글쓴이 : 법학전문작가 박창희
❙대리권의 제한
| 제124조 (自己契約, 雙方代理) |
대리인은 『본인의 허락』이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위(→자기계약)를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다. |
1. 자기계약(자기대리,상대방대리)의 금지 : 대리인과 본인과의 이해충돌방지
2. 쌍방대리의 금지 : 본인과 본인의 이해충돌 방지
3. 위반시 : 절대무효가 아니라, 무권대리행위이다. 따라서 본인에 대하여 효력을 발생하는 것은 아니나, 본인이 이를 사후에 추인하면 완전히 유효하게 된다.
4. 법정대리에도 적용
《 예외적 허용사유 》
1. 본인이 미리 허락한 때 (부득이한 경우×)
2. 다툼이 없는 채무의 이행
《 구체적 사례》
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자기계약·쌍방대리의 금지에 저촉되는 경우 |
자기계약·쌍방대리의 금지에 저촉되지 않는 경우 |
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① 가옥의 임대인이 임차인에 대하여 장래에 다툼이 생긴 경우에 화해를 위한 대리인선임권한을 미리 수여시킨 경우 ② 토지소유자로부터 매각하는 대리권을 수여받은 자 자신이 매수인이 되는 행위 ③ 채무자인 친권자가 미성년자인 자가 소유하는 가옥을 자를 대리하여 자기를 위하여 저당권을 설정하는 행위 ④ 자를 대리하여 자의 임금채권을 포기하고 그 채무자의 친권자에 대한 채권을 면제시키는 행위 ⑤ 채권자인 친권자가 자를 대리하여 채무자를 자로 바꾸는 경개계약 |
① 등기신청에 있어서, 당사자의 일방이 상대방의 대리인이 되는 행위 ② 금전출납권이 있는 대리인이 본인에 대하여 채권을 가지고 있는 경우, 기한도래시 본인의 예금을 인출하여 변제에 충당하는 것 ③ 주식매매에 의한 명의개서를 회사에 신청하는 행위에 관하여 매도인이 매수인을 대리인으로 하는 경우 ④ 1인의 변호사가 채권자 및 채무자의 쌍방을 대리하여 강제집행의 배분절차에 가입하는 경우 ⑤ 사법서사가 부동산매매계약의 당사자쌍방을 대리하여 소유권이전등기신청을 하는 경우 |
* 이전등기신청, 주식의 명의개서 등은 이미 성립하고 있는 이해관계의 결정에 지나지 않는 것이므로 허용된다(학설·판례).
☞ 민법 124조의 해석상 본인의 허락이 있는 경우에는 특정한 법률행위에 관한 대리인은 그 법률행위를 위하여 당사자 쌍방을 유효하게 대리할 수 있다(大判 73다437).
☞ 형식상 전연 별개의 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 그 양회사를 대표하여 어느 일방회사에 불리한 내용의 협약을 체결할려면 그 불리한 입장에 있는 회사의 이사회의 승인을 받아야 한다(大判 69다1374).
☞ 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다(大判 2003마44).
☞ 형사사건에서 피고인의 변호인으로 선임된 법무법인의 업무담당변호사가 그 법무법인이 해산된 이후 변호사 개인의 지위에서 위 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위하여 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 민사사건의 소송대리를 하는 것이 변호사법 제31조 제1호의 수임제한 사유에 해당하는지 여부
① 변호사법 제31조 제1호에서는 변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있고, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 동일한 변호사가 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 민사사건에서 위 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것으로 볼 것이며, 이러한 규정은 같은 법 제57조의 규정에 의하여 법무법인에 관하여도 준용된다고 할 것이므로, 법무법인의 구성원 변호사가 형사사건의 변호인으로 선임된 그 법무법인의 업무담당변호사로 지정되어 그 직무를 수행한 바 있었음에도, 그 이후 제기된 같은 쟁점의 민사사건에서 이번에는 위 형사사건의 피해자측에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 직무를 수행하는 것도 금지되는 것임은 물론이고, 위 법무법인이 해산된 이후라도 변호사 개인의 지위에서 그와 같은 민사사건을 수임하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것이라고 풀이할 것이며, 비록 민사사건에서 직접적으로 업무를 담당한 변호사가 먼저 진행된 형사사건에서 피고인을 위한 직접적인 변론에 관여를 한 바 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 행위들은 모두 변호사법 제31조 제1호의 수임제한규정을 위반한 것이다(大判 2003다15556).
