민법총칙 : 민법 제1조(법원)

[청산]

법학전문작가 박창희

제1편 總則

제1장 通則

   ☞ 법원(1), 신의성실(2), 주소(18~21), 부재와 실종(22~30), 물건(98~102), 기간(155~161)

제1조 (法源)

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

☞ 성문법주의, 법원의 종류, 법운의 순위, 관습법 및 조리의 법원성 인정, 관습법의 보충성

▶ 상법 제1조 (상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다. ☞ 상관습법의 민법에 대한 변경(대등)적 효력

▶ 민법 제185조 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다. ☞ 물권법정주의, 민법 제1의 예외(물권에 관한 관습법에 대한 대등적 효력)

▶ 헌법 제6조 ① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력이 있다.

▶ 헌법 제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.

▶ 법원조직법 제8조 (상급심재판의 기속력) 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.

법원(法源, origin, Rechtsquelle)이란 법의 존재형식, 법의 현상형태, 법의 생성 혹인 인식 연원을 말한다. 즉, 재판의 기준이 되는 법을 의미한다. 민법, 특별법, 관습법 등 객관적 법원을 "협의의 법원"이라고 하고, 그것에 계약을 포함한 법원을 "광의의 법원"이라고 분류하기도 한다(김형배 교수).

▶ 학칙의 성질 및 그 해석 방법
학칙은 재판의 준거로 적용된다는 점에서 법규에 유사한 성질을 가지므로, 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 법해석의 원칙이 학칙의 해석에도 적용되어야 한다(서울동부지법 2012. 2. 15. 선고 2011가합20056 판결).

❙관습법

★ 관습법이 법적 구속력을 가지는 근거는 무엇인가?

★  관습법이 성립하기 위해서는 어떠한 요건을 갖추어야 하는가?

★  성문법과 관련하여 관습법의 효력은 어떠한가?

★  관습법의 적용에 있어서 그 존재와 내용의 확인이나 입증은 누가해야 하는가?

★  관습법(§1)과 사실인 관습(§106)의 관계는 어떠한가?

 Ⅰ. 慣習法
    사회에서 자연적으로 발생하여 그 대다수인에 의하여 지켜질 정도로 된 규범을 보통 慣習이라고 한다. 그러나 아직 관습은 법규범에 해당하지 아니한다.

   관습이 하나의 법규범으로서의 관습법이 되기 위해서는 ① 사회구성원 사이에 일정한 행위가 반복적으로 행하여지는 慣行이 존재하여야 하며, ② 관행에 法規範이라고 인식될 정도의 法的 確信이 사회구성원 사이에 성립하고, ③ 이 법적 확신이 특히 裁判的 決定을 통하여 최종적으로 확인된다는 의미에서 國家的 承認이 있어야 한다.

   관습법의 성립에 대하여는 ① 어느 사항에 대한 동일행위가 오랫동안 행하여진 관행은 바로 관습법으로 된다는 慣行說, ② 사회의 다수인이 관행을 법이라고 인정하는 법적 확신에 의하여 관습법이 된다고 하는 確信說, ③ 국가가 어떤 관습의 내용을 법으로 승인하면 관습법이 성립한다고 하는 承認說이 對立하고 있다. 생각컨대 현대국가에서는 종국적으로 國家만이 입법권을 장악하고 있다는 점을 고려하면 국가기관인 법원이 判例를 통하여 관습법의 존재를 인정하는 때에 비로소 관습법이 성립한다고 하지 않을 수 없다. 다만 관습법은 법원의 판결을 통해 그 존재가 확인되지만, 그 성립시기는 그 관슥비 법적 확신을 획득한 때로 소급한다(통설).

