글쓴이 : 법학전문작가 박창희
¶ 착오로 인한 의사표시
착오로 인한 의사표시란 표의자가 모르고 내심의 의사와 일치하지 않는 의사표시를 말한다. 그런데 여기서 의사와 표시의 불일치함을 알지 못하는 표의자를 보호할 필요가 있다. 이에 대하여는 착오로 인한 의사표시의 효과에 관하여는 무효주의와 취소주의가 있으나, 현행 민법은 「취소주의」를 따랐다. 우리 민법은 표의자가 착오가 민법 제109조에 정한 요건을 충족하는 경우에는 그 착오로 인한 의사표시를 소급적으로 무효화시킬 수 있도록 허용함으로써 착오에 빠진 표의자로 하여금 그 의사표시의 구속력으로부터 벗어날 수 있는 길을 마련해 주고 있다.
우리 민법은 착오에 관해 착오의 정의를 내리지 않고 있다. 따라서 어떤 경우에 착오을 이유로 한 취소권이 발생하여 표의자가 표시와 다른 자기의 진의를 주장할 수 있는냐가 문제된다. 착오 중에서 취소의 결과를 가져오는 것은 법률행위의 착오에 한하게 된다. 의사와 표시가 일치하지 않을 경우, 표의자가 자기의사에 반하여 이러한 표시에 기속되어서는 아니된다는 사적자치의 원칙으로부터 연원하는 규정이다.〔 자기결정의 원칙 ↔ 상대방의 신뢰, 거래안전 〕
민법 제109조는 의사표시에 착오가 있는 경우 이를 취소할 수 있도록 하여 표의자를 보호하면서도, 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 관한 것이 아니거나 표의자의 중대한 과실로 인한 경우에는 취소권 행사를 제한하는 한편, 표의자가 의사표시를 취소하는 경우에도 취소로 선의의 제3자에게 대항하지 못하도록 하여 거래의 안전과 상대방의 신뢰를 아울러 보호하고 있다. 이러한 민법 제109조의 법리는 적용을 배제하는 취지의 별도 규정이 있거나 당사자의 합의로 적용을 배제하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 모든 사법(私法)상 의사표시에 적용된다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결).
제109조 (錯誤로 인한 意思表示)
① 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. (그러나 표의자의 경과실로 인한 때에는 취소할 수 있다.)
② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
제733조(화해의 효력과 착오)
화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제816조 (혼인취소의 사유)
혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다. [개정 90·1·13, 2005.3.31]
1. 혼인이 제807조 내지 제809조(제815조의 규정에 의하여 혼인의 무효사유에 해당하는 경우를 제외한다. 이하 제817조 및 제820조에서 같다) 또는 제810조의 규정에 위반한 때
2. 혼인당시 당사자일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유있음을 알지 못한 때
3. 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때
제884조 (입양취소의 원인)
입양은 다음 각호의 경우에는 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다. [개정 1990.1.13]
1. 입양이 제866조 및 제870조 내지 제874조의 규정에 위반한 때
2. 입양 당시 양친자의 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못한 때
3. 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때
제146조(취소권의 소멸)
취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.
Ⅰ. 착오의 의의
우리 민법은 착오에 관해 착오의 정의를 내리지 않고 있다.
1. 착오의 개념에 대한 학설과 판례
(1) 학설
가. 표시로부터 추단되는 의사(표시상의 효과의사)와 진의(내심적 효과의사)가 일치하지 않는 의사표시라는 설(김증한, 김주수 교수님),
나. 표의자의 인식과 실제의 사실이 일치하지 않는 의사표시라는 설(고상룡, 김형배 교수님),
다. 진의와 표시의 불일치라는 설(곽윤직 교수님) ,
라. 내심적 효과의사와 표시행위의 불일치라는 설(이영준 교수님) 등이 대립하고 있다.
(2) 판례
가. 착오라는 것은 의사표시의 내용과 내심의 의사가 일치하지 않는 것을 표시자가 모르는 것이다(大判 84다카890).
나. 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실 또는 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 대조사실과 어긋나는 경우라야 할 터이므로 판결선고전에 이미 그 선고결과를 예상하고 법률행위를 하였으나 실제로 선고된 판결이 그 예상과 다르다 하더라도 이 표의자의 심리상태에 인식과 대조사실에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다(大判 71다2193).
※ 판례는 ⒜설과 ⒝설을 따른 입장이 각 있다.
2. 착오의 유형
↳ ① 표시상의 착오 ☞ 오기, 오담
↳ ② 표시내용의 착오
↳ ③ 동기의 착오
↳ ④ 표시기관의 착오
↳ ⑤ 동일성의 착오
↳ ⑥ 성질의 착오
↳ ⑦ 법률의 착오
↳ ⑧ 계산의 착오
<법률행위의 내용의 중요부분의 착오>
⒜ 사람에 관한 착오
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사람의 동일성에 관한 착오 |
사람을 중요시하는 법률행위에 있어서는 중요부분의 착오가 된다. (☞ 증여, 신용매매, 대차, 위임, 고용 등) |
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현실매매와 같은 경우의 사람의 동일성이 착오는 중요부분의 착오가 아니다. | |
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사람의 신분·경력·직업·자산상태 등에 관한 착오 |
그러한 것이 중요한 의의를 가지는 경우는 중요부분의 착오가 된다. |
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동기의 착오에 해당하는 경우가 많다. |
⒝ 목적물에 관한 착오
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목적물의 동일성에 관한 착오 |
일반적으로 중요부분의 착오가 된다. |
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물건의 성질·내력 등에 관한 착오 |
일반적으로 동기의 착오로서 거래상의 중요한 의미를 가지고 또한 표시된 때에는 중요부분의 착오가 된다.(☞ 기계의 성능, 광구의 품질, 가축의 수태능력 등) |
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물건의 수량·가격 등에 관한 착오 |
물건의 객관적인 가격이나 예상수량과 큰 차이가 있는 경우에는 중요부분의 착오가 된다. |
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법률상태에 관한 착오 |
제2심에서의 승소판결을 알지 못하여 화해한 경우에는 중요부분의 착오가 된다. |
⒞ 법률행위의 성질에 관한 착오
임대차를 사용대차인 줄 알았거나 연대보증을 보통의 보증으로 잘못 안 경우 등에는 중요부분의 착오가 성립한다.
☞ 제3자의 기망행위에 의하여 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우
사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조 제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다(大判 2004다43824).
3. 적용범위
(1) 소송행위(착오로 인한 소취하)의 제109조 적용여부?
소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고 소송대리인으로부터 소송대리인 사임신고서 제출을 지시받은 사무원은 원고 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고 소송대리인의 착오라고 보아야 하므로, 사무원의 착오로 원고 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였다고 하여도 이를 무효라고 볼 수는 없다(大判 95다11740).
※ 그러나 소송행위가 동시에 실체법상의 행위이기도 하다면 적용될 수도 있다.
(2) 공법상 행위의 제109조 적용여부?
가. 행정처분에는 본법상의 착오에 관한 규정이 적용되지 아니한다(大判 4288민상448).
나. "신고납세에 있어서의 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고행위"는 조세채권채무관계를 성립시키는 정형적인 공법상의 준법률행위이어서 그 표시된 외관에 따라 그 효력을 정하여야 할 것이므로 그에 관하여 민법상의 착오법리에 따라 이를 일방적으로 취소할 수 없다(서울고등법원 1984. 12. 24. 선고 84나2211).
다. 신고납세에서 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고행위는 부과과세에 있어서의 부과처분과 마찬가지로 납세의무자의 구체적인 조세채무의 존재와 범위를 확인하고 이를 과세관청에 통지하는 공법상의 준법률행위에 해당하므로, 신고행위에 착오 또는 강박 등의 하자가 있다고 하더라도 오로지 그 유·무효만이 문제될 뿐이고 민법상의 의사표시에 관한 규정이 적용되거나 또는 유추적용된다고 볼 수 없다(서울고등법원 1996. 6. 13. 선고 96나2608).
Ⅱ. 착오의 요건
↳ ① 의사표시에서 착오의 존재
↳ ② 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오
↳ ③ 표의자에게 중대한 과실이 없을 것
↳ ④ 착오취소배제특약의 부존재
1. 의사표시가 존재하고, 그 의사표시를 함에 있어서 「표의자의 착오」가 있어야 한다.
(1) 표의자의 인식 ≠ 대조사실 → 착오
민법 제109조의 의사표시에 의한 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 『표의자의 인식』과 『그 대조사실』이 어긋나는 경우라야 할 것이다.
(2) 미필적 인식에 기초한 단순한 기대가 이루어지지 않은 것을 착오로 볼 수 있는가?
가. 표의자가 행위를 할 당시에 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다(부산고법 2002나7701).
나. 대출금 담보를 위하여 예금에 대한 근질권설정계약을 체결할 당시 특정 상호신용금고가 계속 존속할 것으로 예상하였다고 하더라도 이는 미필적 인식에 기초한 단순한 기대에 지나지 않는 것이므로 그 기대가 이루어지지 않았다고 하여 이를 두고 법률행위 자체의 요소에 착오가 있었다고 볼 수 없다.
