법학전문작가 박창희
제4항 채무불이행에 대한 구제
[3] 損害賠償의 方法 ⇒ “金錢賠償主義”
제394조 (손해배상의 방법)
다른 의사표시가 없으면 손해는 “금전”으로 배상한다.
우리 민법은 금전배상주의를 원칙으로 규정하고 있다. 이는 채무불이행이 있는 경우 기대되었던 경제적 가치의 실현에 대해서 오늘날 자본주의 경제체제하에서는 궁극적으로는 금전에 의하여 표현하는 것이 가장 현실적이며, 배상의 방법이 간편하여 배상의 방법에 관하여 다시 분쟁이 생길 여지가 없다는데 있다.
1. 손해배상의 방법
손해배상의 방법에는 원상회복주의와 금전배상주의가 있다.
독일 - 원상회복주의/금전배상 보충,
영미 - 금전배상주의,
프랑스 - 금전배상주의
(1) 원상회복주의 (자연적 회복주의)
채무자의 불이행이 없었더라면 존재하였을 상태의 사실상의 회복을 원칙으로 배상하는 방법이다.
(2) 금전배상주의
금전에 의한 배상을 원칙으로 하는 것이다.
(3) 양자의 관계
이와 같은 손해배상의 방법에 관한 원상회복주의와 금전배상주의는 상호 대립적,대조적인 것이 아니라, 손해배상제도의 기능적 목적인 뜻으로서의 원상회복과 그것을 실현하기 위한 구체적인 수단으로서의 금전배상으로 이해해야 한다(김증한 교수님, 김주수 교수님).
◆ 독일 손해배상책임법의 변화와 발전 (윤석찬, 재산법연구 제30권 제2호)
독일의 손해배상법은 완전성 이익을 배상으로 하는 원상회복주의의 원칙하에서 예외적으로 가치 이익의 배상을 목적으로 하는 금전배상주의를 인정하고 있다. 그리고 이러한 원상회복에는 “물리적 원상회복” 뿐만 아니라, 가치 이익을 넘는 물리적 원상회복에 요구되는 금전배상으로서의 “원상회복비용”도 포함된다. 따라서 원상회복에 요구되는 원상회복비용의 지불도 일견 금전지급에 의하기에 단순히 금전배상이라 할 수도 있으나, 독일 학설과 판례는 “원상회복비용”을 원상회복으로 분류한다.
비교법적으로 우리나라 손해배상법에서의 우리 판례는 제한배상주의를 원칙으로 한다. 아울러 우리 민법 제394조는 금전지급의 방식에 의한 배상을 원칙으로 하는 금전배상주의를 규정하고 있다.
그리하여 우리 판례의 제한배상주의와 우리 민법 제394조의 금전배상주의에 따르면 이는 결국 독일법상의 가치 이익의 배상을 목적으로 하는 금전배상(Kompensation)과 유사하게 된다. 이러한 결론은 우리 민법 제394조의 금전배상주의의 원칙에만 따른 해석은 아니다. 왜냐하면 우리 민법 제394조는 금전배상주의를 규정하고 있으나, 이는 금전지급에 의한 배상방식만을 규정한 것이지, 그 범위가 “완전성 이익”의 배상인지 아니면 “가치 이익”의 배상인지에 관해서는 규정하지 않고 있기 때문이다. 그리하여 우리 판례의 제한배상주의가 결정적인 배상범위를 정할 수 있는 근거가 되기에 결국에는 “가치 이익의 배상인 금전배상주의”로 귀결된다.
2. 우리 민법 : 금전배상주의의 원칙 채택
오늘날 자본주의 경제체제하에서 금전에 의하여 표현하는 것이 가장 현실적이며, 그 방법도 간편하고, 배상의 방법에 관하여 다시 분쟁이 생길 여지가 없다는 점에서 금전배상주의가 채택되었다고 볼 것이다.
따라서 특정물인도채무가 이행불능으로 된 경우에 있어서도 당사자 사이에 특약이 없는 이상 금전으로써 그 손해의 배상을 청구하여야 하고, 그와 동일한 물건에 의하는 배상을 청구할 수는 없다. 이것은 정신적 손해에 관하여도 마찬가지이다.
그러나 이 원칙에 대한 예외로서 당사자가 다른 의사표시를 한 때, 법률에 다른 규정이 있는 때(민법 제764조 - 명예훼손의 경우의 특칙 : 명예회복에 적당한 처분)에 이에 따른다.
3. 불법행위로 인한 손해배상에 준용 (제763조)
제763조(준용규정)
제393조, 제394조, 제396조, 제399조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다.
금전배상주의는 불법행위로 인한 손해배상에서도 채용되고 있다.
민법 제763조는 불법행위에 관하여 제398조(배상액의 예정)를 준용하지 않고 있다. 왜냐하면 불법행위는 원래 특별한 법률관계가 없는 자들 사이에서 발생되는 문제이므로 그 손해의 범위를 예측할 수 없기 때문이다.