 Ⅱ. 慣習法의 法的 地位
    관습법은 어느 시대 어느 사회에서나 법규범의 가장 직접적이고 근원적인 발현형식이라고 할 수 있다. 다만 관습법의 법원성을 인정하는 경우에도 관습법에 어떠한 법적 지위를 부여할 것인가에 관해서는 학설과 입법례가 나누어져 있다. 관습법에 단순히 성문민법이 없는 부분에 관하여 보충하는 효력만을 인정할 것인가(補充的 效力說), 혹은 기존의 성문민법을 변경․개폐하는 효력까지를 인정할 것인가(變更的 效力說)하는 對立이 있다.

    民法은 慣習民法의 法源性을 명문으로 규정(§1)하고 있지만, 그 效力에 관하여는 단지 성문민법에 대한 補充的 效力만을 인정하고 있다고 一般的으로 解釋된다. 다만 학설 가운데는 관습법에 變更的 效力, 즉 관습법에 의하여 성문법을 개폐하는 효력까지를 인정하고자하는 견해(김증한․장경학․김용한)도 있고, 민법 제1조의 立法論的 再考를 주장하는 견해(이영섭․곽윤직)도 있다.

 Ⅲ. 事實인 慣習과 慣習法의 關係
    사실인 관습과 관습법(法인 慣習)은 어떠한 차이가 있는가? 多數說은 민법 제106조에 이하여 法律行爲解釋의 基準이 되는 관습을 事實인 慣習이라고 하여 민법 제1조에 의한 法인 慣習과 구별한다(區別說). 다만 사실인 관습과 관습법사이에 차이가 없다고 보는 區別否認說도 만만하지 않다.

   區別否認說은 다시 대별하면 ① 양자는 성질상 같고, 효력상 차이가 없다는 견해(장경학), ② 관습법을 强行法規的 性質을 가지는 경우와 任意法規的 성질을 가지는 경우로 구분하고 前者를 관습법, 後者를 사실인 관습으로 이해하는 견해(김증한), ③ 모두 임의법규에 우선하여 해석의 기준이 되며 구별실익이 없다고 하는 견해(곽윤직), ④ 민법 제106조를 민법 제1조의 特別法으로 이해하는 견해(김용한), ⑤ 사실인 관습도 私的 自治에 의하여 실질적 법원성을 가지는 결과 관습법과 차이가 없다고 하는 견해(김주수)가 있다. 본 판결에서 나타난 것과 같이 判例는 ‘區別說’에 입각하고 있다. 本 判決要旨 중 사실인 관습과 관습법의 차이를 도표로 정리하면 다음과 같다.

구분	事實인 慣習	慣習法
의의	법적 확신·인식이 缺된 단순한 사실인 관행	法的 確信과 認識에 의하여 법적 규범으로 승인·강행된 것
효력	법률행위의 當事者의 意思를 補充함에 그침(법령의 효력×)	법령에 저촉되지 않는 한 法令과 같은 效力을 지님
적용	法律行爲에만 적용	모든 民事에 관하여 적용
주장입증	當事者가 이를 주장·입증	법원이 職權으로 이를 확정

✍ 관습법의 의의와 효력 및 그 요건

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(大判 2002다13850).

※ 이러한 법적 확신은 특히 법원의 견고한 判決에 의하여 표현되고, 관습법은 법원의 판결에 의하여 존재가 인정되면 사회에서 행하여진 때에 遡及해서 관습법으로서 존재하는 것으로 된다(이영준, 민법총칙, 박영사, 개정증보판, 23쪽).

판례를 통하여 관습법화된 사례로는 양도담보, 관습상의 법정지상권, 분묘기지권, 명인방법, 명의신탁, 사실혼 등을 들 수 있다.

관습법은 실정법 또는 제정법과 대등한 효력을 가지는가, 보충적 효력을 가지는가? 이에 관하여 학설의 대립이 있다. 그러나 판례는 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격을 인정하고 있다.

✍ 관습법과 사실인 관습의 차이, 사실인 관습의 효력범위(大判 80다3231)

① 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.

② 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다.

③ 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야, 즉 그 분야의 제정법이 주로 任意規定일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 强行規定일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다.

