글쓴이 : 법학전문작가 박창희
보전처분에 대한 채무자의 구제수단
1. 보전처분에 대한 이의 (가압류이의, 가처분이의)
(1) 가압류이의, 가처분이의는 보전처분의 신청 또는 보전처분의 당부를 변론에 의하여 재심사를 함으로써 채무자의 이익을 보호하려는 구제절차이다.
(2) 보전처분이 채권자의 보전처분신청에 따라 변론을 열지않고 일방적으로 발령된 것이므로 새로이 변론을 열어 그 보전신청의 당부 또는 보전처분의 당부를 심리하게 함으로써 보전처분의 유지 여부를 판단하는 절차이다.
2. 보전처분의 취소
보전처분이 취소는 보전처분의 당부를 심사하는 것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 필요가 없어졌음을 이유로 그 취소를 구하는 절차이다. 즉, 보전처분의 당부는 문제삼지 않고 일단 현재의 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 보전처분을 유지하는 것이 부적당하므로 그 취소를 구하는 절차이다.
(1) 제소기간 도과로 인한 취소
제287조 (본안의 제소명령)
① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.
② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.
⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.
(2) 사정변경에 따른 보전처분의 취소 (법 제288조 제1항 전문)
제288조 (사정변경 등에 따른 가압류취소)
① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항·제6항 및 제7항을 준용한다.
[전문개정 2005.1.27] [[시행일 2005.7.28]]
(3) 담보제공(가압류해방공탁)으로 인한 가압류의 취소 (법 제288조 제1항 전문)
제299조 (가압류집행의 취소)
① 가압류명령에 정한 금액을 공탁한 때에는 법원은 결정으로 집행한 가압류를 취소하여야 한다. [개정 2005.1.27] [[시행일 2005.7.28]]
② 삭제 [2005.1.27] [[시행일 2005.7.28]]
③ 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
④ 제1항의 취소결정에 대하여는 제17조제2항의 규정을 준용하지 아니한다.
가. 해방금액을 공탁한 채무자는 그 공탁서를 첨부하여 집행법원 또는 가압류명령을 발한 법원에 가압류집행의 취소를 신청하며, 집행취소의 결정을 한다. 취소결정은 확정되지 아니하여도 고지와 동시에 효력이 생긴다(제299조 제4항).
나. 해방공탁에 의하여 가압류집행이 취소되더라도 가압류명령 그 자체의 효력은 소멸되는 것은 아니다. 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금회수청구권에 미치게 된다. 해방공탁금회수청구권은 공탁원인의 소멸을 정지조건으로 하는 청구권이므로, 그와 같은 조건이 성취되면 공탁자는 그것을 입증하고 해방공탁금을 회수할 수 있다. 가압류해방공탁금에 대하여는 가압류채권자의 공탁금출급청구권은 없고, 가압류채무자의 공탁금회수청구권만이 있다.
다. 가압류채권자의 권리행사
① 본안승소의 확정판결
가압류채권자는 본안승소판결의 (가)집행력 있는 집행권원에 기하여 가압류채무자가 가지는 해방공탁금 회수청구권에 대하여 전부 또는 추심명령(집행법원의 현금화명령)을 받아 공탁금을 회수할 수 있다(대법원 95마252).
※ 전부명령은 확정증명원 첨부, 추심명령은 송달증명원 첨부
라. 가압류채무자의 공탁금회수
① 채권자와의 합의가 되는 경우
가장 편한 방법은, 채권자와 합의를 하여 채권자로 하여금 가압류신청취하 또는 가압류집행해제신청을 하게 하여 가압류를 풀고, 가압류 취하 또는 해제 증명원을 첨부하여 공탁금을 회수하면 된다.
② 채권자와 합의가 안되는 경우
가압류채무자가 공탁금을 회수하기 위해서는 우선 해방공탁금 위에 미치고 있는 가압류의 효력을 가압류이의신청 또는 사정변경 등에 의한 가압류결정취소신청 등을 통하여 깨뜨려야 한다.
(4) 보전처분 집행후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때 (법 제288조 제1항 제4호)
(5) 특별사정에 의한 가처분취소 (법 제307조)
제307조 (가처분의 취소)
① 특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다.
② 제1항의 경우에는 제284조, 제285조 및 제286조제1항 내지 제4항·제6항·제7항의 규정을 준용한다. [개정 2005.1.27] [[시행일 2005.7.28]]
3. 손해배상청구
(1) 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나, 실체상 청구권이 있는지는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로 그 「집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정」되었다면, ⒜ 그 보전처분의 집행은 피보전권리 없이 행해진 것으로 위법한 것이라고 할 것이고(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결 등 참조), ⒝ 보전처분 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, ⒞ 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다34764 판결).