[4] 損害賠償額의 豫定
제398조 (배상액의 예정)
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
1. 序 說
(1) 意 義
가. 채무불이행이 있는 경우에 채무자가 채권자에게 손해배상으로 지급하여야 할 금액을 당사자 사이의 약정으로 미리 정하여 두는 것이다.
(가) 증명책임의 경감
손해배상의 문제가 생기는 경우, 채권자는 자기에게 손해가 발생했다는 것을 증명을 해야 하는데, 그 증명에는 많은 시간과 비용이 소요된다. 이에 당사자 간에 미리 채무불이행의 경우를 대비하여 일정한 금액을 지급하기로 약정하였다면, 채권자로서는 그 손해에 대한 증명책임으로부터 벗어나게 되어 시간과 비용을 절약할 수 있는데, 손해배상액의 예정제도는 채권자에게 호의적인 제도들 중의 하나로 볼 수 있다.
(나) 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우, 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항, 이자제한법 제6조에 의한 감액의 대상이 되는지 여부
민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있고, 금전채무의 불이행에 관하여 적용을 배제하지 않고 있다. 또한 이자제한법 제6조는 법원은 당사자가 금전을 목적으로 한 채무의 불이행에 관하여 예정한 배상액을 부당하다고 인정한 때에는 상당한 액까지 이를 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 손해배상액의 예정으로서 감액의 대상이 된다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다52265 판결).
이자제한법 제6조(배상액의 감액) 법원은 당사자가 금전을 목적으로 한 채무의 불이행에 관하여 예정한 배상액을 부당하다고 인정한 때에는 상당한 액까지 이를 감액할 수 있다.
나. 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결). 당사자 사이의 채무불이행에 관하여 손해배상액을 예정한 경우에 채권자는 통상의 손해뿐만 아니라 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여도 예정된 배상액만을 청구할 수 있고 특약이 없는 한 예정액을 초과한 배상액을 청구할 수는 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2375(본소),2376(반소) 판결).
다. 손해배상액의 예정은 이행청구권이나 계약해제권의 포기를 의미하는 것은 아니므로, 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다(동조 제3항).
라. 손해배상액 예정의 효력이 계약과 관련된 불법행위에도 미치는지 여부
계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다48033 판결).
※ 토지매매계약이 매수인의 잔대금지급채무의 불이행을 이유로 해제된 다음 매도인이 매수인 등을 상대로 위 토지 상의 건물철거 및 대지인도의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 매수인 등이 이를 이행하지 아니하여 매도인이 위 토지를 사용·수익하지 못하게 됨으로써 입은 차임 상당의 손해는 위 매매계약이 해제된 후의 별도의 불법행위를 원인으로 하는 것으로서 계약 당시 수수된 손해배상예정액으로 전보되는 것이 아니라고 한 사례.
(2) 기능
가. 손해배상적 기능 → 손해배상의 간이화
"손해의 발생"과 그 "수액"에 대한 입증의 곤란을 구제하고 분쟁을 예방하며 손해배상의 법률관계를 간이화하기 위한 제도이다.
나. 이행확보적 기능
상당한 배상금 약정을 통한 심리적 경고를 주어 채무의 이행을 확보(Erfüllingssicherungsfunktion)하는 기능을 가진다.
※ 손해배상액의 예정의 기능에 관하여 일원적 기능설과 이원적 기능설(多·判)의 대립이 있다.
민법 제398조에서 손해배상액의 예정에 관하여 규정한 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결).
(3) 손해배상예정계약의 성질(損害賠償豫定契約의 性質)
가. 원채권계약에 종된 계약
원채권계약이 무효, 취소되면 손해배상액예정계약도 그 효력을 잃게 된다.
나. 채무불이행을 정지조건으로 하는 조건부계약
반드시 원채권계약의 채무불이행이 발생되기 "전"에 손해배상액 예정계약이 체결되어야 한다. 채무불이행이 발생한 후에 배상액을 정하는 계약은 본 예정계약이 아니다.
(4) 손해배상액예정의 한계
- 제103조, 제104조, 약관규제법, 근로기준법에 의한 규제 -
약관규제법 제8조 (손해배상액의 예정)
고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.[전문개정 2010.3.22]
근로기준법 제20조 (위약 예정의 금지)
사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.
이에 대한 상세는 http://cafe.daum.net/forjustice21/iJQX/8 참조
당사자는 손해배상액을 자유롭게 예정할 수 있으나 무한정으로 인정되는게 아니라 일정한 한계 내에서만 인정된다. 위약금은 그 목적이 손해배상청구를 용이하게 하고자 하는 것이든, 계약의 이행을 확보하기 위한 것이든 적정한 금액으로 약정되어야 본래의 기능을 달성할 수 있게됨에 유의해야 한다.
가. 개별약정에 의한 경우
(가) 민법 제2조의 신의칙에 의한 행사 제한
(나) 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 전부 또는 일부 무효
(다) 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는 경우 무효
(라) 민법 제389조 제2항에 의한 감액
나. 보통거래약관에 의한 경우
(가) 임차인의 월 차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)에 달하는 연체료를 부담시키는 것은 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조 등에 의하여 무효로 볼 여지가 있다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다18288, 18295 판결).