④ 가정의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이다.

⑤ 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 사실인 관습의 효력을 인정하려면 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라 이 관습이 사적 자치가 인정되는 임의규정에 관한 것인지 여부를 심리판단하여야 한다.

 본 판결은 사실인 관습과 관습법의 의의․성격․효력에 대하여 종합적으로 판단한 대표적인 판결이라 할 수 있다. 본 판결이 ｢법규정(가정의례준칙§13)과 배치되는 관습법의 효력의 인정은 慣習法의 制定法에 대한 劣後的·補充的 性格에 비추어 허용되지 아니한다｣고 판시하여 慣習法에 補充的 效力을 인정하고 있다. 학설 중 變更的 效力說의 주장은 경청할 만한 것이긴 하지만 동설에 의하면 민법 제1조의 존재의의가 몰각되는 결과가 되어 수긍하기 어렵다 할 것이다. 따라서 민법 제1조에 충실한 판례의 태도는 정당하다 할 것이다.

판례에 의하여 그 존재가 인정된 관습법은 법원의 폐지판결에 의하여 그 효력을 상실할 수 있다. 아래 대법원 전원합의체 판결은 "종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더이상 법적 효력을 가질 수 없다"고 선언하였다.

✍ 관습법으로 승인되었던 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우(大判 2002다13850)

사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.

※ 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.

▶ 관습법의 효력

補充的效力說 (多數說)	① 민법 제1조 ② 법치주의 원리상
變更的 效力說	① 관습법의 부단한 발생 ② 수목의 집단 및 미분리과실의 소유권이전에 관한 명인방법, 동산의 양도담보에서와 같이 현실적으로 성문법이 관습법에 의해 개폐되고 있다. ③ 성문법의 태도에 구애되어 해석할 필요없다. ④ 관습에 대한 종합적 연구가 되어 있지 않고, 또 실제생활의 안정과 분쟁해결을 합리적으로 해결하기 위하여

① 자연법론

자연·神意·이성을 기초로 존립하는 영구법으로서의 자연법을 실정법과 구별하여, 시대와 지역에 따라 구체적이고 특수한 내용의 관습법을 부정한다.

② 역사법학

법의 민족적·역사적 성격을 강조하고 자연법이론에 동요을 일으켜 성문법 만능을 거부함으로써 관습법을 제1차적 법원으로 올리는 임무를 수행.

③ 법실증주의

법학의 대상을 전적으로 실정법에 국한하고, 법을 형식논리적으로 보족하려고 하는 입장으로 자연법을 부인하여 법의 사회학적인 고찰을 배제한다. 따라서 관습법보다 성문법의 우선을 주장한다.

❙조리

★ 조리는 법원인가?

조리(reason, Natur der Sache)란 사물의 본성, 사물 또는 자연의 이치, 사물의 도리, 사람의 이성에 기하여 생각되는 규범 등 그 개념에 대하여 다양한 의견이 있다.

조리가 법원인가?

이에 관하여는 긍정설(다수설, 대판 65다1156; 98다35037)과 부정설(소수설)의 대립이 있다.

⒜ 긍정설

헌법 제103조("법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다")와 민법 제1조를 근거로 조리의 법원성을 인정하며, 판례도 조리의 보충적 법원성을 인정하고 있다.

⒝ 부정설

모든 재판의 준칙이 바로 법이라 할 수는 없는 것이고, 성질상 사물의 본성을 실정법이라고 할 수 없고(이영준, 민법총칙, 박영사, 개정증보판 30쪽), 조리는 법률의 흠결보충방법으로서 넓은 의미의 '법해석의 기준'이라며 조리의 법원성을 부정한다(김형배, 제2판 민법학강의, 14쪽). 조리를 재판의 준칙으로 인정하는 것은 성문법국가에 있어서 법률의 흠결시에 법관이 재판을 거부할 수 없다는 사실에 기인하기 때문이며, 조리를 법원이라고 할 수는 없다.

