글쓴이 : 법학전문작가 박창희
나. 예외적 가액배상
| [청구취지 기재례] |
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1. 피고와 소외 甲사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 5. 5. 체결된 증여계약은 1억원의 한도내에서 이를 취소한다. 2. 피고는 원고에게 1억원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 라는 재판을 구합니다. |
(a) 가액배상의 인정요건
채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니다[137].
또한 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다[138].
가액배상청구가 인정되는 경우, 그 법정 성질에 관하여는 부당이득에 의한 악의의 수익자의 반환의무에 준하는 것이라는 견해, 점유자의 회수자에 대한 손해배상채무에 준한다는 견해, 대상청구의 일종이라는 견해 등이 있으나 채권자취소권의 인정근거를 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것으로 보고 있는 이상 가액배상청구 역시 법률에 의한 원상회복의무의 일종으로 상대방에게 인정된 것이라고 보아야 할 것이다[139].
한편, 사해행위 후 제3자가 목적물에 관하여 저당권 등의 권리를 취득한 경우에는 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있으나, 채권자 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것도 가능하므로, 그 경우 채권자는 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다[140].
[137] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결
[138] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결
[139] 임치용, 채권자취소권과 특별사정을 이유로 한 가처분취소, 대법원판례해설 제30호, 83쪽.
[140] 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결
(b) 여기에서 「원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우」
라 함은 원물반환이 단순히 "절대적, 물리적으로 불능"인 경우가 아니라 사회생활상의 "경험법칙" 또는 "거래상의 관념"에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 부동산이 수익자를 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우, 전득자가 있다는 사실과 전득자가 선의이면 그 원상회복이 불가능한 경우에 해당된다고 할 것이다[141].
[141] 서울고등법원 1980. 3. 7. 선고 79나2018 판결(확정); 하급심판결중에는 「…피고명의의 위 가등기 및 본등기의 각 말소등기의무는 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 등기명의가 1977. 8. 29.자로 소외 남♨경 앞으로 넘어감으로써 이행불능으로 되었다 할 것이니… 」라고 판시하며 전득자가 선의인지의 여부를 따져보지도 아니한 채, 전득자가 있다는 사실 자체로 수익자에게 가액배상을 명한 판결도 있다(대구고등법원 1980. 4. 30. 선고 78나768 판결<확정>).
◇ 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기가 이루어졌다가 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기 및 본등기가 이루어진 경우, 수익자가 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 가액배상의무를 부담하는지 여부(적극) ◇
사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 그 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 그 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있다. 그리고 설령 부기등기의 결과 위 가등기 및 본등기에 대한 말소청구소송에서 수익자의 피고적격이 부정되는 등의 사유로 인하여 수익자의 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 된다 하더라도 달리 볼 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다 할 것이다.
이와 달리 사해행위인 매매예약에 의하여 마친 가등기를 부기등기에 의하여 이전하고 그 가등기에 기한 본등기를 마친 경우에, 그 가등기에 의한 권리의 양도인은 가등기말소등기청구 소송의 상대방이 될 수 없고 본등기의 명의인도 아니므로 가액배상의무를 부담하지 않는다는 취지의 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다(대법원 2012다952 판결).
☞ 채무자와 수익자 사이에 이루어진 사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 소유권이전청구권가등기가 이루어지고 "전득자" 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기 및 그 가등기에 기한 본등기가 이루어졌는데, 채권자가 "수익자"를 상대로 사해행위인 매매예약의 취소와 그에 따른 원상회복으로서 가액배상을 구한 경우에, 수익자는 가등기가 전득자에게 이전됨에 따라 원물반환의무인 가등기말소의무의 이행이 불가능하게 되었더라도 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 공동담보 부족에 관하여 가액배상의무를 진다고 한 사안
(c) 채권자가 가액배상을 구하는 경우에는 그것이 허용되는 사정에 관한 사실을 주장·입증하여야 하고[142],
법원은 구체적으로
① 목적물인 부동산이 가분인가 아닌가,
② 부동산의 가격,
③ 취소채권자의 피보전채권액,
④ 저당권 등 제한물권의 설정여부,
⑤ 저당권 등 제한물권이 사해행위 후에 소멸하였는가의 여부
등 제반사정을 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 할 것이다[143].
[142] 원물반환을 구할 경우에는 사해행위취소부분의 요건사실 외에 원상회복방법에 관한 사실을 별도로 주장․입증할 필요는 없다.