다. 의사표시에 착오가 있다고 하려면, 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실 또는 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할 터이므로 판결선고전에 이미 그 선고결과를 예상하고 법률행위를 하였으나 실제로 선고된 판결이 그 예상과 다르다 하더라도 이 표의자의 심리상태에 인식과 대조사실에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다(大判 71다2193).
2. 착오는 법률행위 내용의 「중요부분」에 대한 착오이어야 한다.
(1) 법률행위 내용의 중요부분인지 여부에 대한 판단기준
가. 구체적 사정
의사표시의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 이른바 요소의 착오이냐의 여부는 그 각 행위에 관하여 주관적, 객관적 표준에 쫓아 구체적 사정에 따라 가려져야 할 것이고 추상적, 일률적으로 이를 가릴 수는 없다고 할 것이다(大判 84다카890).
나. 객관적으로 현저한 불일치
법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 한다(大判 2002다70884).
다. 경제적 불이익
착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다(대판 2006다41457).
(2) 중요부분에 대한 착오로 긍정한 사례
☞ 재건축아파트 설계용역에서 건축사 자격이 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 재건축조합이 건축사 자격이 없이 건축연구소를 개설한 건축학 교수에게 건축사 자격이 없다는 것을 알았더라면 재건축조합만이 아니라 객관적으로 볼 때 일반인으로서도 이와 같은 설계용역계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 재건축조합측의 착오는 중요부분의 착오에 해당한다(大判 2002다70884).
☞ 신용보증기금의 신용보증에 있어서 기업의 신용 유무가 신용보증의사표시의 중요부분에 해당되는지
① 기업의 신용 유무는 피고의 신용보증에 있어서 그 절대적인 전제사유로서 신용보증의사표시의 중요부분을 구성한다고 할 것인데, 기업의 실질적 경영주가 '금융기관의 신용정보교환 및 관리규약'에 따라 금융부실거래자로 규제되어 있어서 자기의 이름으로는 금융기관의 대출이나 신용보증기금의 신용보증을 받을 수 없음을 알고 타인의 명의로 사업자등록을 한 후 그의 명의로 신용보증을 신청하고, 신용보증기금은 신청명의인을 보증대상기업의 경영주로 오인하고 그에 대한 신용조사를 하여 그에게 신용불량사유가 없음을 확인한 다음 신용보증을 한 경우, 신용보증기금이 보증대상기업의 실제 경영주가 신청명의인이 아니고 금융부실거래자로 규제되고 있는 자라는 사실을 알았더라면 위 신용보증을 체결하지 아니하였을 것이 분명하고, 신용보증기금은 위 기업의 경영주가 금융기관대출에 있어서 신용 있는 자임을 착각하고 위 신용보증을 하게 된 것으로서 이는 법률행위의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다(大判 2005다6228).
② 신용보증기금법 제27조, 제28조, 제31조의 2와 동법 제234조에 근거한 신용보증기금의 업무방법서 제10조의 규정취지에 비추어 본다면 신용보증기금의 신용보증에 있어서 기업의 신용유무는 그 절대적 전제사유가 되며 신용보증기금의 보증의사표시의 중요부분을 구성한다고 할 것이므로 농협중앙회가 甲에게 금원을 대출해 주고서 연체이자를 받은 사실이 있음에도 불구하고 아무런 연체가 없는 것처럼 신용보증기금 제출용으로 작성된 거래상황확인서를 甲에게 교부하고 甲은 이를 위 신용보증기금에 제출하여 이를 믿은 신용보증기금이 갑이 신용있는 중소기업인 것으로 착각하여 갑의 위 농협중앙회로부터의 새로운 대출에 대하여 신용보증을 하게 되었다면 그 법률행위의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이다(大判 85다카2339).
☞ 매수인이 부담하기로 한 양도세액(법률)의 착오를 이유로 매도인이 매매계약을 취소할 수 있는지 여부
① 매도인의 대리인이, 매도인이 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 매수인이 부담하기로 한 금액뿐이므로 매도인의 부담은 없을 것이라는 착오를 일으키지 않았더라면 매수인과 매매계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 계약을 체결하지는 않았을 것임이 명백하고, 나아가 매도인이 그와 같이 착오를 일으키게 된 계기를 제공한 원인이 매수인측에 있을 뿐만 아니라 매수인도 매도인이 납부하여야 할 세액에 관하여 매도인과 동일한 착오에 빠져 있었다면, 매도인의 위와 같은 착오는 매매계약의 내용의 중요부분에 관한 것에 해당한다(大判 93다24810).
② 양도소득세는 양도인에게 당연히 부과되는 것으로서, 부동산 매매계약 체결에 있어 당사자 사이에 양도소득세 부담에 관하여 특히 논의된 적이 없었다면 특별한 사정이 없는 한 양도소득세 부담에 관한 문제가 그 매매계약의 내용이 되는 것은 아니라 할 것이지만, 이 사건에 있어서는 피고들은 위“외 1인”도 원고 정×채와 같은 개인일 것으로 생각하여 기준시가에 의한 양도소득세액만 부담하면 된다고 계산하고 이 사건 매매계약의 체결에 임하였던 것으로서, 피고들이 그와 같이 생각하게 된 것은 바로 원고측이 위“외 1인”이 원고 회사임을 알리지 아니한 데에서 비롯되었던 점에 비추어 보면, 원·피고들은 기준시가에 의한 양도소득세액만을 원고들이 부담하는 것을 이 사건 매매계약의 한 내용으로 삼았던 것이라고 볼 여지도 없지 아니하고, 한편 이 사건 매매계약 체결 당시 시행되던 소득세법 및 같은 법 시행령과 조세감면규제법의 관계 규정에 의하면, 양도소득세액 산정에 있어서의 양도가액은 원칙적으로 양도 당시의 기준시가에 의하나, 법인과의 거래에 있어서 실지거래가액이 확인된 경우에는 실지거래가액에 의하도록 정하여져 있었고, 토지를 주택건설촉진법 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자에게 양도하는 경우에도 언제나 당연히 양도소득세가 면제되는 것이 아니라 그 매입자가 신청하는 경우에 한하여 면제되도록 규정되어 있었음을 알 수 있어, 그 매수인이 개인인지 법인인지, 법인이라도 주택건설사업자인지 및 주택건설사업자라도 그가 면제신청을 할 것인지 여부 등은 매도인이 부담하게 될 양도소득세액 산출에 중대한 영향을 미치게 되어, 이 점에 관한 착오가 있었다면 이는 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것이라고 할 수 있다(大判 94다44620).*
* 그러나 소득세법 및 같은법시행령의 개정으로 1989.8.1. 이후 양도한 것으로 보게 되는 거래에 대하여는 투기거래의 경우를 제외하고는 법인과의 거래에 있어서도 개인과의 거래와 마찬가지로 양도가액을 양도 당시의 기준시가에 의하도록 변경된 점에 비추어 볼 때, 매매계약의 체결에 위와 같은 착오가 있었다 하더라도 소득세법상의 양도시기가 1989.8.1. 이후로 보게 되는 관계로 매도인은 당초 예상한 바와 같이 기준시가에 의한 양도소득세액만 부담하면 족한 것으로 확정되어 위 착오로 인한 불이익이 소멸되었으므로, 그 후 이 사건 소송계속중에 준비서면의 송달로써 한 취소의 의사표시는 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 한 사례.
☞ 고액의 증여세가 부과되지 않을 것이라는 착오에 빠져 1주당 26만원 상당의 주식 1만주를 1주당 5천원에 매수한 원고가, 나중에 과세관청에 의하여 10억원의 증여세가 부과되자, 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구한 사건에서, 쌍방의 착오로 인한 법률행위임을 인정하여 매매계약을 취소하고 그 원상회복으로 매매대금의 반환을 명한 판결(청주지방법원 2012가단13873 판결)
☞ 근저당권설정계약상 채무자의 동일성에 관한 착오
甲이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받고 그 채무자가 乙인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 丙으로 되어 근저당권설정등기가 경료된 경우, 甲은 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권 설정계약상의 채무자를 丙이 아닌 乙로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다(大判 95다37087).
※ 일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못 볼 바 아니나 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린 것에 불과하여 계약당시에 위 두 사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라고 보여지는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 형식상 사람의 동일성에 관한 착오가 있는 것처럼 보이더라도 이를 가지고 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없다(大判 86다카448).