(2) 부동산에 대한 보전처분의 집행과 당해 부동산의 처분지연 사이의 상당인과관계 인정 여부
가. 보전처분의 집행 = 사실상의 장애
부동산에 대한 가압류의 집행이 이루어졌다고 하더라도 가압류의 처분금지적 효력은 상대적인 것에 불과하기 때문에, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가압류는 부동산을 처분함에 있어서 법률상의 장애가 될 수는 없다고 할 것이나, 다만 가압류가 집행된 부동산을 매수하려는 자로서는 그 부동산의 소유권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 당해 부동산의 매수를 꺼리게 됨으로써 결과적으로 그 부동산을 처분함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다고 할 것이다.
나. 가압류와 당해 부동산의 처분지연 사이에는 상당인과관계
채무자가 당해 부동산에 대한 처분 필요성에 기하여 처분을 계획 또는 시도하였으나 처분하지 못하였고, 나아가 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 그와 같이 부동산을 처분하지 못한 것이 당해 가압류의 집행으로 인하였을 것이라는 점이 입증되는 경우에는, 비록 가압류가 그 부동산의 처분에 있어 법률상의 장애사유가 아니라 하여도, 그 가압류와 당해 부동산의 처분지연 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결, 대법원 2002. 9. 6. 선고 2000다71715 판결 등 참조).
(3) 부당한 보전처분의 집행으로 인한 손해액
가. 통상손해
(가) 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다고 할 것이며, 이러한 이치는 가집행을 면하기 위하여 강제집행정지신청을 하면서 담보로 금전을 공탁하였는데 가집행이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 98다3757 판결).
(나) 피고가 원고 소유의 임야에 관하여 점유취득시효를 주장하면서 처분금지가처분을 하였고, 당시 원고가 위 임야를 매도하려는 사정을 알았다면, 원고가 위 임야를 사용하는 것이 전연 불가능한 것은 아니었다 하더라도, 적어도 위 임야의 처분대금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 위 부당가처분으로 인한 통상손해로 보아야 한다(서울고등법원 2013. 1. 16. 선고 2012나47021 판결). 이 판결은 이 사건과 같은 경우에도 부당가처분으로 인한 손해는 통상손해로 보아야 한다고 판시함으로써 부당가처분의 남용을 억제하는 입장을 밝힌 것이다.
나. 특별손해
- 설사 부당한 보전처분으로 인해 채무자가 실제로 부당하게 가압류된 금원을 활용하여 얻을 수 있었던 금융상의 이익이나 강제집행정지의 담보제공을 위하여 공탁한 금원을 조달하기 위한 금융상의 이자 상당액에 해당하는 손해를 입었다고 하더라도 이는 특별손해로서 보전처분 채권자 또는 가집행 채권자가 이를 「알았거나 알 수 있었을 경우」에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다(대법원 98다3757 판결).
- 부동산 또는 예금에 대한 부당한 가압류의 집행 탓에 부동산을 담보로 한 새로운 대출의 실행이 불가능해졌고, 그에 따라 대출금 이자를 제때 갚지 못하게 되어 기한의 이익을 상실함에 따라 담보로 제공된 부동산에 대하여 기존 대출금의 근저당권부 채권자인 은행이 임의경매신청을 하고, 부동산이 그 임의경매절차에서 저가 매각됨으로 말미암은 손해는 특별손해이므로, 가압류채권자는 그가 "부동산 또는 예금에 대한 가압류집행이 그 부동산의 임의경매 사유가 된다"는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다 할 것이다.
※ ① 원고는 이 사건 제1, 2부동산을 담보로 대구은행으로부터 2010. 4. 15. 12억 원, 이 사건 가압류 이후인 2010. 7. 22. 3억 원을 대출받았는데, 2011. 1. 21. 이후 이자를 지급하지 못하여, 대구은행이 이 사건 제1, 2부동산에 대한 근저당권을 근거로 하여 임의경매를 신청한 사실, ② 이 사건 가압류 이전 원고의 처 강은주는 이 사건 제3, 4부동산을 담보로 국민은행으로부터 4억 5,000만원을 대출받았는데 2011. 2. 24. 이후로 이자를 지급하지 못하여, 국민은행이 이 사건 제3, 4부동산에 대한 임의경매를 신청한 사실, ③ 이 사건 가압류 집행 이전 이 사건 제1, 2부동산에는 이미 감정가를 초과한 채권최고액 19억 5,000만 원 상당의 근저당권이, 이 사건 제3, 4부동산에는 감정가의 60%를 초과하는 채권최고액 4억 1,600만 원상당의 근저당권이 이미 설정되어 있었던 사실, ④ 이 사건 가압류 집행 이후 이 사건 제1, 2부동산에 관하여는 13건의 압류 및 가압류가, 제3, 4부동산에 관하여는 11건의 압류 및 가압류가 집행된 사실, ⑤ 이 사건 가압류 중 예금가압류 당시 원고의 국민은행에 대한 예금 잔액은 3,121원, 대구은행에 대한 예금 잔액은 1,739,124원, 지범새마을금고에 대한 예금 잔액은 274원에 불과한 사실 등이 인정되는바, 이러한 인정 사실 및 앞서 본 기초 사실을 종합하여 보면, 비록 피고 회사가 이 사건 전소에서 패소 확정되었지만, 이 사건 각 부동산에 대한 경매절차는 선순위 근저당권자이던 국민은행과
대구은행의 임의경매신청에 따라 개시된 것이고 피고 회사는 위 임의경매신청 이후 전소 제1심 판결문에 따라 강제경매신청을 한 것으로서, 이 사건 가압류 집행과 경매절차 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다(대구지방법원 2014. 1. 4. 선고 2013가합4382 판결).