※ 임차인의 월차임 연체에 대하여 월 5%(연 60%)의 연체료를 부담시킨 계약조항 및 임차인의 월차임 연체 등을 이유로 계약을 해지한 경우 임차인에게 임대차보증금의 10%를 위약금으로 지급하도록 한 계약조항이, 임차인에게 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조에 의하여 무효라고 볼 수 있다고 한 사례.
(나) 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 약관조항이 무효인 경우 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475,20482 판결 참조).
(다) 임대차계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 이 사건 상가의 영업실적, 형태 및 영업규모에다가 원고가 피고로부터 차임을 지급받지 못함으로써 입은 예상손해액은 연체된 차임에 대한 이자상당액이라고 봄이 상당한 점, 피고의 원고에 대한 임료 지급채무는 금전채무로서 소송촉진 등에 관한 특례법에서 그 채무불이행으로 인한 손해배상율을 최고 연 20%로 정하고 있는 점 등을 보태어보면, 이 사건 연체료약정은 그 손해액의 크기나 채무액에 대한 비율에 비추어 부당히 과다하므로 이를 연 20%의 비율로 감액함이 상당하다 할 것이다[창원지방법원 2009. 2. 13. 선고 2008나12228(본소),2008나12235(반소) 판결].
2. 要 件
(1) 基本的 債權關係의 成立, 有效性
손해배상액의 예정이었다 할지라도 그것은 계약상의 의무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이었을 뿐 이를 그 계약에 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고 볼 수 없다(대법원 65다34).
(2) 채무불이행 “以前”에 締結되었을 것
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 이를 위약금 또는 손해배상예정액으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있을 뿐이어서 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐이고, 계약금 상당액을 위약금 또는 손해배상예정액으로서 상대방에게 당연히 청구할 수는 없는 것이다(대법원1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결).
(3) 제103조, 제104조에 반하는 내용이 아닐 것
(4) 위약행위가 있을 것 : 주된 채무의 불이행
위약이란 특별한 사정이 없는 한 본래의 계약내용을 위반하여 그에 따른 의무를 이행하지 않는 것을 말한다. 따라서 계약해제에 따른 계약금반환의무를 지체하는 것을 위약에 포함되지 않는다(대법원 80다2185).
(5) 귀책사유 및 손해발생을 그 요건으로 하지 않는다.
채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다.
3. 效 果
(1) 約定賠償額의 請求
가. 제389조 제1항
채권자는 채무불이행의 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 감액을 증명하지 않고서 예정배상액을 청구할 수 있다. 동조는 손해배상액만을 규정하고 있으나, 그것은 손해의 발생의 예정도 포함하는 것으로 해석하는 것이 다수설이다.
매매계약 당시 위약으로 인한 손해배상을 예정한 계약당사자는 그 계약을 위약함으로 인하여 다른 손해가 발생하였다 하더라도 그 예정한 한도에서만 배상할 책임이 있다(대법원 70다1756).
★ 위약금을 특수한 손해배상액의 예정으로 판단한 사례
공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다(대법원 2000다17810).
나. 債務者의 歸責事由로 인한 불이행이어야 하는가?
(가) 귀책사유 不要說(多)
(나) 귀책사유 필요설(少)
[판례] 부동산매매에 있어 매도인이 매매목적물을 2중으로 양도하여 제3자에게 소유권이전등기를하여 줌으로써 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능된 경우 그 손해배상의 액은 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 소유권이전등기를 넘겨준 날 현재의 시가상당액이라고 할 것이나, 매매계약시 미리 손해배상액의 예정에 관한 특약을 하였다면 매수인은 매도인에 대하여 예정된 손해배상액만을 청구할 수 있다.
(2) 法院의 減額
제398조 ② 손해배상의 예정액이 부당히 “過多”한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
가. 취지 : 실질적 불평등 제거 + 공정성 보장
손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다(대법원 1993.04.23. 선고 92다41719 판결).
나. 부당히 과다한 경우 → 계약의 공정성 상실
'부당히 과다한 경우'라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46906 판결, 대법원 2012.03.29. 선고 2011다83240 판결), 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결).
한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결). 이때 감액사유에 대한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다52265 판결).
▶ 이 사건 위약금약정의 손해배상액(7억 원)은 피고가 지급받기로 한 명도합의금(3억5천만 원)의 배액에 이르는 등 사회통념상 과다한 것으로 보이는 점, 원고가 명도의 지연으로 인하여 입게 되는 주된 손해는 철거 작업의 지연으로 인한 손해와 공사를 착공할 때까지 사업비에 대하여 발생하는 이자 정도라고 보이는 점 등을 비롯하여 원피고의 각 지위, 이 사건 합의의 목적, 손해배상액을 예정한 동기, 당시의 거래관행과 경제상태 등을 종합하여 보면, 피고가 부담할 손해배상액을 일부 경감하여 그 책임을 전체 손해배상예정액(7억 원)의 15%(1억500만 원)로 제한함이 타당하다(서울중앙지방법원 2014. 6. 13. 선고 2013가합555157 판결, 원고 부대항소함).