☞ 흉사를 숨기고 아파트매매계약을 체결한 경우
착오를 이유로 계약을 취소하기 위하여는 그 착오가 계약의 중요부분에 관한 것이어야 하는바, 이 사건 매매계약이 이 사건 아파트의 소유권이전을 목적으로 하는 것이고 이 사건 아파트에 어떤 물리적, 법률적인 하자가 있는 것은 아니라 하더라도, 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 아파트는 통상 주거용 외의 다른 용도로는 사용되지 아니하는 것이고, 사회통념상 흉사라고 여겨지는 사건, 사고가 일어났던 가옥에 입주하는 것을 일반인이 꺼리는 것은 엄연한 현실이며, 일반인이라면 이 사건 아파트에서 위와 같은 방화 및 그로 인한 사망사건이 있고나서 불과 3개월여가 지났을 뿐이라는 점을 알았다면 쉽사리 이를 매수하기는 어렵고, 더구나 매매대금의 결정에 그와 같은 사정이 고려되지 아니하였다면 더더욱 그러할 것임은 사회통념에 비추어 충분히 인정되는 바이다. 그렇다면, 통상의 가옥 매매의 경우 이 사건과 같은 특수한 사정이 없으리라는 점은 계약 상 당연히 전제되는 것이라 할 것이므로, 이 사건 아파트에서 이 사건 매매계약 체결 3개월여 전에 위와 같은 사건이 발생하였다는 사정은 매매계약의 목적물에 관하여 중요한 사항으로서 원고가 위와 같은 사정을 모르고 계약체결에 이른 이상 이는 원고의 계약의 중요부분에 관한 착오에 기인한 것이라 할 것이니, 원고는 마땅히 이를 이유로 이 사건 매매계약을 취소할 수 있다 할 것이다(서울지방법원 2002. 10. 18. 선고 2001가단334725 판결).
☞ 중고자동차 매매업자로부터 '차량이 침수되거나 사고가 난 적이 없다'는 설명을 듣고 같은 내용의 '중고자동차 성능, 상태 점검기록부'를 받고서 중고차량을 매수하였으나, 그 차량은 이미 폭우로 완전 침수되어 보험회사로부터 '전손' 처리된 차량이었던 경우, 매수인은 착오에 의하여 매매계약을 체결한 것이므로 그 매매계약을 취소할 수 있고, 중고자동차 매매업자는 매수인으로부터 그 차량을 돌려받음과 동시에 매수인으로부터 받은 매매대금 전액을 반환할 의무가 있다고 판단한 사례(의정부지방법원 2014가단7377 판결)
(3) 중요부분의 착오임을 부정한 사례
☞ 주채무자의 차용금반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명·날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존의 구상금채무 등에 관한 준소비대차계약의 공정증서이었던 경우, 소비대차계약과 준소비대차계약의 법률효과는 동일하므로 공정증서가 연대보증인의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면이라고 할 수 없어 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저한 경우에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 연대보증인은 주채무자가 채권자에게 부담하는 차용금반환채무를 연대보증할 의사가 있었던 이상 착오로 인하여 경제적인 불이익을 입었거나 장차 불이익을 당할 염려도 없으므로 위와 같은 착오는 연대보증계약의 중요 부분의 착오가 아니다(대판 2006다41457).
☞ 교원임용예정자가 사립대학교에 교원임용지원서를 제출할 당시 교사경력을 기재하지 아니하였으나, 가사 교원임용예정자가 교사경력을 고의로 누락하였다고 하더라도 그것만으로 교원임용예정자가 위 대학교의 교원으로서의 직무를 수행할 수 없을 정도로 도덕성이 결여되어 있다고 보기는 어렵고, 또한 교사경력과 석·박사 학위기간 경력이 중복된다고 하여 대학교원으로서의 자질 및 능력이 부족하다고 단정할 수는 없으므로 학교법인이 교원임용예정자의 교사경력을 모르고 임용계약을 체결하였다고 하더라도 그것이 법률행위의 중요 부분에 관한 착오에 해당한다고 할 수는 없다(서울지법 2003가합25992).
☞ 상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다(대판 99다55601).
| ◇ 아파트 분양광고의 성격 및 그로 인한 계약책임 ◇ |
청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데, 선분양․후시공 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서에는 동․호수․평형․입주예정일․대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형․재질․구조 및 실내장식 등에 대하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형․재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형․재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보여지는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(大判 2005다5812).
※ 광고내용 중 도로확장 및 서울대 이전 광고, 전철복선화에 관한 광고는 이 사건 아파트의 외형․재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자가 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것들이므로 허위․과장 광고라는 점에서 그 광고로 인하여 불법행위가 성립됨은 별론으로 하고 그 광고내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 보기는 어렵겠지만, 이와 달리 온천 광고, 거실바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 이 사건 아파트의 외형․재질 등에 관한 것으로서, 그리고 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 할 수 있다는 이유로, 이 사건 분양광고의 내용을 구분하지 않고 그 전부에 관하여 계약책임을 부정한 원심을 파기한 사례.
☞ 상가 분양계약 체결과정에서 해외유명브랜드 매장 입점에 관한 과장 광고, 임대수익보장 확약, 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정 및 신축 상가건물의 설계변경 등을 이유로 한 분양계약의 해제 또는 취소를 인정할 수 없다고 한 사례
상가 분양계약 체결과정에서 해외유명브랜드 매장 입점에 관한 과장 광고, 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 점 등을 인정할 수 있으나, 이러한 사정은 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 된다고 할 수 없고, 위 신축 상가건물의 설계변경 등으로 인한 상가 수의 증가 등이 분양계약의 체결 여부에 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사정들을 이유로 한 분양계약 해제를 인정할 수 없고, 한편 위와 같은 사정들이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 기망행위에 해당한다거나 그로 인하여 수분양자들이 계약의 중요한 부분에 대하여 착오를 일으켰다고 볼 수도 없으므로 기망 또는 착오를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 없다(청주지법 2010. 5. 26. 선고 2009가합1075, 1280, 2375 판결).
☞ 온천여관 매매에 있어서 온천공의 단독사용권 여부에 대한 착오
일반적으로 온천여관의 매매의 경우에는 온천수의 수질이 온천으로서 기능을 발휘할 수 있고 온천수의 수량이 온천여관을 이용하는 고객에게 충분히 공급되어 온천여관으로서 계속적으로 영업을 할 수 있는지 여부가 중요한 문제이지 온천수를 공급하는 온천공이 공동사용됨으로써 수질이 저하되고 수량이 부족하여 영업에 지장이 있다는 등의 특단의 사정이 없는 이상 그 사용권을 독점적으로 가지느냐 아니면 공동사용권을 가지느냐는 매매계약의 중요한 부분이라고 할 수 없으므로, 매수인이 그러한 사항을 매매계약의 중요부분으로 삼기 위하여는 매매계약을 함에 있어 그러한 내용의 의사표시를 하던가 아니면 온천공이 공동사용됨으로써 매매가격이 현저히 달라져 도저히 계약의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한하여야 한다(大判 86다카1065).
| 법률행위의 객체에 관한 착오 |
☞ 토지의 현황, 경계에 관한 착오
① A는 C의 소개로 B 소유인 ○○리 410의2 전1,800평외 4필지 합계 3,737평을 평당 돈 720원으로 결가하여 합계금 2,680,000원에 B로부터 매수하여 그 매매대금을 완급하였으나 이 사건 문제의 토지인 같은 리 410의2 전1,800평은 A, B간의 매매계약체결 당시에는 공부상으로는 "전"으로 되어 있었으나 그 현황은 경안천의 유수의 변동으로 그 중 1,355평은 하천부지로 그 지상에 물이 흐르고 나머지 445평은 자갈밭과 무너진 뚝을 이루고 있었는데 B가 이를 A에게 매도함에 있어서 A는 B로부터 위 토지의 매매알선을 의뢰받고 B를 대신하여 현장을 안내하는 C와 함께 이 사건 매매목적물인 토지를 돌아보고 C로부터 이 사건 토지가 위 경안천에 인접하고 있는 부분이라고 지적받고 이 사건 토지가 그 지적한데 있는 농지인 것으로 잘못 알고 이 사건 매매계약을 체결하였는바 A가 사전에 이런 하천부지 등이란 사실을 알았더라면 위 1,800평에 대한 매매계약을 체결하지 아니하였을 뿐아니라 A가 이러한 사실을 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다고도 볼 수 없다고 단정하고서(원심은 B와 소개인인 위 C도 이러한 사실을 알지 못하였다고 인정하고 있다) A가 매매목적물의 전부인 위 3,737평에 대한 A, B간의 매매계약의 취소를 구함에 대하여 이 사건 문제의 토지인 1,800평에 대하여서만 그 현황 경계에 관한 착오는 매매계약의 중요한 부분에 대한 착오라고 보고 A, B간의 위 1필지 1,800평에 대한 매매계약 부분은 A의 취소의 의사표시로 인하여 취소되었고 나머지 4필지의 토지에 대한 매매계약은 여전히 유효하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 증거를 살펴보아도 위와 같은 원심의 조치는 적법하다(大判 74다54).
② 본건 토지 답 1,389평을 전부 경작할 수 있는 농지인 줄 알고 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤으나 타인이 경작하는 부분은 인도되지 않고 있을 뿐 아니라 측량결과 약 600평이 하천을 이루고 있어 사전에 이를 알았다면 매매의 목적을 달할 수 없음이 명백하여 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 위 토지의 현황 경계에 관한 착오는 본건 매매계약의 중요부분에 대한 착오라 할 것이다(大判 67다2160).
③ 외형적인 경계(담장)를 기준으로 하여 甲, 乙 사이에 인접토지에 관한 교환계약이 이루어졌으나 그 경계가 실제의 경계와 일치하지 아니함으로써 결국 乙이 그 소유대지와 교환으로 제공받은 甲의 대지 또한 그 대부분이 乙의 소유인 것으로 판명되었다면, 이는 토지의 경계(소유권의 귀속)에 관한 착오로서 특단의 사정이 없는 한 법률행위의 중요부분에 관한 착오라 봄이 상당하다(大判 93다31634).
