이다. 금치산 선고나 한정치산 선고는 정신적 능력이 불충분한 자의 법률행위를 제한하기 위한 법률제도로서, 금치산 선고를 받은 자는 그의 법률행위를 취소할 수 있게 되고, 한정치산을 선고받은 자는 미성년자와 같은 행위능력을 갖게 되는바, 이와 같은 금치산이나 한정치산의 선고 여부를 결정함에 있어서는 의학적 견해를 기초로 하여 앞서 본 바와 같은 법률제도의 취지에 따라 결정하여야 할 것이다.
▶ 사건본인을 금치산자 또는 한정치산자라고 인정하기 어렵다고 본 사례
사건본인은 l920. ○○대학교육을 받고 1959.경부터 재단법인 이사장 및 학교 교장으로 사회적 활동을 하다가 현재 80세 정도에 이른 여성인데, 1998. 7.경 사건본인에 대하여 시행된 감정 결과에 의하면, 사건본인은 지능지수가 99로서 보통수준이고, 일반적인 지적 수준이 퇴행되어 있고 판단력도 장애되어 있는 것으로 사료되나, 병전 적극적인 사회활동과 병전 지적 수준이 높아 표면적으로 잘 드러나지 않는다는 것이고, 1998. 9.경 사건본인에 대하여 다시 시행된 감정 결과에 의하면, 사건본인은 지능지수가 94로서 평균수준이고, 인지기능에 있어 전반적으로 경계수준 또는 경도의 지체수준을 보이고 있으나, 과거 충분한 교육경험과 병전의 적극적인 사회활동에 힘입어 사회적 상황에 대한 이해력이 우수한 편으로서 현재의 저하된 인지기능을 비교적 잘 보완·유지하고 있으며, 같은 연령의 정상적인 여성에 비하여 판별능력이 없다고 볼 수 없고, 정서적으로 안정되어 특별한 우울증세나 불안증세는 관찰되지 않으며, 자력으로 개인위생을 처리하고 착탈의 및 식생활에 있어서도 타인의 도움 없이 생활할 정도라는 것이며, 이 사건 제1심 법원과 이 법원이 법정에서 사건본인을 심문한 결과에 의하면, 사건본인은 타인의 조력 없이도, 자신의 신상에 관하여 정확히 진술하고 있고, 간단한 계산 역시 정확히 행하고 있으며, 진술하는 시기와 장소에 관하여서도 정확히 진술하고 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같은 1997. 7. 18.자 진단서나 1998. 7.경 사건본인에 대하여 시행된 감정 결과의 일부만으로는 사건본인이 앞서 본 바와 같이 그의 법률행위를 취소할 수 있는 금치산자로 선고할 정도로 '심신상실의 상태에 있는 자'라거나 미성년자와 같은 행위능력만이 인정되는 한정치산자로 선고할 정도로 '심신이 박약한 자'라고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 나아가 사건본인이 '재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자'라고 인정하기도 어렵다고 할 것이며, 달리 이러한 점들을 인정할 만한 자료가 없다(서울가정법원 2000. 11. 29. 자 99브130 결정).
한정치산 및 금치산의 선고와 그 취소는 가사비송사건의 라류사건에 속한다.
※ 가사비송절차는 법령에 규정된 가사비송사건을 가정법원이 후견적 입자에서 합목적적인 재량에 의하여 처리하는 재판절차로 가사소송법 및 가사소송규칙이 이를 규율하고 있다.
1. 한정치산의 의의
한정치산 선고의 요건으로서 '심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자'라고 함은 정신장애의 정도가 심신상실자와 같이 의사능력을 완전히 상실한 정도에는 이르지 아니하지만 그 판단능력이 불완전한 자나 사려없이 재산을 낭비하는 성벽이 있는 자를 의미한다.
반복적인 빚 보증과 같이 소극적으로 부채를 계속하여 부담하는 경우도 낭빙 해당한다고 볼 수 있으나, 한정치산을 선고받은 후에는 행위무능력을 이유로 법률행위를 취소하거나 파산선고를 받을 가능성이 적지 않기 때문에 너무 쉽게 한정치산선고를 하는 것을 자제해야 할 것이다(가사비송재판실무편람, 법원행정처<2004>,34쪽).
2. 한정치산 여부에 관한 심리
한정치산신청의 경우, 사건의 이면에 사건본인(한정치산자)의 재산을 둘러싼 경제적 이해관계가 얽혀 있는 경우가 많다. 따라서 청구의 실질적 이유를 파악하여 심리, 판단하여야 할 것이다.
특히, 낭비벽을 이유로 한 경우, 사건본인이 외관상 정상인과 다름이 없으므로, 사건본인과 제3자와의 거래안전을 위하여 신중하게 판단해야 할 것이다. 이 경우 가사조사관으로 하여금 사실조회를 시행하는 것이 효과적이다.
3. 필수적 감정
(1) 한정치산(또는 금치산)의 선고를 하기 위해서는 반드시 의사의 감정을 거쳐야 하는 것이 원칙이다. 다만 사건본인이 감정신청시점을 기준으로 최근 공신력 있는 병원에서 정신과 치료를 받은 경우에는 감정 대체가 가능할 것이다.
가사소송규칙 제33조 (심신상태의 감정)
가정법원이 한정치산 또는 금치산선고의 심판을 할 경우에는 사건본인의 심신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만, 사건본인의 심신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료(☞ 다른 재판절차에서 최근에 한 감정결과 등)가 있는 때에는 그러하지 아니하다. [개정 98·12·4]
가사소송규칙 제23조 (증거조사등)
① 가정법원은 직권으로 사실을 조사하고 필요한 증거조사를 하여야 한다.
