글쓴이 : 법학전문작가 박창희
∑ 代理權의 制限
제119조 (各自代理)
대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
1. 각자대리의 원칙
2. 공동대리 → 대리권의 제한
(1) 공동 = 여러 명의 대리인이 의사결정을 공동으로(다수설)
(2) 수동대리의 공동대리? → 대리인이 단독으로 수령할 수 있다(다수설).
∑ 復代理人
1. 복대리인이란 대리인이 그의 권한내의 행위를 행하게 하기 위하여 대리인의 권한(대리권능)으로, 즉 代理人의 이름으로 선임한 本人의 대리인이다.
2. 복대리인이 행위에 관하여 : 법정대리인은 원칙상 무과실책임을 지고,
임의대리인은 원칙상 과실책임을 진다.
3. 복대리인은 어느 경우에나 “임의대리인”이다.
4. 대리인의 복대리인선임행위는 대리행위가 아니고, “대리권능”이다.
제120조 (任意代理人의 復任權)
대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 (임의)대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
임의대리인의 예외적 복임권
임의대리인은 원칙적으로 복임권을 갖지 못한다(신임관계이고, 언제든지 사임가능하므로). 다만 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있는 때에는 예외적으로 복임권이 있다.
임의대리인의 복대리인선임에 관한 묵시적 승낙 여부
임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있지 아니하면 복대리인을 선임할 수 없는 것이나, 우리 대법원은 "대리의 목적인 법률행위의 성질상 대리인 자신에 의한 처리가 필요하지 아니한 경우에는 본인이 복대리 금지의 의사를 명시하지 아니하는 한 복대리인의 선임에 관하여 묵시적인 승낙이 있는 것으로 보는 것이 타당하다"고 보고 있으며(대법원 1996. 1. 26. 선고 94다30690 판결), 그 승낙은 복대리인의 선임 전에 행해지는 것이 원칙이겠으나 복대리인을 선임한 후에 승낙 또는 추인을 하더라도 무방하다고 하겠다(민법주해ⅩⅤ, 채권8, 550쪽).
☞ 甲이 채권자를 특정하지 아니한 채 부동산을 담보로 제공하여 금원을 차용해 줄 것을 乙에게 위임하였고, 乙은 이를 다시 丙에게 위임하였으며, 丙은 丁에게 위 부동산을 담보로 제공하고 금원을 차용하여 乙에게 교부하였다면, 乙에게 위 사무를 위임한 甲의 의사에는 '복대리인 선임에 관한 승낙'이 포함되어 있다고 봄이 타당하다(大判 93다21156).
☞ 분양업무를 위임받은 자가 분양자 본인의 명시적인 승낙 없이 복대리인을 선임할 수 있는지 여부
① 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있지 아니하면 복대리인을 선임할 수 없는 것인바, 아파트 분양업무는 그 성질상 분양 위임을 받은 수임인의 능력에 따라 그 분양사업의 성공 여부가 결정되는 사무로서, 본인의 명시적인 승낙 없이는 복대리인의 선임이 허용되지 아니하는 경우로 보아야 한다(大判 97다56099).
※아파트 분양위임계약에 의하여 분양자로부터 부여받은 대리권의 범위가 아파트의 분양을 위한 광고 등 홍보업무와 아파트를 분양받으려는 수분양자와 사이에 분양자 명의로 분양계약을 체결하고 그 계약서를 작성하며, 수분양자로부터 받은 계약금, 중도금, 잔금 등을 분양자의 은행계좌에 입금하고, 그 영수증을 분양자에 팩스로 부쳐주며, 분양 현황을 매일 보고하는 것 등으로 한정되어 있음에도, 수임인이 제3자와 통모하여 그에게 아파트 63세대를 외상으로 분양하면서 그 분양대금이 완납된 것처럼 분양계약서, 영수증 등을 교부해 준 경우, 이러한 수임인의 행위는 분양자의 위임 취지에 반하는 배임행위에 해당하고, 제3자는 그에 적극 가담한 공범임이 명백하여, 그 두 사람 사이의 아파트 외상분양은 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 한 사례.
② 오피스텔의 분양업무는 그 성질상 분양을 위임받은 대리인이 광고를 내거나 그 직원 또는 주변의 부동산 중개인을 동원하여 분양사실을 널리 알리고, 분양사무실을 찾아온 사람들에게 오피스텔의 분양가격, 교통 등 입지조건, 오피스텔의 용도, 관리방법 등 분양에 필요한 제반 사항을 설명하고 청약을 유인함으로써 분양계약을 성사시키는 것으로서 대리인의 능력에 따라 본인의 분양사업의 성공 여부가 결정되는 것이므로, 사무처리의 주체가 별로 중요하지 아니한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.
☞ 甲이 乙의 대리인인 피고로부터 복대리권의 수여를 받은 바 없이 자의로 피고를 매수자로 하여 원고와 계약을 체결하였다면 모르되, 그렇지 않고 甲이 피고로부터 복대리권의 수여를 받아 원고와 본건 계약을 체결함에 있어 피고를 직접매수자로 하여 계약을 체결하였다면 乙로부터 주택을 매수하여 달라는 부탁과 그에 대한 대리권을 수여받은 피고가 甲에게 다시 복대리권을 수여한 사실을 원고가 알고 또는 알고 있었으리라는 등 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 원고에 대하여 자기가 매수자가 아니라고 주장할 수 없다고 봄이 상당하므로 원심은 위에서 본 특별한 사정이 있는가 여부를 심리 판단하여야 한다(大判 67다816).
제121조 (任意代理人의 復代理人選任의 責任)
① 전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.② 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다. (責任減輕!)
제122조 (法定代理人의 復任權과 그 책임)
법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 (언제든지) 선임할 수 있다 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조 제1항에 정한 책임만이 있다.
※ 법정대리인은 언제든지 복임권을 갖는다. 다만 그 책임이 가중된다(무과실손해배상책임).
* 책임의 성질 : 민법 제756조의 사용자책임
제123조 (復代理人의 權限)
① 복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다. (본인의 대리인이다.)② 복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.
(1) 趣 旨
본인은 복대리인의 대외적인 대리행위에 의하여 대리인의 대리행위에 의하는 것과 마찬가지의 이해를 받기때문에 ‘본인-복대리인’ 사이에도 ‘본인-대리인’사이와 마찬가지의 내부관계를 인정하는 것이 편리하다.
(2) 대리인의 대리권은 복대리인의 선임에 의하여 소멸되는 것이 아니다.
(3) 대리인의 대리권은 그 범위 및 존속에 있어서 “대리인의 대리권”에 의존한다.
(4) 표현대리의 규정은 복임권 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 대리행위에도 적용된다.
By. 법학전문작가 박창희