민법총칙 : 제한능력자의 상대방 보호 민법 제15조 ~ 제17조

[청산]

법학전문작가 박창희

❚제한능력자의 상대방 보호

제한능력자가 법정대리인의 동의없이 한 법률행위는 취소할 수 있다. 취소할 것인지 여부는 전적으로 제한능력자측의 사정에 달려 있기 때문에, 따라서 상대방은 언제 취소될지 모르는 불안한 상태에 놓이게 된다. 그래서 민법은 제한능력자의 상대방을 보호하기 위해서 아래의 3가지를 마련했다.

제15조 (제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리)

① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 「1개월」 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 『추인할 것인지 여부의 확답을 촉구』할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 「법정대리인에게」 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
③ 『특별한 절차가 필요한 행위』는 그 정하여진 기간 내에 「그 절차를 밟은 확답을 발송」하지 아니하면 취소한 것으로 본다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]

제한능력자쪽에 대하여 「취소할 수 있는 행위를 취소하겠느냐?, 추인하겠느냐?」 의 확답을 촉구하고, 이에 대하여 아무런 확답이 없을 때에는 경우에 따라서 법률의 규정에 의하여 取消 또는 追認의 효과가 발생하는 것이다. 그러나 그 법률행위의 유효·무효는 제한능력자쪽에서 확정한다.

제16조 (제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권)

① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제한능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
③ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]

상대방이 스스로 효력발생을 부인하여 그 법률행위로부터 벗어날 수 있도록 하는 제도이다.

1. 상대방의 철회권 

(1) 선의의 상대방은 제한능력자와 맺은 계약에 대하여 그 추인이 있을 때까지 그 의사표시를 철회할 수 있다. 이 경우 선의의 상대방은 그 의사표시를 제한능력자에게도 할 수 있다.

(2) 제한능력자쪽에서 추인을 한 뒤에는 상대방은 철회할 수 없다.

2. 상대방의 거절권

(1) 상대방은 제한능력자의 「상대방 있는 단독행위」는 추인있을 때까지 상대방(선악 불문)이 거절할 수 있다.

     가. 단독행위의 경우에는 무능력자의 의사표시만 있고, 상대방은 다만 그 의사표시를 수령하는데 지나지 않으므로 제한능력자임을 알고 있었다고 해서 책임을 물을 수는 없다. 따라서 악의의 상대방도 거절권을 행사할 수 있다고 해석된다(다수설).

     나. 이 경우 상대방은 그 거절의 의사표시를 제한능력자에게도 할 수 있다.

(2) 제한능력자쪽에서 추인을 한 뒤에는 상대방은 거절할 수 없다.

제17조 (제한능력자의 속임수)

① 제한능력자가 속임수로써 자기를 「능력자로 믿게 한 경우」에는 그 행위를 취소할 수 없다.
② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 「법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우」에도 제1항과 같다.
[전문개정 2011.3.7][[시행일 2013.7.1]]

1. 制限能力者의 取消權의 排除

    制限能力者가 속임수(;詐術)에 의하여 능력자로 믿게 한 경우 혹은 未成年者나 피한정후견(종전; 限定治産者)이 속임수를 통하여 대리인의 동의가 있다고 믿게 한 경우에는 制限能力者의 保護보다 相對方의 保護를 우선적으로 생각하여 制限能力者의 취소권이 인정되지 아니한다(§17). 속심수를 쓴 제한능력자는 보호할 필요가 없기 때문이다.

2. 制限能力者의 속임수의 意義

(1) 서설

    제한능력자가 능력자로 믿게 하거나 법정대리인의 동의가 있다고 믿게 하기 위하여 속임수를 쓴 경우에 한하여 취소권이 배제된다. 그렇다면 어떤 欺罔手段을 속임수라고 보는가 하는 문제에 대하여는 學說과 判例가 대립하고 있다.