조리는 재판의 준칙으로서 법률이나 계약의 해석기준으로서 기능한다.

意 義	① 사물의 본성, 사물의 자연의 이치, 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 ② 우리 민법은 조리에 대하여 보충적 법원성을 인정 ③ 판례도 상무취제역의 보수에 대하여 조리의 보충적 법원성 인정
性 質	① 다수설 : 조리를 법으로 본다(근거 : 민법1조, 헌법103조). ② 소수설 : 조리를 법으로 보지 않고, 다만 법원에 의하여 적용되는 것으로 본다(이,곽).
機 能	① 법흠결시의 재판의 준칙 ② 법률이나 계약을 해석하는 기준

✍ 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부 및 그 근거(大判 2002다13850)

① 민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 규정하고 있는바, 성문법이 아닌 관습법에 의하여 규율되어 왔던 종중에 있어서 그 구성원에 관한 종래 관습은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으므로, 종중 구성원의 자격은 민법 제1조가 정한 바에 따라 조리에 의하여 보충될 수밖에 없다.

② 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다.

▶ 판례의 법원성

입법례	① 영미법계 : 법원성 인정. 판례가 주요법원 ② 대륙법계 : 법원성 부정
우리나라	① 법률적 구속력 부인 : 법원조직법 제8조 ② 사실적 구속력 인정 : 판례의 일관성과 법적 안정성 ③ 판례는 법이나 법규범이 아니다.(이영준) 다만 견고한 판례는 민법 1조의 관습법으로 되어 성문 민법에 대한 보충적 효력을 갖는다.

* 조리의 법원성 인정이 법치주의에 위배되는 것은 아니다.

❙사적자치의 원칙

私的自治라 함은 각 개인이 그들의 법률관계를 그들의 의사에 따라 스스로 형성하도록 하고, 국가나 법질서는 이에 직접적으로 개입하거나 간섭하지 않는다는 것을 의미하며, 이는 각 개인의 법률관계의 형성의 각 개인의 자기결정에 맡겨두면, 각 개인의 사적인 이익이 최대로 실현될 뿐만 아니라 사회전체의 이익도 가장 잘 실현될 수 있다는 사상을 기초로 하고 있다(권오승, 민법의 쟁점, 법원사(1994), 11쪽).

✍ 부동산실명제법 제4조에 대한 헌법재판소결정(서울서부지법 2005가단2182)

부동산실명제법 제4조의 명의신탁 약정의 무효규정이 헌법상 사적자치의 원칙의 한 내용인 계약자유의 원칙에 위반되는지 또는 재산권 보장의 원칙에 위반되는지가 문제가 되었고, 헌법재판소는 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 사건에서 다음과 같이 합헌결정(8 : 1)을 하였다.

✍ 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 그 외 임용계약이 반복·갱신되는 등 특별한 사정이 없는 이상, 임용기간이 만료된 ○○학교 교원은 임용기간 ○○대학교원의 신분을 상실한다고 할 것인데(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 참조), 위와 같은 특별한 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서 결국 임용기간 종료 이후 원고의 피고 소속 교원으로서의 지위는 더 이상 유지되지 않는다고 보아야 하고, 이 사건 재임용거부결정이 재량권을 일탈하거나 남용하여 무효라는 것이 확인되더라도 이로 인하여 ○○학교 재단측의 재임용행위 없이 원고에게 당연히 교수의 지위가 인정된다고 할 수도 없을 뿐더러, 법원의 판결로서 ○○대학 교원의 지위를 인정하는 것은 사적자치의 제한의 한계를 벗어날 소지가 있어 허용되지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(청주지법 2006가합1487).

