글쓴이 : 법학전문작가 박창희
제4절 無效와 取消
| 유동적 무효 |
※ 토지거래허가구역내 토지매매로 인한 법률관계, http://cafe.daum.net/forjustice21/iHK2/19 참조
국토해양부 장관은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘동법’이라고 함)상 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립 및 집행, 합리적 토지이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역에 대하여 5年 이내의 기간을 정하여 土地去來契約에 관한 許可區域으로 지정할 수 있다(동법 제117조 제1항). 토지거래허가구역으로 지정된 일정한 면적이상의 토지에 관한 거래계약의 경우 계약당사자는 반드시 그 토지관할 시장․군수․구청장(이하 ‘관할관청’이라고 함)의 許可를 받아야만 하고(동법 제118조 제1항), 만약, 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하면 그 효력은 無效이며(동법 제118조 제6항), 계약당사자는 형사처벌도 받게 된다. 토지거래허가제는 거래목적, 거래면적, 거래가격 등을 통제하기 위한 제도이나 실제에 있어서는 토지의 거래가격을 허가기준가격의 범위내로 억제하는 것이 주목적이라 할 수 있어 어떤 의미에서는 토지거래의 상한가격을 통제하는 제도라 할 수 있고 이러한 의미의 물가통제는 시장경제원리를 채택하고 있는 자유민주주의국가에서도 흔히 볼 수 있는 것이며 우리나라에만 있는 것은 아니다.
그러나 규제구역내 토지거래라고 하더라도 대가관계 없이 이루어지는 名義信託 解止로 인한 경우(大判 91다29378)나 競賣節次(大判 90마769)로 인한 경우에는 토지거래허가를 받을 필요가 없다. 허가를 받지 않고 체결한 매매계약의 효력은 어떠한가? 이에 관하여 ⒜ 債權行爲有效說, ⒝ 債權行爲無效說, ⒞ 流動的 無效說 등 학설이 대립하고 있으며, 초기의 判例는 채권행위유효설, 채권행위무효설의 입장을 취한 것도 있었으나, 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체판결은 “토지거래허가구역 내의 토지 등의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 物權的 效力은 물론 債權的 效力도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 許可를 받으면 그 계약은 소급하여 有效한 契約이 되고 이와 달리 不許可가 된 때에는 無效로 確定되는 것으로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.”는 이른바 流動的 無效(schwebende Unwirksamkeit)의 法理를 선언하였고, 이후 확고한 원칙으로 자리매김하였다.
| † 무효와 취소의 이중효 |
| 어느 법률행위에 무효사유(☞ 의사무능력)와 취소사유(☞ 행위무능력)가 모두 포함되어 있는 경우 무효와 취소가 경합되는데, 이 경우 당사자는 취소와 무효중 어느 주장을 할 수 있는데, 이를 無效와 取消의 二重効라고 한다. |
☞ 학교법인이 무자격자에 대한 편입학허가 등의 무효행위를 취소한 경우 그 취소의 성질
학생에 대한 학교의 편입학허가, 대학교졸업인정, 대학원입학, 공업석사학위 수여 등이 그 자격요건을 규정한 교육법 제111조, 제112조, 제115조에 위반되어 무효라면 이와 같은 당연무효의 행위를 학교법인이 취소하는 것은 그 편입학허가 등의 행위가 처음부터 무효이었음을 당사자에게 통지하여 확인시켜주는 것에 지나지 않으므로 여기에 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 그러한 뜻의 취소권은 시효로 인하여 소멸하지도 않으며 그와 같은 자격요건에 관한 흠은 학교법인이나 학생 또는 일반인들에 의하여 치유되거나 정당한 것으로 추인될 수 있는 성질의 것도 아니다(大判 87다카131).
☞ 무효의 주장시기 및 방법
민법상 법인의 이사회의 결의에 부존재 혹은 무효 등 하자가 있는 경우 법률에 별도의 규정이 없으므로 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다(大判 2000다60197).
☞ 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 행위에 대한 손해배상청구 가부
무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다(大判 2002다72125).