☞ 특정된 지번의 임야 전부에 관한 매매계약서에 표시된 지적이 실지 면지보다 적은 경우
원심은 원고가 1962.11.22. 피고로부터 본건 서울 ○○구 ○○동 산36의1 귀속임야 6,190평을 그 지상수목과 함께 688,990원에 매수할 때에 실측은 안했으나 공부상 표시와 지적도에 따라 그 지번의 평수와 위치를 확인한 후 그 어느 일부분만을 매수한 것이 아니고 그 지번의 그 산 전부를 매수한 것이라고 인정하였고, 그 지적이 위 매매평수 보다 많은 경우에는 피고가 임의로 수목이 없고 이용가치가 적은 부분이라고 그 계약 평수만 분할이전하여 주면 된다는 것을 인정할 자료가 없고, 사실관계가 위 인정과 같다면 그 실지면적이 7,300평이라 1,100평이 더 갔다 하여도 그 매매는 특정된 산 전체를 대상으로 한 것이고 다만 계약서에 그 지적을 6,190평으로 표시하였을 뿐이므로 그 매매 계약이 법률행위의 요소에 착오가 있는 것이라 할 수 없다(大判 69다196).
☞ 매매목적물에 관한 지분의 근소한 부족과 계약의 중요부분에 대한 착오
계약의 내용이 피고의 지분등기와 본건 건물및 그 부지를 현상태대로 매매한 것인 경우 위 부지(4평)에 관하여 0.211평(계산상 0.201평)에 해당하는 피고의 지분이 부족하다 하더라도 그러한 근소한 차이만으로써는 매매계약의 중요부분에 착오가 있었다거나 기망행위가 있었다고는 보기 어렵다(大判 83다카1328).
☞ 원심은, 원고가 아파트 신축공사 중 조립식 욕실의 제작, 설치공사에 관하여 실시한 경쟁입찰에서(건설업법에 의한 도급한도액이 금 5억원임) 소외 회사가 도급금액 금 10억원에 낙찰받았는바, 소외 회사가 피고 건설공제조합에게 계약보증서의 발급을 신청하면서 도급금액이 금 10억원임에도 계약보증신청서에 도급금액을 금 5억으로 기재함으로써 피고는 소외 회사가 수급할 공사의 도급금액이 금 5억원인 것으로 잘못 알고서 소외 회사에 도급금액을 금 5억원으로 기재한 계약보증서를 발급하고, 소외 회사는 같은 달 17일 원고와 사이에 도급계약을 체결하면서 원고에게 그 계약보증서를 교부하였는데, 그 후 원고는 소외 회사로부터 도급계약상의 수급인의 지위를 포기한다는 통보를 받고 1995. 1. 4. 도급계약을 해지한 사실을 확정하고서, 건설업법 규정과 피고 조합의 설립 목적에 비추어 볼 때, 피고는 소외 회사가 수급할 공사의 실제 도급금액이 소외 회사의 도급한도액을 초과한 금 10억원이라는 점을 알았더라면 소외 회사에 계약보증서를 발급하지 않았을 것이므로 도급금액에 관한 피고의 착오는 법률행위의 중요 부분의 착오에 해당하고, 피고가 계약보증서를 발급함에 앞서 소외 회사로부터 입찰결과통보서 등을 제출받거나 원고에게 도급금액 등을 조회하여 도급금액이 소외 회사의 도급한도액 범위 내인지 여부를 확인하는 것을 게을리하여 소외 회사가 제출한 계약보증신청서만 믿고서 계약보증서를 발급한 것이 중대한 과실에 해당한다고는 할 수 없다고 보아 피고의 착오로 인한 취소의 의사표시에 의하여 원·피고 사이의 보증계약은 적법하게 취소되었다고 판단하였는바, 기록과 관계 규정에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
☞ 공사도급계약에 관한 이행보증보험계약체결에 있어서 공사의 실제착공일에 관한 보험자의 착오?
공사도급계약과 관련하여 체결되는 이행(계약)보증보험계약이나 지급계약보증보험에 있어 그 보험사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 그 보험계약의 대상으로 약정된 도급공사의 공사금액, 공사내용 및 공사기간과 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 하므로, 이러한 보증보험계약에 있어 공사계약 체결일이나 실제 착공일, 공사기간도 공사대금 등과 함께 그 계약상 중요한 사항으로서 수급인측에서 이를 허위로 고지함으로 말미암아 보험자가 그 실제 공사의 진행상황을 알지 못한 채 보증보험계약을 체결한 경우에는 이는 법률행위의 중요한 부분에 관한 착오로 인한 것으로서 민법의 일반원칙에 따라 보험자가 그 보험계약을 취소할 수 있다(大判 2001다36450).
3. 표의자에게 「중대한 과실」이 없어야 한다.
법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다(大判 2002다70884).
(1) 중대한 과실이 있다고 한 사례
☞ 원고는 부천시 소재 100평 정도의 건물을 임차하여 분말야금, 세라믹, 플라스틱 금형 및 각종 치공구를 제작하는 공장을 경영하고 있었는데 매출액 및 종업원의 수가 증가함에 따라 그 공장이 협소하게 되어 새로운 공장을 설립할 목적으로 이 사건 토지를 매수하게 된 것이므로, 원고로서는 먼저 위 토지상에 원고가 설립하고자 하는 공장을 건축할 수 있는지의 여부를 관할관청에 알아보아야 할 주의의무가 있고, 또 이와 같이 알아보았다면 위 토지상에 원고가 의도한 공장의 건축이 불가능함을 쉽게 알 수 있었다고 보이므로, 원고가 이러한 주의의무를 다하지 아니한 채 이 사건 매매계약을 체결한 것에는 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것이다(大判 92다38881).
☞ 이 사건 각 임야가 맹지인지 여부, 보존녹지가 몇 평인지 여부 및 도로개설계획이 있는지 여부 등 원고가 주장하는 내용들이 단순한 동기를 넘어 이 사건 매매계약의 내용으로 되었고 또 원고가 착오를 일으켰다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 부동산개발을 전문으로 하는 회사임에도 이미 교부받은 지적도조차 제대로 확인하지 아니한 채 계약을 체결하였다면 원고에게 중대한 과실이 있다고 할 것이므로 , 원고의 착오 취소 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다(서울중앙지방법원 2007. 9. 14. 선고 2006가합94081 판결).
☞ 금융채권자금 대출과 중소기업 당좌대출은 그 대출종목, 금액, 기간, 신용보증의 범위 등이 상이한 데다가 금융업무를 전문적으로 취급하는 원고의 담당직원으로서는 그 차이를 쉽게 알 수 있는 것인데도 원고는 피보증인 및 신용보증 내용, 신용보증 해지내용을 구체적으로 적시하고, 이 사건 금융채권자금 대출에 관한 신용보증서의 번호를 상세하고 정확하게 기재한 신용보증관련 해지통보서를 작성한 다음 담당자의 확인과 책임자의 결제를 거쳐 그 해지통지서를 피고에게 발송한 점, 원고는 전문적인 금융기관으로서 신용보증기금법에 의하여 설립된 피고와의 관계 및 업무처리 실태 등에 비추어 볼 때, 원고의 착오에 기한 그 해지의 의사표시는 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 중대한 과실에 기한 것이라고 봄이 상당하다(大判 99다64995).
☞ 원고가 피고들로부터 종전 임대인의 지위가 승계된다는 점에 관하여 착오에 빠졌다고 하더라도, 이는 동기의 착오에 해당하고, 동기의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하고, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미하는데(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 등 참조), 원고는 앞서 본 바와 같이 2008. 9.경부터 이 사건 부동산에서 식당을 운영해 왔으므로 이 사건 제1 임대차계약과 관련하여 상가임대차보호법이 적용되는지 여부를 알아보아야 할 주의의무가 있고 이를 알아보았다면 쉽게 그러한 사실을 알 수 있었다고 보이므로, 원고가 이러한 주의의무를 다하지 아니한 채 이 사건 제2 임대차계약을 체결한 것에는 중대한 과실이 있다고 보아야 한다(서울서부지방법원 2015가단2000732 판결).
(2) 중대한 과실이 있지만 취소할 수 있다고 한 사례
금융투자업자인 甲 주식회사의 담당 직원이 통화 선물스프레드에 관한 매수주문을 입력하면서 주문가격란에 ‘0.80’원을 ‘80’원으로 잘못 입력하였고, 甲 회사의 매수주문 수량 일부에 관하여 乙 주식회사가 매도주문을 내어 매매계약이 체결된 사안에서, 위 매수주문은 甲 회사의 착오로 인한 것으로서 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당하는데, 甲 회사가 선물스프레드 거래를 하는 담당 직원이 입력실수를 하지 않도록 지휘⋅감독하고 입력실수를 방지하기 위한 조치를 취하지 않은 채 매수주문 가격을 잘못 입력한 것은 거래상 필요한 주의를 현저히 결여한 중대한 과실로 인한 것이지만, 乙 회사로서는 매수주문이 주문자의 착오로 인한 것임을 충분히 알 수 있었음에도 이를 이용하여 다른 매도자들보다 먼저 매매계약을 체결하여 시가 차액을 얻으려고 단시간 내에 여러 차례에 걸쳐 매도주문을 냄으로써 거래가 성립되었으므로, 甲 회사는 착오를 이유로 매수주문을 취소할 수 있다(서울중앙지법 2012. 7. 23. 선고 2011가합112747 판결, 항소).