▶ 이 사건 임대차계약서와 같은 손해배상 약정은 임대차계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항이라고 보기 어려우므로, 위와 같은 손해배상 약정은 일응 유효하다. 피고가 아래와 같이 위 원상복구 조항에 의거 유익비를 인정 받지 못하는 점, 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입게 될 손해가 12,561,626원에 이른다고 볼만한 사정이 없는 점 및 일반 거래의 관행 등 이 사건 변론과정에서 나타난 여러 사정을 종합하여 손해배상액을 1개월분 임대료에 상응하는 6,280,813원으로 감액한다(수원지방법원 안양지원 2011가단10998 판결).
※ 이 사건 임대차계약서 제19조 제3항 "임차인이 어떠한 사정으로 자기 소유물 및 재산을 반출치 못하였거나 또는 임대차물건을 원상으로 복구치 못하였을 경우 임차인은 통상 1개월 임대료의 2배를 확정 손해배상액으로서 임대인에게 지불하여야 한다"
▶ 희망퇴직신청시 체결한 경업금지약정에 위반하여 퇴직자가 경쟁사에 취업한 경우, 위 경업금지약정이 민법 103조 위반의 행위로서 무효는 아니나, 퇴직위로금을 전액 반환하기로 하는 위 약정은 손해배상예정 약정으로서 손해배상예정액이 부당하게 과다하여 예정액의 25%만을 손해배상액으로 인정할 판결(서울중앙지방법원 2012가합75531 판결)
▶ 지체상금에 관한 약정은 수급인의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정인바, 법원이 손해배상 예정액이 부당히 과다하다 하여 감액하려면, 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태, 채무자가 계약을 위반한 경위 등을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 채권자와 채무자 사이에 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다213090 판결).
▶ 이 사건 양도양수계약에 의해 원고가 기지급한 금액은 계약금 175,000,000원으로, 전체 양수대금 1,750,000,000원의 10%에 불과하고, 이는 통상의 매매계약에서 매매대금의 10% 정도를 손해배상액으로 예정하는 예가 많아 그 비율이 과다하다고 보이지 아니한다(광주지방법원 2015가단 531360 판결).
다. 부당히 과다한 부분은 무효!!
법원이 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 하여 감액을 한 경우에는 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액 부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효라고 할 것이다. 그러나 부당히 과소한 경우에는 증액할 수 없다(多).
라. 過失相計의 適用問題
(가) 多數說
손해배상액을 예정한 경우에도 법원은 직권으로 채권자의 과실을 참작하여 배상액을 감경하여야 한다는 입장
(나) 판 례 : 반대★★
위약금의 예정은 손해배상액의 예정이나 위약벌로서의 성질을 지니는데, 특히 위약벌로서의 성질을 지니는 경우에는 손해배상액의 예정과는 달리 채권자에게 실손해의 발생이 있는가를 묻지 않고 법원은 이를 감액할 수 없다(대법원 68다491).
▶ 손해배상예정액에 대하여 감액과 별도로 과실상계의 허용 여부가 문제된 사건
당사자 사이의 계약에서 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우, 채무불이행으로 인한 손해의 발생 및 확대에 채권자에게도 과실이 있다고 하여도 민법 제398조 제2항에 따라 채권자의 과실을 비롯하여 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정을 참작하여 손해배상 예정액을 감액할 수는 있을지언정 채권자의 과실을 들어 과실상계를 할 수는 없다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2014다200763 판결).
☞ 원고가 피고에게 군수품을 공급하는 계약을 체결하면서 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 예정하였고, 이후 원고의 채무불이행으로 원고가 피고에게 약정된 손해배상의 예정액을 지급할 의무가 있는데, 그 과정에서 피고 측의 과실이 개입되었다면 이를 고려하여 손해배상의 예정액을 감액할 수는 있지만, 손해배상의 예정액에 대한 감액과 별도로 과실상계를 할 수 없다는 이유로, 이를 긍정한 원심판결을 파기한 사안임.
(3) 履行請求 및 契約解除와의 關係
제398조 ③ 손해배상액의 예정은 履行의 請求나 契約의 解除에 영향을 미치지 아니한다.
가. 지연배상액이 예정된 경우
(가) 이행지체시 : 본래의 급부청구 + 예정배상액의 청구
(나) 이행불능, 불완전이행시 : 예정배상액을 청구 不可
※ 동시이행 관계에 있는 쌍무계약에 있어서는 지연배상액의 예정이 있더라도 일방당사자가 자신의 채무를 제공하여 다른 일방 당사자를 지체에 빠지게 한 때에 비로소 예정액배상을 청구할 수 있다. 즉, 이행기일에 당사자 쌍방이 이행의 제공을 하지 않고 있는 한 당사자의 지체책임이 발생하지 않으므로 예정배상액을 청구하지 못한다(대법원 4292민상858).