Ⅰ. 法律行爲의 無效 (절대적 무효의 원칙)
《 정 리 》
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상대적 무효 |
① 특정인에 대하여서는 주장할 수 없는 무효 ② 비진의표시와 허위표시가 무효인 경우 |
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절대적 무효 |
① 누구에게나 그 효과를 주장할 수 있는 무효 ② 상대적 무효를 제외한 전부 (☞ 사회질서에 반하는 행위, 불공정한 행위, 강행법규위반행위, 의사무능력자의 행위 등) |
1. 量的 一部無效
제137조 (法律行爲의 一部無效) : 전부무효의 원칙, 예외적 일부유효
법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
✳ 민법 제385조 (불능으로 인한 선택채권의 특정)
① 채권의 목적으로 선택할 수개의 행위중에 처음부터 불능한 것이나 또는 후에 이행불능하게 된 것이 있으면 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다.
✳ 민법 제591조 (환매기간)
① 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘기지 못한다. 약정기간이 이를 넘는 때에는 부동산은 5년, 동산은 3년으로 단축한다.
✳ 민법 제651조 (임대차존손기간)
① …. 당사자의 약정기간이 20년을 넘는 때에는 이를 20년으로 단축한다.
✳ 약관의 규제에 관한 법률 제16조 (일부무효의 특칙)
약관의 전부 또는 일부의 조항이 제3조 제3항의 규정에 의하여 계약의 내용이 되지 못하는 경우나 제6조 내지 제14조의 규정에 의하여 무효인 경우 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다. 다만, 유효한 부분만으로는 계약의 목적달성이 불가능하거나 일방 당사자에게 부당하게 불리한 때에는 당해 계약을 무효로 한다.
☞ 조건의 내용 자체가 무효이거나 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 경우
조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고 그 법률행위 전부가 무효로 된다(대판 2005마541).
☞ 일부무효의 법리의 적용 범위 및 강행법규와의 관계
민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나<법률행위의 해석에 관한 보충적 규정!> 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다(大判 2004다2199).
※ 구 상호신용금고법 제18조의2 제4호는 거래 당사자의 일방인 상호신용금고를 보호하기 위한 구 상호신용금고법의 입법 목적을 달성하기 위하여 둔 효력규정으로서, 실질적 보증 또는 담보제공에 해당하는 이 사건 합의가 위 규정에 저촉되어 무효라고 하여 이 사건 대출약정까지 무효가 된다고 본다면, 이는 서민과 소규모 기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지하고자 하는 구 상호신용금고법의 입법 목적과 경영자의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 자본구조의 악화 및 부실화를 방지하려는 동법 제18조의2 제4호의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되므로 이 사건 합의가 구 상호신용금고법 제18조의2 제4호의 규정에 위반되어 무효라고 하더라도 나머지 부분인 이 사건 대출약정까지 무효가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.
☞ 복수 당사자 사이의 합의 중 일부 당사자의 의사표시가 무효인 경우, 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지 여부의 판단 기준
복수의 당사자 사이에 중간생략등기의 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부는 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 할 것이고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 말한다(大判 95다38875).
☞ 법률행위 일부취소의 요건과 효력
① 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대판 2002다21509).
② 법률행위의 일부의 취소는 어디까지나 어떤 목적 혹은 목적물에 대한 법률행위가 존재함을 전제로 한다. 매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 이는 매매계약의 대상 토지를 특정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명히 한 것으로써 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다(大判 98다56607).
† 무효조항의 보충문제
약관규제법은 약관의 일부조항이 사업자의 명시의무 및 설명의무를 이행하지 아니하여 계약내용으로 채용되지 못하거나(법§3) 무효조항(법§§6∼14)에 해당하는 경우에 원칙적으로 계약은 나머지 부분만으로 유효하게 존속한다고 규정하여 민법의 일부무효법리(민법§137)에 대한 특칙을 규정하고 있다(법§16). 다만 이와 같이 계약유지의 원칙을 선언함으로 인하여 발생하는 문제가 있다. 즉 약관의 일부조항이 무효이더라도 그 조항의 유효성을 유지하기 위해서는 무효로 인하여 흠결된 부분을 어떻게 보충할 것인가라는 무효조항의 보충문제가 발생한다.