다. 위자료 청구
부당소송을 당한 상대방이 입게 되는 정신적 고통은 통상 당해 소송에 서 승소하는 것에 의하여 회복되고 승소하여도 회복할 수 없는 정신적 고통은 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것이므로, 부당소송으로 인한 위자료청구가 인용되기 위해서는 승소나 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 「특별사정의 존재」와 그러한 「특별사정에 대한 예견 가능성」이 전제되어야 한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다96997 판결 등 참조). 또한, 이는 본안소송 외에 가압류 집행이 이루어진 경우에도 마찬가지이다(대구지방법원 2014. 1. 4. 선고 2013가합4382 판결).
※ 살피건대, 피고 회사가 이 사건 전소에서 이 사건 공사대금이 6억 1,600만 원이라는 근거로 제출한 도급계약서(갑 제1호증의 2, 을 제1호증)에 찍힌 원고의 인영은 피고 회사의 직원인 김소영이 이 사건 공사계약 체결일로부터 1~2개월이 지난 후 막도장을 조립하는 모형으로 원고의 도장을 조립하여 찍은 것으로 밝혀진 사실, 원고의 이 사건 제1, 2부동산에 대한 대구은행의 근저당권은 이 사건 제2부동산 건물의 건축자금을 마련하기 위하여 대구은행으로부터 대출을 받고 설정한 것으로서 피고 회사도 그러한 점을 알고 있었던 것으로 보이는 사실, 이 사건 제3, 4부동산은 원고가 소유하면서 거주하고 있었던 주택인 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 피고들은 이 사건 가압류 집행 및 전소를 진행하는 과정에서 그 때문에 원고가 상당한 정신적 고통을 받을 수 있다는 점을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 할 것이다. 위와 같은 사정과 당사자 사이의 관계, 이 사건의 경위 및 결과, 원고의 이 사건 재산상 청구가 배척되는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 피고 회사의 이 사건 가압류 집행으로 상당한 정신적 고통을 겪었다고 인정할 수 있고, 피고들은 이에 대하여 책임이 있으므로, 원고의 정신적 고통에 대한 손해를 배상할 의무가 있고, 그 액수는 1,000만원으로 정함이 상당하다.
라. 소결
보전처분의 남용과 관련하여 많은 논의가 있었고, 부당한 보전처분(가압류, 가처분)으로 인한 손해배상의 범위에 관하여는 대법원 판결도 축적되어 가는 상황 속에 있다. 다만, 종래 대법원은 부동산에 대한 부당한 보전처분이 있어 처분기회를 상실하는 손해를 입었다고 하더라도 소유자가 그 부동산을 사용수익할 수 있었다면 이를 특별손해로 보아 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 배상책임을 인정하고 있다. 다만, 분양 목적으로 신축한 연립주택 가처분과 같이 사용수익을 얻을 수 없는 경우 객관적으로 명백한 경우에는 예외를 인정한다.
4. 가처분의 취소와 원상회복
제308조 (원상회복재판)
가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용·보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있다.
가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 만족을 얻고 있는 경우(물건을 인도받았거나 금전을 지급받았거나 물건을 사용, 보관하고 있는 경우 등), 법원은 그 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 그 취소의 재판과 동시에 그 물건이 금전을 반환하도록 명할 수 있다(법 제308조).
5. 가처분에 대한 불복과 집행정지
제309조 (가처분의 집행정지)
① 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청이 있는 경우에, 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때에는, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 집행한 처분을 취소하도록 명할 수 있다.
② 제1항에서 규정한 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다.
③ 재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 제1항의 규정에 의한 재판을 한다.
④ 법원은 이의신청에 대한 결정에서 제1항의 규정에 의한 명령을 인가·변경 또는 취소하여야 한다.
⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 규정에 의한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.
[전문개정 2005.1.27] [[시행일 2005.7.28]]
소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청이 있는 경우에, 이의신청의 이유로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 주장사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있으면, 그 집행의 정지 또는 취소를 구할 수 있도록 하였다(법 제309조).
By. 법학전문작가 박창희