[143] 中舍寬樹, 詐害行爲取消の效果, 法學敎室 NO.137(1993.10), 45頁.
예를 들어 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 후 그 저당권이 소멸한 경우에는 공평의 원칙상 가액배상만이 가능한데, 이 경우 원고로서는
① 당해 부동산에 저당권이 설정되어 있었던 사실,
② 저당권이 설정된 상태에서 사해행위로 부동산의 권리가 이전된 사실,
③ 그 이후 그 저당권설정등기가 말소된 사실을 주장․입증하면 족하고,
그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이다.
❏ 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 ❏
사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다.
❏ 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 ❏
사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있다[144].
[144] 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있고, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 한다. 사해행위 후 그 목적물인 일부 부동산에 대하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우, 저당권 등 다른 담보가 설정되지 않은 부동산만을 단독으로 취소하여 원상회복을 명하게 되면 현저히 불균형하게 취소되는 범위가 확장되므로 나머지 부동산과 함께 가액배상을 명하는 것이 타당하다(전주지법 2005. 11. 4. 선고 2003가합3033 판결-항소-).
❏ 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결❏
근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 등 참조).
❏ 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 ❏
저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되어 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구하는 경우, 그 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다고 할 것이다.
(d) 價額賠償時 그 價額賠償算定의 基準을 언제로 볼 것인가가 문제되는데, 이에 대하여 일본의 판례는 ① 사해행위시라는 견해, ② 원상회복이 불가능한 때라는 견해, ③ 채권자취소권이 행사된 때라는 견해, ④ 사실심변론종결시라는 견해 등이 논의되고 있다. 이에 관하여 대법원은 「사실심변론종결시」를 기준으로 가액산정을 하여야 한다고 보고 있다[145]. 다만, 하급심판결중에는 채권자의 사해행위 취소 및 원상회복청구가 인정되면 수익자 또는 전득자는 목적물을 채무자에게 반환해야 할 의무를 지게 되고 목적물 반환이 곤란한 경우 사실심 변론종결시의 부동산 시가를 기초로 배상범위를 정하는 것이 상당하나, 가치변동이 심한 경우까지 일률적으로 변론종결 당시 시가를 기준으로 하는 것은 공평하지 아니하므로 취득 당시 부동산가액을 기초로 산정함이 상당하다고 보고 있다[146]. 사해행위취소로 인한 가액배상이란 본래의 원상회복청구에 대신하는 것이기 때문에 그것이 실현된 것과 동일한 이익을 부여하는 것은 당연하고 이로써 수익자의 목적물반환의무의 이행이 행하여진 것과 가장 가까운 사실심의 구두변론종결시점으로 하는 것이 타당하다[147]. 따라서 시가감정신청시 감정인에게 사해행위 당시의 시가와 변론종결 당시에 근접한 시점(실제로는 감정일 현재가가 될 것이다)의 시가 두가지를 감정하도록 해야 할 것이다[148]. 부동산가액을 평가하기 위해서는 부동산시가감정을 신청해야 할 것이나 감정비용이 소요되므로, 소송실무상 아파트의 경우라면 부동산관련 인터넷웹사이트(부동산114, 스피드뱅크 등)나 금융기관 웹사이트에 과거의 시세와 현재의 시세가 나와 있으므로, 이러한 자료를 활용하는 방법도 고려해 볼만하다.
[145] 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결; 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결
[146] 서울중앙지방법원 2004. 4. 1. 선고 2003가합4940 판결(항소 2004나28957)
[147] 한국사법행정학회, 주석민법[채권총칙(2)]<2000年>, 111쪽.
[148] 이영갑, 채권자취소소송에서 반환하여야 할 가액배상의 산정, 판례연구 제14집, 부산판례연구회(2001/12), 246쪽.