이와 같이 約款條項의 一部가 無效로 된 경우 에 보충할만한 임의법규도 없고 약관조항을 보충하지 않고 삭제하는 것이 기업의 상품이나 서비스를 이용하는 고객의 이익을 충분히 확보하기 어려운 경우에, 법원이 그 조항을 법률과 조화될 수 있는 축소된 범위내에서 만큼이라도 유효한 것으로 볼 수 없겠는가 해서 나온 문제가 바로 효력유지적 축소해석에 관한 문제이다. 효력유지적 축소해석의 원칙이란 지나치게 일방적이거나 포괄적인 면책내용을 담고 있는 면책약관조항을 무효화시키지 아니하고 그 면책조항 중 과도한 부분만을 무효로 하여 추출배제하고 합리적인 잔존부분만으로 약관을 유효하게 유지 시키는 약관해석의 방법을 말한다. 그러나 독일에서나 우리 나라에서나 법률의 문언으로부터 이 문제에 대한 명확한 답을 구할 수 없기 때문에 그 허용여부가 다투어지고 있고, 일본에서는 이른바 "계약의 수정론"이란 이름으로 논의되어지고 있다. 그런데 이러한 문제를 우리 大法院은 이른바 수정해석이라는 표현을 사용하며 해결해 나가고 있다.
판례는 약관조항에 대한 내용통제를 함에 있어서도 일부무효의 법리를 적용하여 어느 한 약관조항의 일부만이 무효인 경우에 그 조항 전부의 무효를 선언하지 아니하고 그 일부만을 무효로 선언하는 것을 허용하고 있는바, 대법원은 아마도 약관조항에 대한 이와 같은 효력유지적 축소방식의 내용통제를 염두에 두고 이를 수정해석이라고 표현한 것처럼 보여진다. 이는 헌법재판소가 위헌법률심판 결정의 형식중에 법률에 대한 여러 가지의 해석이 가능한 경우, 즉 다의적이고 적용범위가 광범위한 법문인 경우에, 위헌여부판단의 심판대상 법조문을 헌법과 조화될 수 있는 방향으로 축소해석함으로써 법조문의 효력을 유지시키는 결정유형인 한정합헌결정식과 유사한 측면을 가지고 있다. 수정해석의 문제는 약관규제법 제16조의 일부무효와는 구별되는데, 그 일부무효는 하나의 약관을 구성하는 여러 개의 약관조항 중에 계약에 편입되지 못하거나 무효인 조항을 제외한 나머지 조항들이 유효하게 존속한다는 취지이고, 수정해석의 문제는 1개의 약관조항내에서 불공정한 부분은 무효로 하고 나머지 부분은 효력을 유지시키는 방향으로 해석하는 점에서 구별된다.
☞ 보험약관에 있어 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙의 의미와 이에 반하는 약관조항의 해석방법(=수정해석)
보통거래약관의 작성이 아무리 사적자치의 영역에 속하는 것이라고 하여도 위와 같은 신의성실의 원칙에 반하는 약관조항은 사적자치의 한계를 벗어나는 것으로서 법원에 의한 내용통제 즉 수정해석의 대상이 되는 것은 당연하며, 이러한 수정해석은 조항전체가 무효사유에 해당하는 경우뿐만 아니라 조항 일부가 무효사유에 해당하고 그 무효부분을 추출배제하여 잔존부분만으로 유효하게 존속시킬 수 있는 경우에도 가능하다(大判 90다카23899).
※ 약관 소정의 무면허운전면책조항을 문언 그대로 무면허운전의 모든 경우를 아무런 제한없이 보험의 보상대상에서 제외한 것으로 해석하게 되면 절취운전이나 무단운전의 경우와 같이 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 불합리한 결과가 생기는바, 이러한 경우는 보험계약자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 것으로서 고객에게 부당하게 불리하고 보험자가 부담하여야 할 담보책임을 상당한 이유없이 배제하는 것이어서 현저하게 형평을 잃은 것이라고 하지 않을 수 없으며 이는 보험단체의 공동이익과 보험의 등가성 등을 고려하더라도 마찬가지라고 할 것이므로, 결국 위 무면허운전면책조항이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능성이 없는 무면허운전의 경우에까지 적용된다고 보는 경우에는 그 조항은 신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 조항으로서 약관규제법 제6조 제1,2항, 제7조 제2,3호의 각 규정에 비추어 무효라고 볼 수밖에 없기 때문에 위 무면허운전면책조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 조항으로 수정해석을 할 필요가 있으며, 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우라고 함은 구체적으로는 무면허운전이 보험계약자나 피보험자 등의 명시적 또는 묵시적 승인 하에 이루어진 경우를 말한다.