나. 전보배상액이 예정된 경우
이행불능이 발생하면 곧 예정액 청구 可
다. 쌍무계약관계를 청산하기 위한 배상액이 예정된 경우
채무자의 불이행이 있게 되면 채권자는 계약을 해제하거나 계약을 해제함이 없이도 곧바로 예정액을 청구할 수 있다. 이 예정액의청구에 의하여 당사자 쌍방의 본래의 채무는 소멸한다.
4. 違約金과의 關係
제398조 ④ 위약금의 약정은 손해배상의 예정으로 추정한다.
(1) 위약금의 의의
위약금(Vertragsstrafe)이란 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지급하기로 약정한 금전 기타의 유가물을 말한다.
(2) 違約金의 2가지 性質
가. 위약금과 위약벌
우리나라 민법은 계약위반시 지급하기로 한 금전으로 "위약금"이라는 개념을 상정하고, 위약금을 "손해배상액의 예정"과 "위약벌" 두 가지로 구별한다.
당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 그 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944 판결).
나. 손해배상액의 예정
손해배상액의 예정으로 推定(제398조 제4항)
▶ 원고가 피고와 사이에 이 사건 양도양수계약을 체결하면서 약정서 제8항과 같이 ‘원고가 납부기한까지 양수대금을 연체할 경우 기지급한 금액은 피고에게 귀속된다’는 내용의 위약금 약정을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 손해배상액의 예정으로 추정된다(광주지방법원 2015가단 531360 판결).
다. 위약벌
(가) 의의
위약벌이란 채무자의 채무이행을 강제하고, 채무불이행에 대한 제재를 강화하기 위하여 채권자가 채무자의 채무불이행시 손해배상과는 별도로 지급 또는 몰수하기로 약정한 금전을 말한다. 결국 민법 제398조 제4항과 관련하여 해석해 보면, 손해배상액의 예정으로 추정되지 않는 위약금이 결국 "위약벌"이 된다고 하겠다. 따라서 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장⋅증명되어야 한다(2017. 11. 29. 선고 2016다259769 판결).
계약서에 "위약벌"이라는 문구가 기재되어 있더라도, 위약벌로 해석할만한 특별한 사정이 주장,증명되지 못하는 경우에는 손해배상액의 예정으로 해석되기도 한다.
아파트주택건설사업 사안으로 매수인과 매도인 간에 매매대금 지급기일 매매대금을 지급하고 이를 위반할 경우 위약벌로 매매대금 상당액을 지급하기로 약정하였고, 매매대금 전부를 지급 받았음에도 불구하고 20일 정도 지체하여 명도를 한 사안에서, 대구지방법원은 2019. 12. 12. 다음과 같이 선고하였다(2019가합2045**).
“이 사건 약정에서 정한 내용을 문언 그대로 위약벌로 해석하기는 어렵고 민법 제398조 제4항에 따라 이를 손해배상액의 예정으로 봄이 타당하다. 피고가 이 사건 약정에 따른 이 사건 부동산 명도의무를 위반한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 약정에 따라 손해배상액의 예정으로 이 사건 각 부동산의 매매대금 상당액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고는 재개발 사업을 목적으로 피고와 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보이는데, 원고가 이 사건 각 부동산의 인도 지연으로 인하여 입게 되는 주된 손해는 철거 작업의 지연으로 인한 손해와 공사를 착공할 때까지 사업비에 대하여 발생하는 이자 정도라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 부담할 손해배상예정액을 일부 경감하여 그 책임을 전체 손해배상예정액 중 이 사건 합의금의 20%로 제한함이 타당하다.”
위 판결은 20일 정도 부동산 명도의무 지연 역시 매매계약서(약정서)에 기재되어 있는 의무위반으로 해석하였고, 다만 위약벌이라는 문구를 손해배상예정액으로 보아 매매대금의 20%로 그 책임을 제한하는 판단을 내린 것이다. (여인협 변호사, 출처 : 경북일보 - 굿데이 굿뉴스(http://www.kyongbuk.co.kr)
(나) 손해배상청구와의 관계
채권자는 채무자의 채물불이행시 위약벌과 동시에 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.
(다) 위약벌의 기능 → 이행확보기능
a. 채무불이행에 대한 제재적 기능
손해배상액의 예정인지. 위약벌인지 여부는 당사자에게 채무불이행에 대한 징벌적 의사가 있었느냐의 여부에 따라 결정될 수 있다. 따라서 위약벌로 보는 위약금은 일종의 제재금이므로, 이러한 위약금 외에 별도로 실손해에 대한 손해배상을 청구할 수 있는 것이다.
b. 채무자의 계약이행을 간접적으로 강제기능(이행확보적 기능)
일반적으로 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되지만 위와 같은 위약금(→ 위약벌) 약정의 성격은 통상 매매계약에 있어서의 손해배상의 예정이 아니라, 매수인이 계약위반시 매도인에게 손해배상책임을 지는 것과는 별도로 이를 매도인에게 귀속시킴으로써 매수인에게 제재를 가함과 동시에 매수인의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 이른바 위약벌의 성질을 가진 것이라고 봄이 상당하다.