민법 제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결).
(3) 중대한 과실이 없다고 한 사례
☞ 설계용역계약 체결을 전후하여 건축사 자격이 없다는 것을 묵비한 채 자신이 미국에서 공부한 건축학교수이고 'OOO건축연구소'라는 상호로 사업자등록까지 마치고 건축설계업을 하며 상당한 실적까지 올린 사람이라고 소개한 경우, 일반인의 입장에서는 그에게 당연히 건축사 자격이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었을 것이므로, 재건축조합 측이 그를 무자격자로 의심하여 건축사자격증의 제시를 요구한다거나 건축사단체에 자격 유무를 조회하여 이를 확인하여야 할 주의의무가 있다고 볼 수는 없다고 보아 재건축조합의 착오가 중대한 과실로 인한 것이 아니라고 한 사례(大判 2002다70884).
☞ 부동산중개업자가 다른 점포를 매매 목적물로 잘못 소개하여 매수인이 매매목적물에 관하여 착오를 일으킨 경우, 매수인에게 중대한 과실이 없다고 한 사례
거래 당사자 사이의 권리의 득실변경에 관한 행위의 알선을 업으로 삼고 있어 고도의 직업적인 주의의무를 부담하고 있는 부동산중개업자의 지위나 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래 당사자에게 재산상의 손해를 받게 할 때에는 그 손해를 배상하도록 한 부동산중개업법 제19조의 규정에 비추어 보면, 부동산중개업자에게 중개를 의뢰하여 매매 등의 계약을 체결하는 일반인으로서는 부동산중개업자가 전문적인 지식과 경험을 가진 것으로 신뢰하고 그의 개입에 의한 거래 조건의 지시, 설명에 과오가 없을 것이라고 믿고 거래하는 것이라는 점, 매수인이 중개업자의 말을 믿어 착오에 빠지게 되었지만 중개업자가 착오에 빠지게 된 과정에 명확하게 당해 점포를 지적하지 아니하였던 매도인의 잘못도 개입되어 있는 점, 중개인을 통하여 하는 부동산 매매 거래에 있어 언제나 매수인 측에서 매매 목적물을 현장에서 확인하여야 할 의무까지 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 매매 당사자에게 중개업자가 매매 목적물을 혼동한 상태에 있는지의 여부까지 미리 확인하거나 주의를 촉구할 의무까지는 없다고 할 것인 점 등 매매 중개와 계약 체결의 경위 및 부동산 매매 중개업의 제반 성질에 비추어 볼 때, 매수인이 다른 점포를 매매계약의 목적물이라고 오인한 과실이 중대한 과실이라고 단정하기는 어렵고, 매수인과 매도인 쌍방을 위하여 중개행위를 한 중개업자 스스로 매매계약의 목적물을 다른 점포로 오인한 채 매수인에게 알려 준 과실을 바로 매수인 자신의 중대한 과실이라고 평가할 수도 없다(大判 97다32772).
☞ 고려청자로 알고 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우, 매수인이 도자기를 매수하면서 자신의 골동품 식별 능력과 매매를 소개한 자를 과신한 나머지 고려청자 진품이라고 믿고 소장자를 만나 그 출처를 물어 보지 아니하고 전문적 감정인의 감정을 거치지 아니한 채 그 도자기를 고가로 매수하고 만일 고려청자가 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 강구하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 매수인이 매매계약 체결시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보기는 어렵다는 이유로 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다(大判 96다26657).
☞ 건물에 대한 매매계약 체결 직후 건물이 건축선을 침범하여 건축된 사실을 알았으나 매도인이 법률전문가의 자문에 의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거 지시를 취소할 수 있다고 하여 매수인이 그 말을 믿고 매매계약을 해제하지 않고 대금지급의무를 이행한 경우라면 매수인이 건물이 철거되지 않으리라고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인과 매도인 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 나아가 매수인뿐만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이 철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 매수인이 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에 해당하고, 한편 매도인의 적극적인 행위에 의하여 매수인이 착오에 빠지게 된 점, 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면 착오가 매수인의 중대한 과실에 기인한 것이라고 할 수 없다(大判 97다26210).
☞ 원고의 여신규정이나 여신거래기본약관에 의하더라도 이자의 연체로 인한 경우를 연체대출금에 포함시킬 수 없다고 단정하기 어렵고, 원고가 그 내용을 기재한 거래상황확인서의 하단에는 '작성시 유의사항 이면 참조'라고 기재되어 있으므로 기재 내용과 관련하여 의문이 있었다면 원고 스스로 이면의 기재사항 등을 확인하였을 것인데도 그러한 확인을 하지 아니한 점 등에 비추어, 피고가 소외인에 대한 거래상황확인서의 작성을 원고에게 의뢰함에 있어서 별도의 의사표시를 통하여 원금과 이자의 구분 없이 연체명세를 작성하여 주도록 요구한 바 없다거나 소외인이 원고로부터 받아온 거래상황확인서에는 작성시 유의사항이 적힌 이면 부분이 누락되어 있는데도 피고측에서 별다른 확인조치를 취하지 아니하였다 하여 피고에게 이 사건 신용보증을 함에 있어서 중대한 과실이 있었다고 볼 수 없다(大判 94다25964).
4. 착오취소배제 특약의 부존재
민법 제109조의 법리는 적용을 배제하는 취지의 별도 규정이 있거나 당사자의 합의로 적용을 배제하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 모든 사법(私法)상 의사표시에 적용된다. 따라서 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 따라 거래소가 개설한 금융투자상품시장에서 이루어지는 증권이나 파생상품 거래의 경우 거래의 안전과 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 크다고 하더라도 거래소의 업무규정에서 민법 제109조의 적용을 배제하거나 제한하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 거래에 대하여 민법 제109조가 적용되고, 거래의 안전과 상대방의 신뢰에 대한 보호도 민법 제109조의 적용을 통해 도모되어야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결).
Ⅲ. 취소권의 행사
취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있다(大判 2004다43824).
☞ 법률행위의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 한 의사표시의 취소가 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 본 사례
매매계약의 체결 경위 및 당시 시행되던 소득세법, 같은법 시행령, 조세감면규제법, 주택건설촉진법 등 관계 규정에 의하면, 토지의 매수인이 개인인지 법인인지, 법인이라도 주택건설사업자인지 및 주택건설사업자라도 양도소득세 면제신청을 할 것인지 여부 등은 매도인이 부담하게 될 양도소득세액 산출에 중대한 영향을 미치게 되어 이 점에 관한 착오는 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것이라고 할 수 있으나, 소득세법 및 같은법 시행령의 개정으로 1989.8.1. 이후 양도한 것으로 보게 되는 거래에 대하여는 투기거래의 경우를 제외하고는 법인과의 거래에 있어서도 개인과의 거래와 마찬가지로 양도가액을 양도 당시의 기준시가에 의하도록 변경된 점에 비추어 볼 때, 매매계약의 체결에 위와 같은 착오가 있었다 하더라도 소득세법상의 양도시기가 1989.8.1. 이후로 보게 되는 관계로 매도인은 당초 예상한 바와 같이 기준시가에 의한 양도소득세액만 부담하면 족한 것으로 확정되어 위 착오로 인한 불이익이 소멸되었으므로, 그 후 이 사건 소송계속중에 준비서면의 송달로써 한 취소의 의사표시는 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(大判 94다44620).
☞ 법률행위 일부 취소의 요건과 효력
하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(大判 97다44737).
❙ 동기의 착오
동기의 착오는 표시에 대응하는 내심의 의사가 존재하지만 그 내심의 의사를 결정하는 과정에 착오가 있는 경우이다. 즉, 의사표시에 대응하는 내심의 의사가 존재하지만 그 내심의 의사를 결정할 때의 동기 또는 의사를 결정하는 과정에 착오가 있는 경우이다(의사형성과정의 착오). 예를 들면, (양돈단지조성을 위하여) 임야매매계약을 체결하였으나 공법상 제약때문에 그 임야에 양돈단지조성이 불가능하게 된 경우 처럼, 매수 의사를 결정하는 과정에 착오가 있는 경우이다.
(1) 동기와 의사표시
착오도 그것이 어느 단계에서 발생하였느냐에 따라 ① 동기의 착오, ② 효과의사의 착오(내용·의미의 착오), ③ 표시행위의 착오(표시상의 착오)로 나누어 질 수 있다.
(2) 학설과 판례
가. 동기의 착오를 109조에서 배제하는 견해
109조의 착오를 의사표시의 착오에 한정하고, 그 결과 착오란 의사와 표시의 불일치를 표의자가 모르는 경우라고 정의한다. 따라서 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용(법률행위의 내용,전제가 되는 의사표시가 있어야)으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 착오가 된다.