2. 質的 一部無效
제138조 (無效行爲의 轉換)
무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
1. 임의규정인 138조는 당사자의 의사가 명확하지 아니하거나 다른 법률행위를 의욕하였으리라고 인정되는 경우에 한하여 적용한다.
2. 137조와 138조는 본질적으로는 동일한 규정이라 할 수 있다. 민법 138조의 본질은 법률행위가 무효임에도 불구하고 그것이 유효한 행위로 이른바 전환되는 것이 아니고 “법률행위에 내재하고 있는 유효한 요소가 효력을 지속하는 것에 불과”하므로, 전환이라는 용어는 부적절하다. 일부유효인 법률행위가 다른 법률행위로 “顯現”하는 것이다.
3. ① “무효인 요식행위 → 불요식행위” 로 전환하는 것은 가능
② “무효인 요식행위 → 요식행위” 로 전환은 가능
③ “무효인 불요식행위 → 불요식행위” 로의 전환은 가능
④ 무효인 불요식행위를 요식행위로 전환 하는 것은 인정하기 어렵다.
☞ 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다(大判 71다1983).
☞ 양친자 관계 창설을 목적으로 입양신고에 갈음하여 친생자로 출생신고를 한 경우의 효력
본시 신분행위의 신고라는 형식을 요구하는 실질적 이유는 당사자사이에 신고에 대응하는 의사표시가 있었음을 확실히 하고 또 이를 외부에 공시하기 위함이라 할 것이다. 입양신고 역시 당사자의 입양에 관한 합의의 존재와 그 내용을 명백히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아 보자는 것이 그 기본이라고 본다면, 당사자사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 당사자간에 법률상 친자관계를 설정하려는 의사표시가 명백히 나타나있고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있다는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 친생자 출생신고는 법률상 친자 관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고도 볼 수 있다 할 것이다(大判 77다492).
☞ 입양 합의 후 입양신고 대신 한 친생자 출생신고의 입양으로서의 효력유무
계부가 재혼한 처의 자를 입양하기로 그 대낙권자인 생모(처)와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 한 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고, 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인 을 구할 이익이 없다(大判 91므153).
제139조 (無效行爲의 追認)
무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
✎ 비소급적 추인
▷ 무효인 법률행위를 추인한다고 하여 무효인 행위자체가 유효로 되는 것은 아니다. ▷ 민법은 당사자의 의사를 추측하여, 예외적으로 비소급적 추인을 인정하고 있다. 즉 허위표시 당사자가 추인을 하면 그때부터 새로운 매매계약을 체결한 것으로 본다. 그러나 당사자간에 한해서 소급효를 인정할 수 있다. 허위표시 당사자 사이에서만 행위시부터 유효한 것으로 함으로써 과실의 취득과 공공부담에 관해 행위시부터 양수인에게 이전할 것으로 다룰 수 있다.
▷ 반사회질서의 행위나 강행법규위반의 행위 또는 불공정한 행위 등 행위의 성질상 추인에 의하여 새로운 행위로서의 요건을 갖추더라도 그 행위가 역시 유효할 수 없는 것이면, 아무리 추인을 하더라도 유효한 것이 되지 못한다.
▷ 무효인 행위는 이를 추인할 수 없다.(×)
(1) 원칙 : 무효인 법률행위 → 추인 불가
가. 무효인 법률행위는 당사자가 임의로 유효한 것으로 추인할 수 없음이 원칙이다.
나. 제103조 및 강행규정 위반 → 제139조 단서 적용 ×
당사자가 도박의 자금에 제공할 목적으로 금전의 대차를 한 때에는 그 대차계약은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위이여서 무효라 할 것이니 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 아니할 것이며, 이와 같이 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이다(大判 72다2249). 그리고 위와 같이 무효인 금전소비대차에 있어 대주가 그것이 유효인 계약인양 전제하여 대금반환 청구권을 타인에게 양도한 경우에, 그 타인이 선의자이라는 이유만으로써는 그 청구권을 그 양도에 의하여 취득하는 효과가 생길 수는 없는 것이다.