② 가정법원은 사실조사 또는 증거조사를 다른 가정법원에 촉탁할 수 있다.
③ 제2항의 촉탁을 받은 가정법원은 가사조사관으로 하여금 그 촉탁받은 사실조사를 하게 할 수 있다.
④ 증거조사에 관하여는 가사소송의 예에 의한다.
(2) 재판장은 감정의 대상, 방법, 감정인등이 제출한 예상감정료산정서, 감정신청인이 제시한 의견 등을 종합하여 감정료의 예납액을 정한다(감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재일 2008 - 1) 재판예규 제1211호 2008.02.28 개정). 입원비, 검사료 등 감정을 위한 직접비용은 원칙적으로 청구인이 감정시행단계에서 직접 병원에 납부하도록 한다. 통상 정신감정절차는 2주 내지 4주 정도 입원을 요하고, 상당히 고액의 비용이 소요된다.
| 서울가정법원 신체감정촉탁 수 신 서울대학교 병원장 참 조 신경정신과장 아래 사건에 관하여 다음 피감정인의 정신상태에 관한 감정을 귀 병원에 촉탁하오니 그 감정결과를 가능한 빠른 시일 안에 서면으로 제출하여 주시기 바랍니다. 사 건 2011느단1234 금치산선고 청 구 인 ○○○ (주민번호 기재) 피감정인 ☆☆☆ (주민번호 기재) 주소 기재 등록기준지 기재 연락처 기재 감정할 사항 별지와 같음 첨부서류 진단서 1부 주의사항 1. 감정시 주민등록증 등으로 피감정인의 동일성을 반드시 확인하여 주십시오. 2. 감정촉탁회보에는 병원장의 서명 또는 기명날인을 하여 주십시오. 3. 감정의사 및 감정할 일시가 정해지면 이 법원과 사건본인에게 이를 통보해 주십시오. 4. 감정료는 사건본인 1인당 150,000원으로서 법원에 예납되어 있습니다. 이는 감정 후 감정인의 청구에 따라 법원에서 직접 지급되므로, 감정서 송부시 감정료 청구서와 계좌번호를 송부하여 주십시오. 5. 감정료 이외의 감정실비(입원비, 검사비 등)는 청구인으로부터 직접 수납하시기 바랍니다. 6. 신체감정서 회보시 사건번호와 당사자 표시를 하여 주십시오. 2011. . . 판사 ♧♧♧ 감정할 사항 1. 사건본인에 대하여 신경정신과 소관의 향후 치료가 필요한지 여부 2. 향후치료가 필요하다면 그 구체적인 병명은 무엇이고, 향후 치료기간은 어느 정도 예상되는지 3. 신경정신과적 치료가 종결되어도 사건본인에게 장애가 계속 남게 되는지 여부 4. 현재의 시점과 향후 신경정신과치료가 종결된 후의 시점의 두 시점에서, 가. 사건본인의 사물을 변별할 능력(=지적능력)과 의사를 결저할 능력(=의지적 능력) 등을 종합하여 볼 때 사건본인이 자기의 행위의 결과에 대하여 합리적인 판단을 할 능력이 다음 중 어느 범주에 속하는지(구체적인 예를 든 답변 요망) (1) 정상 (2) 합리적인 판단능력(의사능력)을 완전히 상실한 상태(심신상실) (언제나 완전상실의 상태에 있는 경우가 포함됨은 물론이지만, 대체로 완전상실의 상태에 있는 것이 보통인 경우도 이에 포함) (3) 통상인에 비하여 상당히 불완전한 판단능력을 가진 상태(심신미약) 나. 분별 없이 재산을 탕진하는 습벽이 있는지 ※ 교통사고의 경우에 통상 의뢰하는 감정사항(치료비나 개호비, 신체장애율, 노동능력상실율 등)을 감정의뢰하는 것은 아니므로, 이에 대한 감정은 불필요함. 끝. |
가족의견서
사건본인의 가족 중 일부가 몰래 청구하는 경우, 이러한 사실을 사건본인의 부모나 형제 등 가까운 가족들도 모르는 경우가 많으므로, 법원은 청구인에게 사건본인의 가족들의 의견서를 받아 제출하도록 보정명령을 하고, 청구인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 가족들에게 직접 사건본인의 정신상태에 대한 사실조회를 학나 의견서의 제출을 요구한다(가사소송법 제8조).
| 서울가정법원 보정명령 사 건 2011느단1234 금치산선고 청 구 인 ○○○ 사건본인 ☆☆☆ 청구인은 이 명령 송달일로부터 10일 안에 다음 사항을 보정하기 바랍니다. 보정할 사항 1. 사건본인의 자녀들인 ◎◎◎, ◇◇◇의 이 사건에 대한 의견서를 제출할 것(인감증명 첨부 요) 2011. . . 판사 ♧♧♧ |
| 서울가정법원 사실조회 및 의견서제출요구 사 건 2011느단1234 금치산선고 청 구 인 ○○○ 사건본인 ☆☆☆ 귀하의 모친인 ☆☆☆에 대하여 금치산선고를 하여달라는 청구가 이 법원에 제기되었습니다. 이에 관하여 이 서면 송달일부터 10일 안에 다음 사항에 대한 답변과 의견을 제출하기 바랍니다. 제출할 사항 1. 사건본인은 현재 누가 모시고 있는지 2. 사건본인의 현재 신체적, 정신적 건강상태가 어떠한지 3. 사건본인이 사물을 변별할 능력(=지적능력)과 의사를 결정할 능력(=의지적 능력)이 어느 정도인지 4. 이 사건 금치산선고청구 사건에 대한 귀하의 의견 2011. . . 판사 ♧♧♧ |