나. 동기의 착오도 109조에 포함시키는 견해
- 동기의 착오도 109조에 포함시키고, 그 결과 동기의 착오와 의사표시의 착오를 포괄하는 정의를 내린다. 착오란 “의사표시에 이르는 과정 또는 의사표시 자체에 있어서 스스로 자각하지 못하고 사실과 일치하지 않는 인식 또는 판단을 하고 이에 의거하여 의사표시를 한 경우”라고 한다.
- 이 견해는 동기의 착오를 포함시켜야 하는 논거로 실제상의 필요 내지는 이유를 든다.
- 이 견해는 나아가 어느 유형의 착오이든 착오를 이유로 취소를 할 수 있으려면, 표의자가 착오를 일으킨 것에 대해 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 것을 따로 요구한다.(즉 민법에 없는 요건을 추가시킨다).
다. 일정한 동기의 착오에 관해서는 109조를 유추적용하려는 견해
동기는 효과의사결정의 동인이고 효과의사 자체는 아니므로 동기의 착오는 원칙적으로 고려되지 않는다고 본다. 다만 동기는 법률행위의 내용과 관련하므로 따라서 동기중에서도 그것이 법률행위의 내용과 관련하는 것 즉 거래에 있어서 중요한 동기에 관해서는 109조를 유추적용하여야 한다고 한다.
라. 판례
▷ 판례는 표의자 스스로 동기의 착오를 일으키고 그로 인해 계약을 체결한 사안에서, 당사자 사이에 그 동기를 계약의 내용으로 삼은 때에 한해 착오를 취소할 수 있다고 하여, 동기의 착오를 109조에서 배제하는 견해와 그 입장을 같이한다.
▷ 그런데 한편 소위 상대방에 의해 유발된 동기의 착오에 관해서는 109조에 의한 취소를 긍정한다. 즉 동기를 제공한 것이 상대방이었고, 그러한 동기의 제공으로 인해 선뜻 의사표시를 하게 된 경우에는 그 동기는 법률행위 내용의 중요부분에 해당한다는 것이다.
(3) 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소하기 위한 요건
가. 의사표시의 동기에 착오가 있었음을 이유로 표의자가 이를 취소하기 위하여는 그 동기가 상대방에 표시되고, 의사표시 내용의 중요부분의 착오로 인정된 경우이어야 한다(大判 90다카7026).
나. 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고, 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(大判 2000다12259).
다. 매수인이 토지에 대한 전용허가를 받기 위하여는 구 중소기업창업지원법에 의한 사업계획의 승인을 받는 등의 복잡한 절차를 거쳐야 한다는 사실을 모르고 곧바로 벽돌공장을 지을 수 있는 것으로 잘못 알고 있었다고 하여도, 그러한 착오는 동기의 착오에 지나지 않으므로 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있다(大判 96다31109).
라. 매수인이 공장의 신축부지로 사용하기 위하여 토지를 매입하였는데, 그 토지가 개간농지로서 농지의 전용을 제한하는 법령에 의한 복잡한 절차를 거쳐야만 공장의 부지로 사용할 수 있다는 사실을 매수인이 알고 있었고, 또 그 토지가 곧바로 공장의 부지로 전용될 수 있다는 것을 당사자들이 의사표시의 내용으로 삼지 않은 경우, 부지의 전용이 매매계약의 동기가 되었다고 할 수 없다고 하여 매수인의 동기의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소 주장을 배척한 사례(大判 96다31109).
☞ 기부채납과 동기의 착오
① 원고가 피고시에게 이 사건 토지와 건물을 기부채납한 것은 이를 기부채납하지 아니하여도 휴게소시설설치허가를 받을 수 있는 것인데도 이를 기부채납하지 아니하면 그 설치허가를 받을 수 없다는 피고시 소속담당공무원의 응답과 피고시의 원고에 대한 회신의 내용을 믿은 나머지 그와 같이 오인한데서 기인한 것이라 할 것이고, 따라서 원고가 기부채납하지 않고도 도시공원 내에 공원시설을 할 수 있는 것으로 알았다면 결코 이 사건 토지와 건물을 기부채납하지 않았을 것이라던 점에 비추어 보면, 원고의 위 기부채납의 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당한다(大判 90다카7460).
② 토지소유자가 토지형질변경행위허가에 붙은 기부채납의 부관에 따라 토지를 국가나 지방자치단체에 기부채납(증여)한 경우, 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상 토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 없다(大判 98다53134).
③ 군유지로 등기된 군립공원 내에 건물 기타 영구 시설물을 지어 이를 군(郡)에 기부채납하고 그 부지 및 기부채납한 시설물을 사용하기로 약정하였으나 후에 그 부지가 군유지가 아니라 이(里) 주민의 총유로 밝혀진 사안에서, 군수가 여전히 공원관리청이고 기부채납자의 관리권이 계속 보장되는 점에 비추어 소유권 귀속에 대한 착오가 기부채납의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수 없다(大判 98다47924).
☞ 보증과 동기의 착오
① 피고 은행이 본건 지급보증서를 발행한 것은, 원고 투자금융회사가 원판시 어음할인대전을 영◇개발에서 지급하여 위 8.23.자 지급보증서의 결제자금으로 입금될 것으로 알고, 보증행위를 하였다 할 것이므로, 만일 원고의 위약으로 위 어음할인대전이 피고에게 입금되지 않을 것을 알았다면 본건 지급보증서를 발행하지 않았을 것임이 명백하므로, 피고는 본건 지급보증서를 발행함에 있어서 법률행위의 중요한 부분에 관한 동기의 착오가 있었다 할 것이고, 또한 피고의 위와 같은 보증의 동기는 피고가 본건 지급보증서를 발급하기 이전에 영◇개발을 통하여 원고에게 고지함으로써 표시되었다 할 것이므로, 피고의 본건 보증행위는 위 9.24.자 취소의 의사표시에 의하여 적법히 취소되었다 할 것이다(大判 88다카31507).
② 회사 소속 차량에 사람이 치어 부상하였으나 사실은 회사차량 운전수에게는 아무런 과실이 없어 회사에 손해배상책임이 돌아올 수 없는 것임에도 불구하고 회사 사고담당직원이 회사 운전수에게 잘못이 있는 것으로 착각하고 회사를 대리하여 병원경영자와 간에 환자의 입원치료비의 지급을 연대보증하기로 계약한 경우는, 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하므로, 특히 그 동기를 계약내용으로 하는 의사를 표시하지 아니한 이상, 착오를 이유로 계약을 취소할 수 없다(大判 78다2493).
☞ 시가에 관한 동기의 착오
① 부동산 매매에 있어서 시가에 관한 착오는 부동산을 매매하려는 의사를 결정함에 있어 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다(大判 92다29337).
② 원고 인청광역시는 두 감정기관의 평가액을 근거로 ㎡당 시가의 산술평균액이 금 75,000원인 것으로 잘못 알고 착오에 빠져, 이를 기준으로 매수 가액을 제시하여 그 금액으로 협의매수계약을 체결하였는바, 이러한 착오는 목적물의 시가에 관한 착오로서 이른바 동기의 착오에 해당하는데, 원고는 피고들에 대한 협의매수 요청시 서면으로 위와 같은 매수가액 결정방법에 관하여 통지하였고, 피고들도 그러한 사정을 인식하고 그 대금 결정의 기준과 계산내역 및 그 방법을 매매계약서에 명시함으로써, 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았다. 매매대금은 매매계약의 중요부분인 목적물의 성질에 대응하는 것이기는 하나 분량적으로 가분적인 데다가 시장경제하에서 가격은 늘 변동하는 것이어서, 설사 매매대금액 결정에 있어서 착오로 인하여 다소간의 차이가 나더라도 보통은 중요부분의 착오로 되지 않는다. 그러나 이 사건은 정당한 평가액을 기준으로 무려 85%나 과다하게 평가된 경우로서 그 가격 차이의 정도가 현저할 뿐만 아니라, 원고는 지방자치단체로서 법령의 규정에 따라 정당하게 평가된 금액을 기준으로 협의매수를 하고 또한 협의가 성립되지 않는 경우 수용 등의 절차를 거쳐 사업에 필요한 토지를 취득하도록 되어 있다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 원고 시◎서는 위와 같은 동기의 착오가 없었더라면 그처럼 과다하게 잘못 평가된 금액을 기준으로 협의매수계약을 체결하지 않았으리라는 점은 명백하다. 따라서 원고의 매수대금액 결정의 동기는 이 사건 협의매수계약 내용의 중요한 부분을 이루고 있다고 봄이 상당하다. 원고 시가 비록 관할 행정관청이기는 하나 이 사건 토지들 이외에도 같은 사업에 의하여 도로로 편입될 예정인 토지들이 수백 필지나 되어 그 토지들의 용도 및 현황 등을 일일이 대조·검토하기가 쉽지 않고, 또한 토지의 시가감정은 평가기관의 전문영역으로서 토지의 용도뿐만 아니라 공시지가, 지가변동률, 지역요인, 개별요인 등 여러 가지 요인들을 고려하여 평가하기 때문에 비전문가인 원고 시의 담당자들로서도 그 평가액의 적정 여부를 검토하여 착오를 발견하기는 매우 어려우며, 더욱이 이 사건과 같이 두 개의 감정평가기관이 동시에 착오에 빠져 둘 다 비슷한 평가액을 낸 경우에는 원고 시◎서는 사실상 이를 신뢰할 수밖에 없으리라는 사정을 엿볼 수 있는데, 이러한 사정에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 토지들의 용도 및 감정평가서의 내용 등을 면밀히 검토하여 그 잘못된 점을 발견해 내지 못한 채 두 감정기관의 감정서 내용을 그대로 믿고 이를 기준으로 협의매수계약을 체결하였다는 사정만을 내세워, 원고에게 위 착오를 일으킨 데 대하여 중대한 과실이 있다고 보기는 어렵다(大判 97다44737).
