글쓴이 : 법학전문작가 박창희
2. 사해행위취소 소송의 당사자
(1) 原告適格者
채권자취소권은 채권자의 固有의 權利이므로 원칙적으로 채권자가 원고로 된다. 다만, 채권자취소권도 채권자대위권의 객체가 될 수 있으므로, 채권자의 채권자도 대위권행사에 의하여 사해행위취소소송의 원고로 될 수도 있다.
(2) 被告適格者
가. 채권자취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 惡意의 受益者 또는 惡意의 轉得者에 대한 관계에 있어서만 相對的으로 취소하는 것이다. 따라서 위 취소청구권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대하여서만 있는 것이고 채무자에 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이므로, 채무자를 상대로 취소청구는 할 수 없다. 채권자취소권의 행사에 있어서는 수익자 또는 전득자 등 이득반환을 구하는 상대방만을 피고로 하면[8] 되고 채무자까지 소의 상대방으로 할 것은 아니다[9].
사해행위취소소송의 피고적격은 언제나 이익반환청구의 상대방, 즉 受益者 또는 轉得者에게만 있는 것이며 채무자만을 피고로 하거나 또는 채무자를 동 취소권 행사의 상대방으로 추가하여 공동피고로 할 수 없다[10][11]. 따라서, 채무자를 상대로 한 사해행위취소청구의 소는 부적법하므로 却下되어야 한다[12].
[8] 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상378 판결
[9] 대법원 1965. 9. 7. 선고 65다1481 판결
[10] 대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상263 판결
[11] 사해행위취소소송의 피고적격문제는 사해행위취소제도의 본질론과 연관하여 다루어지는데, 형성권설은 채무자와 수익자를, 청구권설․절충설․책임설․소권설은 수익자나 전득자(재산반환청구를 받거나 강제집행을 수인하여야 할 자)를, 신형성권설은 채무자, 수익자, 전득자(사해행위 당사자) 모두를 피고적격자로 본다.
[12] 대법원 1967. 12. 26. 선고 67다1839 판결
다만, 日本의 判例에 따르면, 채무자는 사해행위취소판결로 인하여 추후 재산반환을 한 수익자 또는 전득자로부터 부당이득반환청구의 소를 당할 수 있으므로 이해관계인으로서 사해행위취소송에 補助參加할 수 있다고 본다[13]. 채무자는 사해행위취소소송의 피고적격이 없을 뿐이므로, 원고가 수익자등을 상대로 한 사해행위취소소송에 채무자를 상대로 한 본래의 급부에 대한 履行請求訴訟(흔히, 구상금채권을 원인으로 하여 채무자도 피고로 삼고 있다)을 倂合하여 제기할 경우, 채무자는 이행청구소송의 피고적격은 있다[14]. 한편, 채무면제 등과 같이 사해행위가 憺行爲인 경우, 수익자에게는 아무 것도 청구할 것이 없으므로 債務者만이 피고적격을 가진다고 볼 수도 있으나, 사해행위취소의 상대적 효력에 비추어, 이와 같은 경우에도 受益者를 피고로 하여야 한다.
[13] 日大判 昭 17. 6. 23.(民集) 21, 716)
[14] 서울중앙지방법원 2005. 4. 29. 선고 2004가합69494 판결(확정) 참조.
사해행위취소청구의 소제기가 채권자의 채권에 대한 소멸시효를 중단하는 효력은 있지 않음에 유의해야 한다. 따라서 채권자는 시효중단을 위하여 사해행위취소소송과 병합하여 채무자를 상대로 본래의 이행청구소송을 제기할 필요가 있다.
나. 수익자가 惡意이고 전득자가 善意인 경우, 채권자는 수익자를 피고로 하여 원상회복에 갈음하는 가액배상을 구하거나 전득자에게 영향을 미치지 아니하는 범위내에서 원상회복을 구할 수 있다. 다만, 저당권의 피담보채무액이 부동산의 가액을 초과하는 경우 등기명의가 채무자에게 회복되더라도 책임재산으로서 기능을 할 수 없다면 보전의 필요성이 없어 원고의 청구는 기각된다고 볼 것이다. 그런데, 판례는 체납자 소유의 부동산에 대한 체납처분이 개시될 무렵 국세채권에 우선하는 근저당권으로 담보되는 채무액이 부동산의 시가를 상회하고 있는 경우라도 그 부동산에 대한 체납처분 자체가 불가능한 것은 아니고, 그 피담보채무의 채무자가 체납자가 아닌 제3자인 경우에는 일차적인 변제의무가 있는 제3자의 변제 여부에 따라 장차 그 채무액이 변동·감소하는 것이어서 피담보채무액이 부동산의 시가를 상회한다는 점만으로는 그 부동산에 대한 체납처분의 결과 종국적으로 국세의 만족을 받을 수 없다고 단정할 수는 없으므로, 그와 같은 경우에도 체납자가 체납처분에 의한 압류를 면하고자 고의로 그 재산을 염가로 양도하고 양수인 또한 그 정을 알면서 양수한 것이라면 이는 국세징수법 제30조[15] 소정의 사해행위에 해당한다고 보았다[16]. 이는 근저당권등이 설정된 부동산의 경우 취소소송의 변론종결시까지 책임재산으로서 기능이 있거나 피담보채무의 소멸․감액가능성이 있다면 그 처분행위를 사해행위로서 취소할 수 있다는 것이다.