② 변호사법 제31조 제1호의 규정에 위반한 변호사의 소송행위에 대하여는 상대방 당사자가 법원에 대하여 이의를 제기하는 경우 그 소송행위는 무효이고 그러한 이의를 받은 법원으로서는 그러한 변호사의 소송관여를 더 이상 허용하여서는 아니 될 것이지만, 다만 상대방 당사자가 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론종결시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.
☞ 원고 소송복대리인으로서 변론기일에 출석하여 소송행위를 하였던 변호사가 피고 소송복대리인으로도 출석하여 변론한 경우라도, 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았다면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다(대판 94다44903).
☞ 원고의 소송대리인이 원고승계참가인의 소송행위를 대리하였다 하여 쌍방대리금지의 원칙에 저촉되지 않는다(大判 90다9520).
☞ 제소전 화해의 신청인이 피신청인의 소송대리인을 선임한 것이 피신청인의 위임에 의하여 이루어진 것이라면 그것은 유효한 것이고 쌍방대리의 원칙에 따라 무효한 행위였다고 할 수는 없다(大判 90다카27853).
☞ 쌍방대리인의 경우에도 표현대리가 성립하는지의 여부
쌍방대리인이 일방당사자로부터 수여받은 대리권의 범위를 넘어서 법률행위를 하였다 하여도 그 경우에 있어서는 표현대리가 성립한다고 볼 수 없다(인천지법 83가합1201).
❙代理人의 權限濫用(代理權의 濫用)
대리인이 그 대리권한을 남용한 경우, 형식적으로는 대리권의 범위내에서 대래행위를 하였지만, 실질적으로는 오로지 자신 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 대래행위를 한 경우, 본인과 상대방의 이익조정을 어떻게 꾀할 것인가가 문제가 된다. 주의할 것은 대리권의 남용론의 논의대상은 어디까지나 대리인이 대리권의 범위내에서, 그러나 기초적 법률관계에 따른 의무에 위반하여 대리행위를 한 경우이지, 이와는 달리 대리인이 대리권의 범위를 벗어나 대리행위를 하였을 때에는 無權代理로서 민법이 인정하는 표현대리성립 여부(특히 제126조)가 문제될 뿐이다(백태승, 민법총칙, 476쪽).
※ 판례는 대체로 비진의표시유추적용설에 따라 해결하고 있으나, 대표권 남용의 경우에는 신의칙설을 취하고 있다.
☞ 대리권남용의 경우, 민법 제107조 제1항 단서 유추적용례
① 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하며, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(大判 2000다20694).
② 은행 직원이 배임적 의사로 고객이 예치한 양도성예금증서 발행대금을 횡령한 경우 은행이 대리권 남용에 따른 양도성예금증서 매매계약 무효를 주장하였으나 고객에게 고의, 과실이 없었다고 본 사례(서울중앙지법 2005가합82791).
③ 주식회사의 대표이사가 회사의 이익을 위해서가 아니고 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다고 할 것이다(大判 86다카1858, 89다카24360, 93다13391).
※ 그러나 대리행위의 법률효과의 본인에의 귀속이라는 대리인의 대리의사가 존재하며 그 의사는 표시행위와 일치하기 때문에, 제107조 제1항 단서를 적용 내지 유추적용하는 것은 무리라고 할 여지가 없지 않다(지원림, 민법강의, 252쪽).
☞ 대표권남용의 경우, 신의칙에 따른 사례
① 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다(大判 86다카1522).
② 주식회사의 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기의 개인적인 채무변제를 위하여 회사대표이사 명의로 약속어음을 발행교부한 경우에는 그 권한을 남용한 것에 불과할 뿐 어음발행의 원인관계가 없는 것이라고 할 수는 없고, 다만 이 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있다(大判 89다카24360).
☞ 은행의 지점장대리가 대리권을 남용하여 체결한 수기통장식 예금계약의 효력
은행의 지점장대리와 예금자와 간의 3개월 만기 정기예금계약의 형식을 빌어서 한 수기통장식예금계약은 위 지점장대리의 대리권 남용에 의한 계약이므로 그 정기예금계약은 은행이 책임질 수 없는 것이어서 같은 계약을 원인으로 한 예금자의 정기예금반환청구권은 유효하게 성립될 수 없다(大判 87다카1557).
By. 법학전문작가 박창희