❚미성년자
제5조 (未成年者의 能力)
① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소(;형성권)할 수 있다. → 法定代理人의 取消權
제911조 (미성년자인 자의 법정대리인)
친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 된다.
제938조 (후견인의 대리권)
후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다.
제937조 (후견인의 결격사유)
다음 각호에 해당한 자는 후견인이 되지 못한다. [개정 2005.3.31 제7428호(채무자 회생 및 파산에 관한 법률)]
1. 미성년자
2. 금치산자, 한정치산자
3. 파산선고를 받은 자 [[시행일 2006.4.1]]
4. 자격정지이상의 형의 선고를 받고 그 형기중에 있는 자
5. 법원에서 해임된 법정대리인 또는 친족회원
6. 행방이 불명한 자
7. 피후견인에 대하여 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족
→ 선의의 제3자에 대해서도 대항할 수 있다.
→ 예외적으로 법률행위를 단독으로 할 수 있는 경우에는 취소를 할 수는 없으나, 의사무능력을 이유로 무효주장을 할 수는 있다.
행위무능력자 제도는 사적자치의 원칙이라는 민법의 기본이념, 특히, 자기책임 원칙의 구현을 가능케 하는 도구로서 인정되는 것이고, 거래의 안전을 희생시키더라도 행위무능력자를 보호하고자 함에 근본적인 입법취지가 있는 것인바, 행위무능력자 제도의 이러한 성격과 입법취지 등에 비추어 볼 때, 신용카드 가맹점이 미성년자와 사이에 신용구매계약을 체결할 당시 향후 그 미성년자가 법정대리인의 동의가 없었음을 들어 스스로 위 계약을 취소하지는 않으리라고 신뢰하였다 하더라도 그 신뢰가 객관적으로 정당한 것이라고 할 수 있을지 의문일 뿐만 아니라, 그 미성년자가 가맹점의 이러한 신뢰에 반하여 취소권을 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태라고 보기도 어려우며, 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하도록 하는 것은 강행규정이라 할 것인데, 위 규정에 반하여 이루어진 신용구매계약을 미성년자 스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자 제도의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다고 할 것이므로, 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위반된 것이라고 할 수 없다(대법원 2005다71659).
그러나 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 한편 민법은, 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분 등의 경우와 같이 행위무능력자인 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 법률행위를 할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있고, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2005다71659).
미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으며 친권자와 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 그 자의 특별대리인을 선임하도록 하는 규정이 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인(미성년자인 혼인외의 자)은 피청구인(생부)이 인지를 함으로써 청구인의 친권자가 되어 법정대리인이 된다 하더라도 피청구인이 청구인을 부양하고 있지 않은 이상 그 부양료를 피청구인에게 직접 청구할 수 있다 할 것이다(大判 72다5).
미성년자의 후견인의 지위
(1) 지정후견인 : 유언에 의한 후견인의 지정 (§931)
(2) 법정후견인 : 유언에 의한 지정이 없으면 (§932)
① 직계혈족
② 3촌 이내의 방계혈족 (인척×)
* 직계혈족·방계혈족이 수인이면 최근친 선수위로, 동순위자가 수인이면 연장자 선순위로
* 후주, 배우자 - 7차개정에서 삭제
(3) 선정후견인(§936)
제6조 (處分을 許諾한 財産)
법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.
제7조 (同意와 許諾의 取消)
법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소(철회)할 수 있다.
☞ 8조 2항의 ‘선의의 제3자에게 대항하지 못한다.’를 유추적용
제8조 (營業의 許諾)
① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
② 법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
✍ 미성년자 소유의 토지가 미성년자 명의의 소요문서에 의하여 타에 이전등기된 경우에도 그 등기는 적법히 경료된 것으로 추정된다(大判 68다2147).
상법 제6조(무능력자의 영업과 등기)
미성년자 또는 한정치산자가 법정대리인의 허락을 얻어 영업을 하는 때에는 등기를 하여야 한다.
상법 제37조(등기의 효력)
① 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
② 등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다. [전문개정 95·12·29]
상법 제40조(변경, 소멸의 등기)
등기한 사항에 변경이 있거나 그 사항이 소멸한 때에는 당사자는 지체없이 변경 또는 소멸의 등기를 하여야 한다.
상법 제7조(무능력자와 무한책임사원)
미성년자 또는 한정치산자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그 사원자격으로 인한 행위에는 능력자로 본다.
민법 제950조(법정대리권과 동의권의 제한)
① 후견인이 피후견인에 가름하여 다음 각호의 행위를 하거나 미성년자 또는 한정치산자의 다음 각호의 행위에 동의를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 한다.
1. 영업을 하는 일
2. 차재 또는 보증을 하는 일
3. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위를 하는 일
4. 소송행위를 하는 일
② 전항의 규정에 위반한 행위는 피후견인 또는 친족회가 이를 취소할 수 있다.
By. 법학전문작가 박창희