[15] 국세징수법 제30조 (사해행위의 취소) 세무공무원은 체납처분을 집행함에 있어서 체납자가 국세의 징수를 면하고자 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에는 민법과 민사소송법의 규정을 준용하여 사해행위의 취소를 법원에 청구할 수 있다.[전문개정 2002.12.26.] [[시행일 2003.1.1.]]
[16] 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다3442 판결
다. 수익자가 善意이고 전득자가 惡意인 경우에는 전득자를 피고로 한다. 사해행위취소판결의 상대적 무효라는 점에 비추어 수익자의 선의에 의하여 전득자가 영향받을 이유는 없으므로 轉得者를 피고로 삼을 수 있다고 할 것이다. 일본의 판례중에는 수익자 또는 전득자가 선의라도 전전득자가 악의인 때에는 채권자의 재산반환청구를 면할 수 없다고 하여 악의의 전전득자에 대한 채권자취소권의 행사를 긍정한 예가 있다[17]. 그러나 판례와 통설의 상대적 무효설에 의하면 재산을 반환한 전득자는 수익자에 대하여 이른바 추탈담보책임(민법 제569조)을 물을 수 있어야 하는데, 선의의 수익자에게 추탈담보책임을 묻는 것은 가혹한 측면이 있는 문제가 있다. 이에 일본에서는 수익자가 선의인 경우에는 전득자가 악의라 하더라도 채권자취소권은 인정되지 않는다는 견해[18]가 주장되고 있다[19].
[17] 日最栽 昭 49(1974). 12. 12.(裁判集 民 113. 523)
[18] 林良平․石田喜久夫․高木多喜男, 債權總論(1982), 186頁.
[19] 김형배, 채권총론, 457쪽.
라. 수익자와 전득자 모두가 惡意인 경우에는 양자중 1인을 선택하여 피고로 삼으면 된다. 이 경우 채권자는 그의 선택에 따라, 受益者를 상대방으로 하여 재산 자체의 반환에 갈음한 價額返還을 청구하거나 轉得者를 상대로 재산 그 자체의 반환을 청구할 수도 있다. 이에 관하여 명시적으로 판단한 대법원판례는 아직 보이지 않는다.
마. 不動産이 轉轉讓渡된 경우
대법원은 초기 부동산의 원상회복으로 거의 이전등기의 말소에 의할 것이라고 하면서 그 말소청구를 다양하고 폭넓게 인정하면서, 「수익자로부터 전전하여 최후의 명의자까지 그 전부를 피고로 하여 수익자로부터 최후의 전득자에 이르기까지의 소유권이전등기를 전부 말소해야 한다」고 하였다[20]. 이는 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소함으로써 수익자명의의 등기가 원인없이 이루어진 것이 되고, 전득자는 무권리자로부터 등기이전을 받은 셈이 되므로 그 각 등기의 말소를 명할 수 있다는 견해에 서 있는 것으로 보이지만, 그와 같은 이론은 결국 취소에 절대적 효력을 부여하는 것과 다를 바가 없고, 판례의 기본적인 입장인 상대적 효력의 이론과 배치된다고 할 것이다[21]. 대법원의 상대적 효력이론에 충실하려면 전득자가 수인인 경우에도 최종등기명의자만을 상대로 원상회복을 구하여야 하고, 그 회복의 방법은 말소등기로는 불가능하고 所有權移轉登記의 방법에 의하면 될 것이다. 특히, 채권자가 전득자를 상대방으로 선택한 경우, 저당권등의 설정등기 또는 가등기, 가압류, 가처분등기가 경료되어 있는 경우 등, 반환청구의 상대방 이외에 등기부상 이해관계인이 존재하고 있는 경우에 필요한 것이다.
❏ 대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상529 판결 ❏
채권자취소권의 내용은 채무자 수익자간의 법률행위를 취소하고 수익자 또는 전득자로부터 이탈된 재산의 회복을 목적으로 하는 것이나, 그 회복이 부동산에 관한 것으로서 수익자 명의로만 그치고 있을 때에는 등기명의자인 수익자 하나만을 피고로 하여도 그 목적을 달할 수 있을 것이나, 명의이전이 수익자로부터 전득자로 轉轉하였을 때에는 그 취득에 있어 선의가 입증되지 못하고 악의로 인정되는 때에는 수익자로부터 전전하여 최후의 명의자까지 그 전부를 피고로 하여 수익자로부터 최후의 전득자에 이르까지의 소유권이전등기를 전부 말소하지 아니하면 재산의 회복을 가져오는데 완전을 이루지 못 할 것이다. 본건에 있어서 최후의 전득자가 본건부동산 취득당시 사해의 사실을 알지 못하였다는 것이 피고들로부터 입증이 없는 이상 우선 악의로 인정하여 먼저 양피고간의 소유권이전등기를 말소하고, 원고는 후일 다시 최후의 전득자를 상대로 하여 이전등기의 말소등기를 청구할 수 있을 것이고, 그때 그 사람의 善意가 입증된다면 원고는 실지로 재산회복의 목적을 달성치 못하는 결과에 이를 것이다.
[20] 대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상529 판결.
[21] 김능환, 채권자취소권의 행사방법, 70쪽.
바. 채권자는 더 이상의 이해관계인이 발생하지 않도록 하기 위해서는 사해행위취소소송이전에 「처분금지가처분신청」을 선행하여 두는 것이 필요하다.
/ 글쓴이 법학전문작가 박창희