    가. 多數說

속임수가 되기 위해서는 積極的 欺罔手段을 필요로 하지 아니한다고 보고 있어, 相對方이나 去來安全의 保護를 위하여 사술의 의미를 넓게 해석하여 적극적으로 기망수단을 쓴 경우는 물론이고 보통인을 오신하게 할 만한 방법으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 경우도 속임수에 해당한다고 본다. 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 칭한 경우 혹은 단순한 沈黙이나 黙秘도 속임수가 될 수 있다고 본다. 다만 침묵이나 묵비도 속임수가 될 수 있다고 하는 경우에도 언제나 침묵이나 묵비가 속임수가 된다고 하는 의미로 해석되지는 아니한다고 한다.

    나. 少數說

적극적 기망수단을 쓴 경우가 속임수라고 하여 속임수의 의미를 嚴格하게 解釋하는 입장으로 상대방이나 거래안전의 보호보다 無能力者의 保護를 중요시하는 입장이다.

    다. 判例

"무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(大判 71다2045). 본 판결에서 보는 바와 같이 少數說과 그 입장을 같이한다.

(2) 소결

    생각컨대 상대방에 대하여 자기가 무능력자라고 하는 사실을 밝히지 않은 이유를 가지고 침묵이나 묵비가 사술이 된다고 해석할 수는 없지만, 무능력자의 다른 언동과 관련하여 침묵이나 묵비가 상대방을 오신하게 하거나, 혹은 이미 오신하고 있는 경우에 그 오신을 더욱 강하게 하면 사술로 인정할 수 있다고 해석하는 것이 타당하고 생각한다.

3. 효과

   제한능력자의 취소권의 배제

글쓴이 : 법학전문작가 박창희

❚무능력자의 상대방 보호

무능력자가 법정대리인의 동의없이 한 법률행위는 취소할 수 있다. 취소할 것인지 여부는 전적으로 무능력자측의 사정에 달려 있기 때문에, 따라서 상대방은 언제 취소될지 모르는 불안한 상태에 놓이게 된다. 그래서 민법은 무능력자의 상대방을 보호하기 위해서 아래의 3가지를 마련했다.

 제15조 (無能力者의 相對方의 催告權)

① 무능력자의 상대방(선악 불문)은 무능력자가 능력자가 된 후에 이에 대하여 1월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인여부의 확답을 최고(형성권)할 수 있다. 능력자로 된 자가 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

② 무능력자가 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그 법정대리인에 대하여 전항의 최고를 할 수 있고 법정대리인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

③ 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 그 기간내에 그 절차를 밟은 확답을 발하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

[개정민법] 제15조 (제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) <시행일 2013.7.1>

① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.

② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

무능력자쪽에 대하여 취소할 수 있는 행위를 취소하겠느냐?, 추인하겠느냐? 의 확답을 촉구하고, 이에 대하여 아무런 확답이 없을 때에는 경우에 따라서 법률의 규정에 의하여 取消 또는 追認의 효과가 발생하는 것이다(But. 유효·무효는 무능력자쪽에서 확정한다.).

제951조(피후견인에 대한 권리의 양수)

① 후견인이 피후견인에 대한 제삼자의 권리를 양수함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.

② 전항의 규정에 위반한 행위는 피후견인 또는 친족회가 이를 취소할 수 있다.

제952조(상대방의 추인여부최고) 제15조의 규정은 전2조의 경우에 상대방의 친족회에 대한 추인여부의 최고에 준용한다.

종 류	능력자로 된 후의 최고		아직 능력자가 되지 못한 때의 최고
	최고상대방	효 과	최고상대방	문제가 된 행위의 유형	효 과
未成年者	본 인	추 인	법정대리인	단독추인할 수 있는 행위 특별한 절차가 필요한 행위	추 인 취 소
限定治産者	본 인	추 인	법정대리인
禁治産者	본 인	추 인	법정대리인

 제16조 (無能力者의 相對方의 撤回權과 拒絶權)

① 무능력자의 계약은 추인있을 때까지 -善意의- 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 상대방이 계약당시에 무능력자임을 알았을 때에는 그러하지 아니하다.