❏ 서울중앙지방법원 2004. 4. 1. 선고 2003가합4940 판결 ❏
원래 채권자와 아무런 채권채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하는바(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조), ① 목적물의 반환이 법률상 또는 물리적으로 가능하지만 현저히 곤란한 경우(저당권이나 근저당권이 설정되어 있던 부동산이 사해행위로 양도된 뒤 저당권이나 근저당권이 말소된 경우, 저당권이나 근저당권의 피담보채권액을 공제한 나머지 부동산가액만이 일반채권자를 위한 책임재산이 되므로 그 잔액부분에 대하여만 사해행위가 성립하고 사해행위의 취소도 그 부분에 한정하여야 하므로)에는 수익자나 전득자에게 원물의 소유권을 귀속시키는 전제 하에 가액배상을 하는 경우이므로, 사해행위취소에 의하여 수익자 또는 전득자가 원상회복의무를 부담하는 때에 근접한 사실심 변론종결시의 부동산가액을 기초로 하여 가액배상의 범위를 산정하는 것이 상당하고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490판결 등 참조), ② 그런데 목적물의 반환이 불가능하여 가액배상의 의무가 성립하는 경우에는, 수익자에게 사해행위 목적물의 소유권이 귀속되지 않는 점, 목적물의 시가가 대폭적으로 상승하거나 하락하는 등 가치변동이 현저한 경우에까지 일률적으로 변론종결당시 목적물의 시가를 기준으로 하여 사해행위취소 및 가액배상의 범위를 산정하는 것은 공평의 관념에 합치하지 아니하는 점(목적물 처분 이후의 가치변동은 수익자에게 귀속되는 것이 아님이 분명함에도, 취소채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기한 시점 또는 사해행위취소소송의 변론종결 시점이라는 우연한 사정에 의하여 수익자의 가액배상액이 좌우되는 것은 부당하다) 등을 고려하면, 목적물의 반환이 불가능한 경우에는 사해행위취소 및 가액배상의 범위를, 원물반환이 불가능하게 된 사정이 있었던 당시 수익자가 얻은 이득 다시 말하자면 그 당시의 부동산가액과, 이를 기초로 하여 수익자가 위 원물반환 이행불능시부터 원상회복의무를 부담하는 채권자취소판결확정일까지 통상 얻을 수 있는 이익인, 위 부동산가액에 대한 이행불능시부터 취소판결확정일까지 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 이자 상당액을 합한 금액을 기준으로 산정함이 상당하다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 피고가 2002. 7. 30. 윤○○에게 이 사건 부동산을 금580,000,00원에 매도하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건에 있어서의 사해행위취소 및 가액배상의 범위는 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 윤○○에게 이전할 당시의 시가에 상당하는 이 사건 부동산의 매매가액인 금580,000,000원 및 이에 대하여 2002. 8. 5.부터 이 판결확정일까지 연 5%의 비율에 의한 금원(이하 이 사건 기준가액이라 한다)을 기준으로 산정함이 상당하다.
❏ 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 ❏
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 증여 당시 이 사건 대지에는 주택과 함께 공동으로 소외 J 명의의 근저당권이 설정되어 있다가 위 증여 이후에 피고들의 변제로 위 근저당권이 해지된 사실, 이 사건 대지의 원심 변론종결 당시의 시가는 금 854,240,000원이나, 법정지상권의 부담이 있는 사정을 감안한 시가는 금 597,968,000원이 되는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 사해행위 전에 설정되어 있던 근저당권이 사해행위 후에 말소된 사정 및 이 사건 증여로 인하여 이 사건 대지에 위 주택을 위한 관습상의 법정지상권이 발생한 사정을 고려하면, 위 법정지상권의 제한이 있는 이 사건 대지의 원심 변론종결 당시의 시가에서 위 근저당권설정등기 말소 당시 피고들이 실제로 변제한 피담보채무액 중 이 사건 대지가 부담하는 부분을 공제한 나머지 가액을 반환시키는 것이 공평하다고 판단하였는바, 이에 채권자취소권 행사에 따른 가액배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 가액배상을 인정하는 경우 취소채권자가 상계 등의 방법으로 사실상 다른 채권자들에 우선하여 변제받게 되는 것을 시인하는 결과가 되는 경우가 있다고 하더라도 이러한 사유만으로는 피고들에게 가액배상을 명한 원심의 판단에 채권자취소권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 사건의 경우 채권자취소권 행사에 따른 원상회복의 방법으로서는 원고가 피고들에게 위 근저당권설정등기의 말소를 위하여 변제한 금액을 상환하고 이 사건 대지에 관한 피고들의 지분을 반환받는 방식을 취하여야 한다는 피고들의 이 부분 상고이유의 주장은 독자적인 견해를 내세우는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
(e) 價額賠償判決時 原狀回復의 範圍
채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다. 또한, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 발생한 채권액은 포함되지 아니하나, 詐害行爲 以後 事實審 辯論終結時까지 발생한 이자나 지연손해금은 원본채권에서 파생된 채권이므로 포함된다[149].