※ 위약벌의 기능에 관하여 일원적 기능설(多·判→ 이행확보기능)과 이원적 기능설의 대립이 있다.
(라) 이자제한법의 최고이자율 제한에 관한 규정이 위약벌의 경우에도 적용되는지
구 이자제한법(2014. 1. 14. 법률 제1227호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘이자제한법’이라 한다) 제2조 제1항은 “금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30%를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “계약상의 이자로서 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 한다.”라고 규정하고 있으므로, 이자제한법의 최고이자율 제한에 관한 규정은 금전대차에 관한 계약상의 이자에 관하여 적용될 뿐, 계약을 위반한 사람을 제재하고 계약의 이행을 간접적으로 강제하기 위하여 정한 위약벌의 경우에는 적용될 수 없다(2017. 11. 29. 선고 2016다259769 판결).
(마) 위약벌이 과다한 경우, 그 감액 여부
위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없는 법리이고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다 할 것이다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56654 판결, 대법원 2013.12.26. 선고 2013다63257 판결 등 참조). 즉, 손해배상액의 예정과는 달리 위약벌은 무효의 법리에 의해 해결한다.
▶ 백화점 수수료위탁판매매장계약에서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고 매출신고누락분의 10배에 해당하는 벌칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정이 공서양속에 반하지 않는다고 한 사례(대법원 92다46905 판결).
▶ 계약금(58억원)의 3배에 달하는 위약벌(146억원)은 무효라는 사례(대법원 2014다14511 판결)
▶ 퇴직후 경업금지약정 위반에 따른 위약벌(연봉의 2배) 조항은 유효하나, 약정된 벌이 과도하게 무겁다고 판단되므로 피고가 지급받은 연봉의 1.5배 범위에 해당하는 부분에 대해서만 유효하고 나머지는 공서약속에 반하여 무효라고 본 사례(서울중앙지방법원 2016. 10. 12. 선고 2016가합283 판결)
다만 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석할 때에는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결).
약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제8조의 각 규정에 비추어 보면, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475,20482 판결).
(3) 推定의 效果
가. 위약벌의 입증책임 : 이를 주장하는 자가 입증
[판례] 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약이행보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약이행보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌 인지는 도급계약서 및 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다
(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다42632 판결 등 참조).
[판례] 이 사건 약정의 목적과 경위 등 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 계쟁 부분에 대한 임대보증금과 임료 중 원고의 몫은 이 사건 대지의 임료에 상응하는 것이어서 어차피 그 소유자인 원고에게 귀속되어야 할 성격의 금원인 점을 감안하면, 원·피고의 의사는 어디까지나 약정 내용의 계속적인 실현을 의도하면서 이와 별도로 약정의 이행을 간접적으로 강제하기 위하여 위약금을 지급하기로 한 것이라고 보여질 뿐, 어떠한 손해의 발생을 예상하여 그 배상을 예정한 것이라고 보여지지 않는 점, 원심의 판단과 같이 이 사건 위약금을 채무불이행시 그 이행에 갈음하는 전보배상의 예정으로 볼 경우 피고의 임료지급채무가 소멸됨과 동시에 피고가 이 사건 약정과 관련하여 이미 지급한 위 ㉮부분 1층 및 ㉱, ㉳부분에 대한 임료를 전보배상의 예정액에서 공제할 수 있게 되어 이 사건 약정을 위약한 피고에게 오히려 유리한 결과가 야기될 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 위약금은 원·피고가 손해의 발생을 염두에 두고 그 배상의 법률관계를 간편하게 처리하려는 손해배상의 예정으로서의 성격을 가진다기 보다는, 원·피고가 상대방에 대하여 이 사건 약정의 이행에 나아가도록 압박을 가하고 위약하였을 때에는 사적인 제재를 가하는 위약벌의 성격을 가진다고 봄이 상당하고, 따라서 원고는 위약금과 별도로 이 사건 약정에 따른 이행을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다26277 판결).
[판례] 지방자치단체가 일반경쟁입찰방식으로 토지를 매도하면서 작성한 매매계약서에 "매수인의 귀책사유로 계약이 해제되었을 때 계약보증금은 지방자치단체에게 귀속하고, 계약보증금 이외의 납부금은 매수인에게 반환하며, 매수인은 즉시 그 재산을 지방자치단체에게 반환하여야 하고 지방자치단체에 대하여 원상복구와 손해배상의 책임을 진다."고 규정되어 있는 경우, 위 규정에 의하면 매수인은 '손해배상의 책임을 진다'고만 규정되어 있을 뿐 매수인이 배상할 손해의 범위나 계약보증금 귀속에 관한 규정과의 관계가 구체적으로 명시되어 있지는 아니하나, 약관의 해석에 관한 일반원칙에 바탕을 두고, 지방자치단체에게 계약보증금이 귀속하면 그가 입은 손해는 그 만큼 전보되어 그에 상응하는 손해는 없게 되고 지방자치단체도 실제로 그 배상을 구하고 있지 아니하는 등 모든 사정을 참작할 때, 위 규정의 합리적인 의도는 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제될 경우 그로 인하여 지방자치단체가 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약보증금의 몰취로서 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 매수인이 배상책임을 진다는 취지이지, 계약보증금은 위약벌로서 몰취하고 그로써 전보되는 손해에 대하여도 매수인이 따로 손해배상책임을 진다는 취지는 아니라고 보여지므로, 위 계약보증금 귀속에 관한 약정은 일종의 손해배상의 예정으로 봄이 옳다고 한 사례(대법원 97다24009).