③ 계약에 있어서 환율의 착오가 감액특약상의 하자나 착오에 해당하기 위해서는 적어도 환율 자체가 계약금액 결정에 의미가 있는 경우, 다시 말하자면 계약금액을 외화단위로 계산하고 환율을 단지 외화를 원화로 계산하기 위한 수단에 불과하다든지 하는 경우이어야 할 것인데 내·외자를 구별하지 아니한 원화에 의한 총액확정계약을 체결하고 계약체결시에 외화가액은 문제되지 아니하였다면 환율은 계약금액 결정의 동기적 요소에 지나지 아니하는 것이므로 환율의 변동은 위 감액특약에 있어서의 계약금액 결정에 하자나 착오가 있는 경우에 해당하지 아니한다(大判 90다카3659).
☞ 피고가 이 사건 부동산이 원래 원고의 친정아버지인 소외 망 유△원의 소유로서 원고로부터 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 이를 반환하여야 할 것이라고 착각하여 이 사건 매매계약을 체결하였다 하더라도 이<법률상태에 대한 착오>는 동기의 착오에 불과하고, 그와 같은 동기를 이 사건 매매계약의 내용으로 삼았다는 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 이 사건매매계약을 취소할 수 없다(大判 91다10732).
☞ 원고가 이 사건 부동산을 매수한 것은 시유지인 제4부동산 전부를 불하받을 목적에서였고 매매가격 역시 그 부동산을 모두 불하받을 수 있으리라는 전제하에서 결정되었는데 실제로는 건물지번이 상이하여 불하받기 어렵거나 불하받더라도 그 일부분에 그친다는 것을 원고가 알았더라면 이를 매수하지 않았으리라는 것은 쉽사리 짐작할 수 있고 이러한 원고의 의사는 매매계약 당시 표시되어 피고도 이를 알고 있었으므로 위와 같은 착오는 계약의 중요부분의 착오에 해당하여 위 매매계약은 원고의 위와 같은 취소의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다고 판단하였다(大判 91다11308).
※ 원고는 피고로부터 서울 노량진동 대지 171평(이하 판시 제4부동산이라 한다)을 포함한 판시 제1 내지 제4 부동산을 매수하기로 하되 위 매매목적물중 제1, 2, 3부동산은 피고 소유이나 제4부동산은 서울특별시 소유인데 제1 부동산의 대지로서 시유지인 제4 부동산을 점유하고 있음을 근거로 장차 이를 불하받을 것을 기대하여 이른바 연고권을 매수한 것이어서 관계서류에 하자가 있을 경우 매도인인 피고가 원고에게 그 손해를 배상하기로 약정한 사실, 제1부동산은 피고가 1965.9.경 건축허가를 받지 아니한 채 이를 건축하고서 소외 이◇순과의 화해조서에 기하여 1967.12.30. 소유권보존등기를 마친 이래 이를 소유하여 왔는데 그 등기부상의 지번은 상도동 13의 1이나 실제로는 같은 동 13의 7 임야 2188평방미터 중의 일부와 제4부동산의 양 지상에 걸쳐 있어 실제지번과 등기부상의 지번이 일치하지 아니하고 건축물관리대장에도 등재되어 있지 아니한 사실, 무허가건물등의 점유를 근거로 국유재산법 등에 따라 국유지 등을 불하받기 위해서는 우선 지상건물에 대한 올바른 지번의 등기가 필요하며 불하받을 수 있는 면적은 당해 건물바닥 면적의 2배까지를 한도로 하고 있는 사실, 피고는 1989.12.13.동작구청장에게 제1부동산에 대한 무허가건물관리대장상의 지번정정신청을 하여 같은달 22. 그 지번을 상도동 산 13의 7로, 면적을 30평으로 정정등재하도록 하였으며 판시와 같은 경위로 같은해 4.7. 같은 취지로 경정등기까지 마친 사실, 제1부동산의 바닥면적은 위와 같은 경정에도 불구하고 그 면적이 30평정 도에 불과한데다가 그나마 공원용지로서 불하가 불가능한 상도동 산 13의 7임야와 위 제4부동산의 양 지상에 걸쳐 있어 아직도 실제 지번과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 제1부동산을 근거로 불하받을 수 있는 면적은 많아야 60평을 넘지 않는 사실, 원. 피고 모두 원심법원의 사실조회 결과에 의하여 밝혀지기 전까지 이러한 사정을 알지 못한 채 계약을 체결한 사실을 각 인정하고 원고가 위와 같은 착오가 있었음을 이유로 위 매매계약을 취소한다는 의사표시를 담은 준비서면이 1990.5.11. 피고에게 송달되었음이 기록상 명백하다.
(4) 동기착오에 기한 취소를 인정한 사례
☞ 매매대상 토지 중 20∼30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 경우, 동기의 착오를 이유로 매매계약의 취소를 인정한 사례(大判 2000다12259).
☞ 분양계약에 있어서 수분양자가 신문광고, 분양상담 등에 의하여 분양회사에게 중도금대출이행의무가 있는 것으로 잘못 알고 계약을 체결한 것이 동기의 착오이고 그 동기가 법률행위의 중요부분에 해당한다(서울지법 99나77808).
☞ 상대방을 토지소유자의 적법한 상속인인 것으로 잘못 알고 토지소유권을 환원시켜 주기로 하는 합의에 이른 것이라면 상대방이 적법한 상속인이라는 점은 그와 같은 합의를 하게 된 동기에 해당하고, 만약 이러한 동기가 그 합의 당시에 표시되었다면 이는 합의내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당하는 것으로 보아야 한다(大判 94다11217).
☞ 신용보증에 있어 보증 대상기업의 신용 유무는 위 기금의 보증에 관한 의사표시의 중요한 결정 동기를 이루는 것인 만큼 위 기금이 보증 제한기업에 해당되는 기업을 금융기관의 잘못된 통보 내용에 따라 보증 제한기업이 아닌 것으로 오신하고 신용보증을 한 것이고 위 기금의 그와 같은 동기에 관한 착오는 위 신용보증행위의 중요부분에 관한 것이라고 봄이 타당하다(大判 91다38419).
(5) 동기착오에 기한 취소를 부정한 사례
☞ 토지매매에 있어서 시가에 관한 착오는 토지를 매수하려는 의사를 결정함에 있어 그 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라 할 수 없다(大判 84다카890).
☞ 매수인이 부동산을 매수하면서 잔금지급 전에 그 부동산을 은행 등에 담보로 넣어 대출을 받아 잔금을 마련하기로 계획을 세우고 매도인들에게 그와 같은 자금마련 계획을 알려 잔금지급 전에 매수인이 대출을 받을 수 있도록 협조하여 주기로 약속하였다는 사실만으로, 바로 매수인이 계획하였던 대출이 제대로 이루어질 수 없는 경우에는 그 부동산을 매수하지 아니하였을 것이라는 사정을 매도인들에게 표시하였다거나 매수인들이 이러한 사정을 알고 있었다고 단정 할 수는 없다 할 것이어서, 매수인이 대출을 받아 잔금을 지급하려 하였던 잔금 지급 방법이나 계획이 매매계약의 내용의 중요한 부분으로 되었다고 할 수는 없다는 이유로, 그 취소를 인정한 원심판결을 파기·환송한 사례(大判 93다55487).
☞ 댐건설로 인한 축산영업 손실보상을 위하여 체결한 계약서에 착오를 이유로 한 계약취소권 유보조항이 있더라도 손실보상의 근거 유무에 대한 착오는 이른바 동기의 착오에 해당하고 그것이 계약 내용의 중요부분의 착오로서 취소의 대상이 되기 위해서는 계약 과정에서 그 동기가 표시되어야 할 것이므로 계약 체결 과정에서 손실보상의 법령상 근거에 관하여 아무런 표시도 하지 아니하였다면 그에 대한 착오를 이유로 계약을 취소할 수 없다(전주지법 2003가합3972).
☞ A는 이 사건 부동산의 지상에 ○○아파트의 건설이 가능한 것으로 알고 이를 위하여 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였으나 이사건 부동산은 서울기지부근에 위치하는 관계로 보안상의 이유 등으로 인하여 매매계약체결 당시부터 그 지상에 ○○아파트의 건축을 할 수 없는 부동산이었는바, A에게 위 매매계약을 체결하게 된 동기에 착오가 있었고 그 동기가 피고에게 표시되었으므로 A는 이 사건 소장부본의 송달로써 위 매매계약을 취소하고 그 원상회복으로서 피고에게 지급한 계약금 620,070,000원의 반환을 구한다는 주장에 대하여, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 부동산지상에 설시와 같이 ○○아파트를 건축할 수 없게 된 사실과 A가 이 사건 부동산을 매수하게 된 동기에 착오가 있었다는 사실을 인정한 다음, 의사표시의 동기에 착오가 있었음을 이유로 표의자가 이를 취소하기 위하여는 그 동기가 상대방에 표시되고 의사표시내용의 중요부분이 착오로 인정될 경우이어야 한다고 하고서 A가 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결함에 있어 그 매수하는 동기를 피고에게 표시하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 A의 위 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 조치는 정당하다(大判 90다카7026).