② 무능력자의 -상대방 있는- 단독행위는 추인있을 때까지 상대방(선악 불문)이 거절할 수 있다.

③ 전2항의 철회나 거절의 의사표시는 무능력자에 대하여도 할 수 있다.

[개정민법] 제16조 (제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권) <시행일 2013.7.1>

① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제한능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.

③ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.

* 상대방이 스스로 효력발생을 부인하여 그 법률행위로부터 벗어날 수 있도록 하는 제도

* 무능력자쪽에서 추인을 한 뒤에는 상대방은 추인 또는 거절할 수 없다.

* 단독행위의 경우에는 무능력자의 의사표시만 있고, 상대방은 다만 그 의사표시를 수령하는데 지나지 않으므로 무능력자임을 알고 있었다고 해서 책임을 물을 수는 없다. 따라서 거절권을 행사할 수 있다.(다수설)

	權利者	時 期	對 象	법률행위 당시 무능력자임을 알았을 때
契約의 撤回權	무능력자의 상대방	추인이 있을 때까지	법정대리인 무능력자	철회 할 수 없다.(16조 1항 단서)
單獨行爲의 拒絶權				거절 할 수 있다.(적용없음.)

 제17조 (無能力者의 詐術)

① 무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다.

② 미성년자나 한정치산자가 사술로써 법정대리인의 동의 있는 것으로 믿게 한 때에도 전항과 같다.

[개정민법] 제17조 (제한능력자의 속임수) <시행일 2013.7.1>

① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.

② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.

1. 無能力者의 取消權의 排除

    無能力者가 詐術에 의하여 능력자로 믿게 한 경우 혹은 未成年者나 限定治産者가 사술을 통하여 대리인의 동의가 있다고 믿게 한 경우에는 無能力者의 保護보다 相對方의 保護를 우선적으로 생각하여 무능력자의 취소권이 인정되지 아니한다(§17). 사술을 쓴 무능력자는 보호할 필요가 없다.

 2. 無能力者의 詐術의 意義

    무능력자가 능력자로 믿게 하거나 법정대리인의 동의가 있다고 믿게 하기 위하여 사술을 쓴 경우에 한하여 취소권이 배제된다. 그렇다면 어떤 欺罔手段을 詐術이라고 보는가 하는 문제에 대하여는 學說과 判例가 대립하고 있다.

    ① 多數說은 사술이 되기 위해서는 積極的 欺罔手段을 필요로 하지 아니한다고 보고 있어, 相對方이나 去來安全의 保護를 위하여 사술의 의미를 넓게 해석하여 적극적으로 기망수단을 쓴 경우는 물론이고 보통인을 오신하게 할 만한 방법으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 경우도 사술에 해당한다고 본다. 경우에 따라서는 단순히 자기가 능력자라고 칭한 경우 혹은 단순한 沈黙이나 黙秘도 사술이 될 수 있다고 본다. 다만 침묵이나 묵비도 사술이 될 수 있다고 하는 경우에도 언제나 침묵이나 묵비가 사술이 된다고 하는 의미로 해석되지는 아니한다고 한다.

   ② 少數說은 적극적 기망수단을 쓴 경우가 사술이라고 하여 사술의 의미를 嚴格하게 解釋하는 입장으로 상대방이나 거래안전의 보호보다 無能力者의 保護를 중요시하는 입장이다.

     ☞ 민법 제17조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(大判 71다2045).

   ③ 判例는 본 판결에서 보는 바와 같이 少數說과 그 입장을 같이한다.

   생각컨대 상대방에 대하여 자기가 무능력자라고 하는 사실을 밝히지 않은 이유를 가지고 침묵이나 묵비가 사술이 된다고 해석할 수는 없지만, 무능력자의 다른 언동과 관련하여 침묵이나 묵비가 상대방을 오신하게 하거나, 혹은 이미 오신하고 있는 경우에 그 오신을 더욱 강하게 하면 사술로 인정할 수 있다고 해석하는 것이 타당하고 생각한다.

3. 효과 : 무능력자의 취소권의 배제

By. 법학전문작가 박창희