※ 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 금전소비대차계약이 체결된 때로부터 근 3년이 지난 후에 이르러 피고가 계약서에 날인한 행위를 가리켜 이는 위의 대차계약을 추인한 행위라고만 보아야 할 것이라는 취지의 사실판단을 하고 있는바, 원심의 이와 같은 사실인정에 잘못이 있다고 할 수 없다.
(2) 예외 : 무효임을 알고 추인 → 새로운 법률행위로 간주, 소급효 ×
가. 제103조 및 강행규정 위반이 아닐 것
반사회질서의 법률행위이여서 그 법률행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이다(大判 72다2249).
나. 무효행위의 추인
(가) 추인의 시기
무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다38240 판결).
※ 1980. 5. 실시된 비상계엄하의 합동수사단 수사관 등의 강박에 의하여 국가에 대하여 재산 양도의 의사표시를 한 자에 대한 강박의 상태가 종료된 시점은 전국적으로 실시되고 있었던 비상계엄이 해제되어 헌정질서가 회복된 1981. 1. 21. 이후이다.
(나) 추인의 방법
무효행위 또는 무권대리행위의 추인은 무효행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 묵시적인 방법으로도 할 수 있으므로, 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 2.10. 선고 2010다83199 판결).
▲ 甲 주식회사의 공동대표이사 중 1인이 단독으로 乙과 주차장관리 및 건물경비에 관한 갱신계약을 체결한 사안에서, 甲 주식회사가 종전 계약기간이 만료된 이후 7개월이나 경과된 시점에서 종전 계약의 기간만을 연장한 위 갱신계약의 체결사실을 인식하고 있으면서 乙에게 기간이 만료된 종전 계약의 계속적인 이행을 요구하는 통고서를 발송하여 갱신계약의 효과가 甲 주식회사에게 귀속되는 것을 승인함으로써 위 갱신계약을 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하다(대법원 2010.12.23. 선고 2009다37718 판결).
다. 새로운 법률행위로 간주 (소급효 ×)
(가) 소급효 없음.
무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 하고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지이다.
▷ 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다(대법원 91다26546).
▷ 타인의 권리를 자기의 이름으로 처분하거나 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분행위를 인정하면 특별한 사유가 없는 한 그 처분행위의 효력이 본인에게 미친다(大判 92다15550).
※ 원고들이 피고와 매수인 甲, 乙을 상대로 하여 위와 같은 등기의 말소를 청구하는 경우라면 원고들은 피고가 수령한 매매대금의 반환을 청구할 수 없는 것임은 당연하다고 하겠으나, 원고들이 이와 같은 말소등기청구권을 행사하지 아니하고 피고가 수령한 매매대금 중 원고들의 지분에 해당하는 돈의 반환을 청구한다면 피고는 이를 지급하는 것이 옳고, 이렇게 하여 원고들이 피고로부터 원고들의 지분에 해당하는 매매대금을 반환받게 되면 피고의 처분행위를 인정한 것이 되어 그 효력은 원고에게 미치고 원고는 피고의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 된다고 보는 것이 상당하다.
(나) 당자자 합의에 의한 소급효 인정
당사자간의 합의에 의한 채권적·소급적 추인이 인정된다(다수설). 가령 허위표시의 당사자들이 그들 사이에서만 법률행위시부터 유효인 것으로 합의하면, 과실의 취득과 공과부담 등에 관하여 행위시부타 양수인에게 이전한 것으로 다룰 수 있다.
(다) 입양 등 신분행위에 있어서 판례에 의한 소급효 인정
친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633 판결).
당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이지만, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 ① 입양의 합의가 있을 것, ② 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, ③ 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다. 이와 같이 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하였으나, 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 친생자로 신고된 자가 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵다는 이유로 입양신고로서의 효력은 발생하지 않는다(대법원 2004.11.11. 선고 2004므1484 판결).
BY. 법학전문작가 박창희