✍ 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손을 중심으로 구성된 세대와, 여자 후손으로 타 종중원과 결혼하여 타 종중의 후손을 낳게 되어 구성된 세대를 차등화한 것은 부계 혈족을 중심으로 구성된 종중의 특성상 합리적 범위 내라면 허용될 수 있다. 그러한 관점에서 위 결의 내용을 보면, 남녀평등의 관점에서 반드시 바람직하다고 단정할 수는 없으나, 사적자치 원칙의 한계를 넘었다거나, 법률상 그 결의 내용이 제반 사정에 비추어 현저하게 불공정하여 무효라고까지 단정하기에는 부족하다(서울서부지법 2006가합2070).

✍ 피고는, 이 사건 소는 그 청구취지가 명확히 특정되어 있지 않거나, 집행되는 경우 피고의 사적자치권을 완전히 부인하는 부당한 결과를 가져오므로 부적법하다고 주장하나, 이 사건 청구취지는 그 특정 정도가 집행이 불가능할 정도로 불명확하다고 볼 수 없고, 또한 원고들의 청구를 인용한 판결이 선고되어 집행까지 됨으로써 피고의 사적자치권이 어느 정도 제한된다고 하더라도 그것만으로 소제기 자체를 부적법하다고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다(의정부지법 2006가합4035).

▣ 사적자치의 원칙(이영준교수)

민법은 자유주의, 개인주의에 입각하고 있다. 개인주의는 개인의 사적인 생활관계를 국가의 도움이나 후견 또는 간섭 없이 자유로이 스스로 결정하여 형성할 수 있다고 하는 私的自治의 原則을 대전제로 하고 있는 것이다. 이에 의하면 개인의 인격은 독립되어 있으므로 그의 의사에 의하지 아니하고는 타인에 의하여 지배되지 아니하고, 각 개인은 자기의 이익을 추구하기 위하여 자유경쟁함으로써 사회공동생활의 균형은 스스로 유지될 수 있는 것이다. 따라서 사적자치의 원칙은 자기 일을 自己決定에 의하여 自己責任으로 自己支配한다는 당위를 말하는 것으로서, 이로부터 법률행위 자유의 원칙(계약자유의 원칙), 소유권자유의 원칙(소유권절대의 원칙) 및 자기책임의 원칙(과실책임의 원칙)이 도출되는 것이다(이영준, 민법총칙, 박영사, 12~13쪽).

▣ 우리 민법의 기본원리적 구조(이영준교수)

흔히 우리 민법은 ‘自由人格의 原則’과 ‘公共福利의 原則’을 최고원리로 하며, 공공복리라는 최고의 존재원리의 ‘실천원리 내지 행동원리’로서 ‘신의성실․권리남용의 금지, 사회질서, 거래안전’의 여러 기본원칙이 있고, 다시 그 밑에 이른바 계약자유의 원칙, 소유권절대의 원칙, 과실책임의 원칙 등의 3대원칙이 존재한다고 설명한다(곽윤직교수). 그러나 사적자치의 원칙은 우리 헌법이 선언하고 있는 개인의 존엄과 가치(헌법 제10조)를 보장하기 위한 유일한 수단이다. 다른 한편 신의성실, 권리남용의 금지, 사회질서, 거래안전 등은 원칙적으로 적용되는 실천원리 내지 행동원리가 가 아니고 예외적 적용되어야 할 제한규정에 불과하다. 그러므로 현행민법 하에서 신의성실, 권리남용의 금지, 사회질서, 거래안전을 실천원리 내지 행동원리라 하여 사적자치의 상위에 올려놓은 이론은 근거 없는 것으로서 허용되지 않는다. 뿐만 아니라 이러한 이론은 위와 같은 신의성실 등의 남용을 유발할 우려가 있는 것이다. 요컨대 사적자치를 보장하여 경제구조를 확대하고 이에 의하여 이룰 수 있는 소유증대를 조세 등에 의하여 흡수함으로써 이것을 가지고 공공복리를 실현하는 것이 正道이다(이영준, 민법총칙, 박영사, 16~17쪽).

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