[판례] 이 사건 양해각서 제12조 제2항에서와 같이 ‘매수인들의 책임 있는 사유에 의하여 양해각서가 해제되는 경우에 매수인들이 납부한 이행보증금 및 그 발생이자는 매도인들에게 귀속된다.’고 정한 것이 위약벌 약정인지 아니면 손해배상액 예정인지는 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이다. 그런데 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장․증명되어야 하며(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다9034 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다3115 판결 등 참조), 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 그 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 그 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결).
☞ 원고가 피고들을 대리한 피고 산업은행과 사이에 대우조선해양 주식회사 발행의 이 사건 주식 매매와 관련하여 이 사건 양해각서를 체결하면서 이행보증금 3,150여억 원을 납부하였는데, 위 주식 매매가 결렬되어 피고들을 상대로 위 이행보증금의 반환을 청구하는 사건에서, 손해배상액 예정의 추정을 복멸하기 위해서는 피고들이 위약벌로 보아야 할 특별한 사정을 증명하여야 하는데 이 사건 양해각서에는 이행보증금 몰취를 유일한 구제수단으로 규정하면서 별도의 손해배상을 청구할 수 없다고 규정되어 있고, 당초 본입찰안내서에 첨부된 양해각서 초안에는 대상회사에 대한 확인실사 및 가격조정 완료 후 최종계약을 체결하는 것으로 예정되어 있었다가, 이 사건 양해각서의 협의 과정에서 피고 산업은행의 요구로 갑자기 이 사건 양해각서 제7조 제4항에 확인실사 실시와 상관없이 2008. 12. 29.까지 최종계약을 체결하기로 하는 조항이 삽입되어 거래구조가 근본적으로 변경되었는바, 그 과정에서 원고 측은 확인실사 없이 최종계약을 체결하는 위험에 대한 합리적 판단을 하지 못한 채 이러한 계약체결의무를 부담함은 물론, 이에 덧붙여 종전의 거래조건을 전제로 하였던 이행보증금 몰취 약정까지 그대로 하게 된 것으로 보이는 사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 명시적인 문언에도 불구하고 손해배상액의 예정으로 보아야 하고, 나아가 원고 측은 막대한 이행보증금을 지급하고도 확인실사의 기회를 전혀 갖지 못하였다는 등의 사정 등을 고려하여 볼 때 3,150여억 원에 이르는 이행보증금 전액을 몰취하는 것은 부당하게 과다하다고 판단하여 파기환송한 사안임.
나. 위약벌의 약정일 경우 : 제398조는 적용이 없음.
지체상금의 별도 약정이 있고 위약벌이라는 용어를 사용하고 있다는 사정만으로 위약벌의 성질을 가진다고 보아서는 아니된다(대법원 2009다9034).
▶ 관리비 납부를 연체할 경우 부과되는 연체료는 위약벌의 일종이다(대법원 2006.06.29. 선고 2004다3598 판결).
▶ " 입찰유의서" 제4조에는 " 입찰보증금은 입찰단가와 입찰수량을 승한 금액의 100분의 10 이상 현금 또는 제주도내 소재 은행이 발행한 자기앞수표 및 이행보증보험증권을 입찰서와 공히 납부 하여야 한다" 라고 규정하고 있고, 제14조에는 " 제주도내 각 수협별로 낙찰된 자는 낙찰확정시부터 3일 이내에 매매계약을 체결하여야 하며 정당한 이유없이 계약을 체결치 않을시는 입찰보증금은 해당 수협에 임의귀속하여도 이의를 제기할 수 없다" 라고 규정하였는 바, 위와 같은 규정을 종합 검토하면, 본건 입찰보증금은 계약체결을 담보하는 동시에 원고의 계약체결 불이행에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 것이라고 해석하여야 할 것이다(대법원 1979.09.11. 선고 79다1270 판결).