☞ 매수인이 부동산 매매계약 체결 당시 매매대상 부동산에 도시가스가 공급될 것이라고 믿은 것은 동기의 착오라 할 것인바, 매도인이 위와 같은 동기를 계약의 내용으로 삼았다거나 매수인의 동기의 착오가 매도인으로부터 유발되었다고 인정하기에 부족한 경우에는 매수인은 착오를 이유로 부동산 매매계약을 취소할 수 없다(대구지방법원 2012가합 3252 판결).
| 상대방에 의하여 제공·유발된 동기의 착오 |
의사표시의 상대방이 부정한 방법으로 표의자의 착오를 유발한 경우 또는 동기의 착오가 상대방에 의하여 제공된 경우를 말한다. 이와 같이 동기의 착오가 상대방에 의하여 제공 또는 유발된 경우, 판례는 ⓐ 그 동기가 표시되었고, ⓑ 법률행위의 내용의 중요부분에 해당되며, ⓒ 표의자에게 중대한 과실이 없다고 본다. 다수의 판례는, 그 동기의 착오가 상대방에 의하여 제공 또는 유발된 것이라면, 비록 동기의 착오라 할지라도 표시 여부를 불문하고 이를 이유로 취소할 수 있다고 본다. 즉, 표의자의 착오를 유발한 상대방은 보호가치가 부정된다.
동기의 착오의 유발이 상대방의 고의에 기한 경우에는 사기취소와 경합될 수 있다.
① 경계선을 침범하였다는 상대방의 강력한 주장에 의하여 착오로 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 금원을 지급한 경우, 진정한 경계선에 관한 착오는 위의 금원 지급 약정을 하게 된 동기의 착오이지만 그와 같은 동기의 착오는 상대방의 강력한 주장에 의하여 생긴 것으로서 표의자가 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 하고, 또한 표의자로서는 그와 같은 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이라고 볼 수 있으므로, 위 금원 지급 의사표시는 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것이 되어 이를 취소할 수 있다(大判 97다6063).
② 시가 산업기지개발사업을 실시하기 위해 토지를 취득함에 있어 일부가 그 사업대상토지에 편입된 토지는 무조건 잔여지를 포함한 전체토지를 협의매수하기로 하여 지주들에게는 잔여지가 발생한 사실 등을 알리지 아니한 채 전체토지에 대한 손실보상협의 요청서를 발송하고 매수협의를 진행함에 따라, 지주들이 그 소유 토지전부가 사업대상에 편입된 것 등으로 잘못 판단하고 시의 협의매수에 응한 것에 대하여 그 의사표시의 동기에 착오가 있었음을 이유로 취소할 수 있다(大判 90다카27440).
③ 건물에 대한 매매계약 체결 직후 건물이 건축선을 침범하여 건축된 사실을 알았으나 매도인이 법률전문가의 자문에 의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거 지시를 취소할 수 있다고 하여 매수인이 그 말을 믿고 매매계약을 해제하지 않고 대금지급의무를 이행한 경우라면 <필자 해석, 상대방(매도인)이 (매수인) 동기의 착오를 유발한 경우라면> 매수인이 건물이 철거되지 않으리라고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인과 매도인 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 나아가 매수인뿐만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이 철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 매수인이 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에 해당하고, 한편 매도인의 적극적인 행위에 의하여 매수인이 착오에 빠지게 된 점, 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 착오가 매수인의 중대한 과실에 기인한 것이라고 할 수 없다(大判 97다26210).
☞ 기망행위로 인하여 법률행위의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우, 그 법률행위의 취소 가부
기망행위로 인하여 법률행위의 중요부분에 관하여 착오를 일으킨 경우뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다(大判 85도167).
| 雙方錯誤 |
☞ 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오가 있는 경우, 계약의 해석 방법 (大判 2005다13288)
① 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오가 있고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수 있는바, 여기서 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실제 의사 또는 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다.
② 원고와 피고가 이 사건 계약을 체결하고 그 내용을 정함에 있어 기부채납이 부가가치세 부과대상인 줄을 몰랐다고 한다면, 계약의 전제가 되는 사항에 관하여 같은 내용의 착오에 빠져 있었다고 할 수 있으므로, 당사자의 진의를 추정하여 계약 내용을 수정 해석하는 것이 타당하다.
③ 부가가치세법 제15조가 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있으나 공급자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 권리가 없는 이상(大判 2002다38828), 부가가치세의 부담에 관한 별도의 약정이 없을 경우에 공급받는 자가 부가가치세를 부담한다는 일반적인 거래관행이 확립되어 있거나 기부채납에 있어 부가가치세를 국가가 부담하는 관행이 있다고 단정할 수 없으므로, 두 계약당사자의 진의(眞意)가 국가가 부가가치세를 부담하는 것이었다고 추정하여 그러한 내용으로 계약을 수정 해석하여야 한다고 본 원심판결을 파기한 사례.
| 土地去來許可와 錯誤 |
☞ 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 거래계약이 표시와 불일치한 의사 또는 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우, 무효·취소를 주장할 수 있는 당사자 일방의 주장으로 유동적 무효 상태의 계약이 확정적 무효로 되는지 여부
국토이용관리법상 거래허가를 받지 아니하고 계약당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기, 강박과 같은 하자있는 의사에 의하여 토지거래 등이 이루어진 경우에 있어서, 이들 사유에 기하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는
자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면함은 물론 기왕에 지급된 계약금 등의 반환도 구할 수 있다(원·피고 사이의 위 매매계약은 원고가
애당초부터 이러한 매매계약은 성사될 수 없었을 것이고 이러한 원고의 매매계약상의 동기는 표시되어 피고도 이를 충분히 인식하고 있었으며 이러한 동기는 위 매매계약의 중요한 부분을 이루고 있었다고 할 것인데, 실제 위 매매계약 당시 국토이용관리법상 제약 때문에 당초부터 거래허가가 불가능한 것이었음에도 이러한 사정을 알지 못하고 위 매매계약을 체결한 원고는 법률행위의 착오를 원인으로 한 취소에 준하여 계약의 효력을 사전에 부인할 수 있는 정당한 사유를 갖게 되었다고 할 것이므로, 원고가 이러한 사정을 들어 위 매매계약에 기한 거래허가신청 절차에 협력할 의사를 미리 거부한다는 취지의 의사표시를 명백히 한 이 사건 소장이 1992. 12. 30. 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 원·피고 사이의 위 매매계약은 같은 날 확정적으로 무효로 되었다).
Ⅳ. 손해배상책임
☞ 전문건설공제조합의 계약보증서 발급에 과실이 있는 경우, 과실로 착오에 빠져 보증계약서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 불법행위를 구성하는지 여부
불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구되므로, 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하면서 조합원이 수급할 공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 전문건설공제조합이 과실로 인하여 착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다(大判 97다13023).
Ⅴ. 다른 제도와의 관계
1. 착오와 사기의 경합
(1) 선택적 행사
착오의 원인이 상대방 혹은 제3자에 의한 사기에 있는 경우에는 민법 제109조나 제110조에 의해 모두 취소가 가능하다고 하겠다. 다만, 요건이나 효과상 착오취소에서는 표의자에게 중대한 과실이 있으면 취소할 수 없고, 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오를 입증하여야 하며, 사기취소에서는 사기자의 고의를 입증하여야 한다(김민중, 핵심정리 민법강의, 139쪽).
※ 사기에 의한 착오는 일종의 동기의 착오에 속한다. 그러므로 동기의 착오를 민법상의 착오에 포함시키지 않는 입장에서는 양자의 경합은 처음부터 생기지 않는다.
(2) 기망행위로 인하여 법률행위의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우, 그 법률행위의 취소 가부
기망행위로 인하여 법률행위의 중요부분에 관하여 착오를 일으킨 경우뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다(大判 85도167).
2. 착오와 하자담보책임
(1) 경합관계
가. 선택적 적용설 (대판 73다268)
나. 착오우선적용설
다. 담보책임우선적용설
거래안전의 요청을 고려하면 하자담보규정을 착오규정의 특칙으로 보고, 물건에 숨은 하자가 있는 경우에 착오규정은 그 적용이 배제되고 하자담보규정이 우선적으로 적용된다고 본다(김민중, 핵심정리 민법강의, 139쪽).
라. 적용영역구분설
(2) 통설은 특정물의 성질에 관한 착오에서 매도인의 담보책임과 경합할 수 있는 여지가 있지만, 그러나 매도인의 담보책임이 성립하는 범위에서 착오에 관한 민법 제109조는 배제된다(매매거래의 질서유지와 담보책임에 관한 민법규정의 구체성을 감안할 때, 오직 담보책임만을 묻는 것이 된다).
By. 법학전문작가 박창희