[149] 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결; 전주지법 2005. 11. 4. 선고 2003가합3033 판결.
한편, 법원이 가액배상판결을 하는 경우 그 가액배상금의 지급채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지체책임을 지게 된다고 할 것이고, 따라서 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 단서[150]에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지는 아니한다[151]. 이는 사해행위취소의 소가 형성의 소이고, 형성판결의 확정시기는 판결확정시이며, 그 다음날부터 취소의 효력에 의하여 가액배상도 이행지체에 빠진다고 할 것이므로, 이는 사해행위취소의 소의 논리적 귀결이라는 견해가 있다[152].
[150] 소송촉진등에관한특례법 제3조 (법정이율) ① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우에 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 감안하여 대통령령이 정하는 이율(연 20%)에 의한다. 다만, 민사소송법 제251조(장래의 이행을 청구하는 소)에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.<개정 1998.1.13, 2002.1.26, 2003.5.10>
[151] 대법원 2002. 6. 24. 선고 2000다3583 판결
[152] 최한신, 전게서, 49쪽 각주 40) 참조.
❏ 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 ❏
원심은, 원고가 이 사건 부동산의 변론종결 무렵의 가액 4억 6천만 원에서 사해행위 후 말소된 근저당권의 피담보채무액 3억 4천만 원을 공제한 나머지 1억 2천만 원의 한도에서 S와 피고 J 사이의 증여계약을 취소하고 피고 J에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있고, 또한 피고 C가 취득한 근저당권의 채권최고액 4억 원에서 위와 같이 말소된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 6천만원의 한도에서 피고들 사이의 근저당권설정계약을 취소하고 피고 C에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 보고, 원고에게 피고들은 각자 6천만원·피고 J은 6천만원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 이 사건에서 보면, 원고가 S을 상대로 제기한 공사대금 청구소송에서 1997. 5. 22. "S은 원고에게 3천만 원 및 이에 대한 1996. 6. 25.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 판결이 선고되고 그대로 확정되었으므로, 원고는 3천만 원과 이에 대한 1996. 6. 25.부터 원심변론종결일인 2000. 9. 6.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 31,516,393원을 합한 61,516,393원의 범위 내에서 채권자취소권을 행사할 수 있다. 따라서 원심이, 피고 J에 대하여 원고의 위 채권액을 초과하여 사해행위를 취소하고 1억 2천만 원의 배상을 명한 것은 채권자취소권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 피고 J의 상고이유는 이유가 있다.
(f) 가액배상의 경우에는 시가감정이 필요하다. 다만, 감정비가 소요되는 문제가 있으므로, 가액배상이 원물반환에 비하여 말소나 이전등기의 경우에 소요되는 등기비용이 들지 않고, 그 집행이 용이하다는 점 등에서 다소 유리하다고 말할 수도 있다. 따라서 공유자인 채무자가 지분권을 다른 공유자에게 이전하여 준 경우, 공유지분의 말소를 구하게 되면 나중에 이를 분할하는 절차가 요구되어 또 다른 소송을 하여야 할 여지가 크기 때문에 채권자로서는 그 집행의 측면을 고려하여 가능하면 가액배상을 청구하는 것이 유리하다고 할 것이다[153].
[153] 최한신, 전게서, 71~72쪽.
(g) 채권자가 「사해행위의 全部取消와 原物返還」을 구하고 있더라도 그 청구취지중에는 「사해행위의 一部取消와 價額賠償」을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 법원으로서는 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액배상을 명할 수 있다. 나아가 원고가 원물반환을 구하는 사안에서 피고가 가액배상에 관한 주장을 하지 않더라도 당사자가 제출한 증거에 비추어 가액배상만이 가능한 경우에는 법원은 피고의 주장과 관계없이 가액배상을 명할 수 있다는 견해가 있다[154].
[154] 윤경, 사해행위취소소송에서 물적 담보를 가진 채권자의 피보전채권의 범위, 165쪽.
❏ 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 ❏
저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되어 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구하는 경우, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.
(h) 채권자는 가액배상판결문을 집행권원으로 하여, 사해행위의 목적이 된 부동산은 물론 수익자의 다른 부동산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다.
/ 글쓴이 법학전문작가 박창희