▶ 매매계약의 목적물이 성질상 매도인측에서 생산, 공급하는 전량을 매수인이 그때 그때 인수하지 않으면 안되는 물품이어서 매수인은 계약기간 동안 매도인측에서 생산하는 물품을 전량 인수하기로 하고 계약체결과 동시에 계약금액의 100분의 10 이상의 계약보증금을 납부하고 매수인이 정당한 이유없이 인수를 거부하거나 지체할 때 또는 기일내에 대금을 불입하지 않거나 계약의 각 조항을 위배할 때에는 매도인은 사전 권고나 통보 없이 일방적으로 해약을 할 수 있고 이 경우 보증금은 매도인에게 귀속하고 또 매수인이 계약을 이행하지 아니하였을 때에는 그 연대보증인이 채무이행은 물론 배상책임을 진다고 약정하였으며 매수인은 별도로 채무이행을 위하여 계약금액의 100분의 20 이상의 현금이나 지급이행보증보험증서를 제공하기로 약정하였다면 이 계약에 있어서의 계약보증금은 단순히 매수인이 매도인에게 지게 될 물품대금채무 등을 담보한다거나 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금이라기 보다는 매수인의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 매수인이 위약하였을 때에는 이를 매도인의 소유로 귀속하게 하여 제재를 가하는 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지는 것으로 봄이 타당하다(대법원 1989.10.10. 선고 88다카25601 판결).
▶ 원고 대성산업이 피고에게 제공한 이행보증금은 피고가 공급자에게 계약이행을 강제하기 위하여 구매계약을 체결하는 경우 계약금액의 10퍼센트에 해당하는 계약이행보증금의 제공을 요구하고 공급자는 피고가 요구하는 방법으로 이를 피고에게 제공하고, 피고는 공급자가 계약을 이행하지 않는 경우 이를 몰수하고 계약이 이행된 경우 이를 공급자에게 반환하는 것으로서 위와 같은 계약내용에 비추어 이 사건 이행보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금이라기 보다는 공급자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 공급자가 위약을 하였을 때에는 이를 피고의 소유로 귀속되게 하는 위약금 또는 제재금의 성질을 가진다(대법원 1991.04.26. 선고 90다6880 판결).
▶ 백화점 수수료위탁판매매장계약에서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고 매출신고누락분의 10배에 해당하는 벌칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정이 공서양속에 반하지 않는다(대법원 1993.03.23. 선고 92다46905 판결).
▶ 수분양자와 한국토지공사 사이에 체결된 토지분양계약에 있어 그 계약이 해제될 경우 수분양자가 한국토지공사에게 지급한 계약보증금이 한국토지공사에게 귀속될 뿐만 아니라 수분양자는 계약해제로 인하여 한국토지공사가 입은 손해에 대하여도 이를 배상하여야 할 의무를 부담하는 것으로 되어 있는 경우, 위 계약보증금 귀속에 관한 위약금 약정은 손해배상액의 예정이 아니라 수분양자의 계약 위반시 이를 한국토지공사에게 귀속시킴으로써 수분양자에게 제재를 가함과 동시에 수분양자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 이른바 위약벌의 성질을 가진다(대법원 1998.12.23. 선고 97다40131 판결).
(4) 위약금의 감액 여부
위약금에 관하여는 과실상계도 손익상계도 없지만, 불이행에 관하여 당사자 쌍방이 과실이 있는 때에는 공평의 관념과 신의칙에 비추어 쌍방과실의 경중에 따라 위약금은 상당하게 감액되는 것으로 보아야 한다는 견해가 있다(현승종, 채권총칙(1982), 176쪽).
(5) 위약금 약정의 효력
▶ 수분양자들이 중도금 및 잔금을 납부하지 아니하였다는 이유로 약정에 의한 위약금 및 대납이자 등의 지급을 청구한 사건에서, 원고측의 허위, 과장광고가 인정되는 이상 위약금의 지급을 구하는 것은 신의칙과 형평에 비추어 허용될 수 없다고 본 사례(부산고등법원 2012나6639 판결)
5. 해약금과의 관계
제565조 (해약금)
① 매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.
(1) 법적 성질
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대법원 2007다24930).
(2) 계약금과 손해배상액의 예정의 관계
계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 손해배상액의 예정으로 성질을 가진다.
▷ 매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액 청구는 이유가 없다(대법원 80다2499).
▷ 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 이를 위약금 또는 손해배상예정액으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있을 뿐이어서 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐이고, 계약금 상당액을 위약금 또는 손해배상예정액으로서 상대방에게 당연히 청구할 수는 없는 것인바(대법원1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결 등 참조), 위 마늘공급계약 당시 또는 그 이후 원고와 피고 사이에 계약금 상당액을 위약금 또는 손해배상예정액으로 정하는 내용의 명시적인 약정을 한 바 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 달리 묵시적으로라도 위와 같은 내용의 약정이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으며, 이 법원의 수차례에 걸친 입증촉구에도 불구하고 원고가 구체적인 손해액의 입증을 하지 않고 있으므로,
원고의 이 사건 청구는, 가사 원고의 주장대로 원고가 피고에게 위 마늘공급계약의 계약금으로 3,760만 원을 지급하였고, 피고가 위 마늘공급계약을 위반하였다고 가정한다고 하더라도, 손해액의 입증이 없으므로 이유 없어 받아들일 수 없다(대구지방법원 2011가단7816 판결
※ 특약이 없는 경우에도 계약금을 위약금 약정으로 볼 수 있는가? http://cafe.daum.net/forjustice21/iHK2/14
"대금불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액은 일체 반환하지 않는다."고 되어 있는 매매계약에 기하여 계약금이 지급되었으나, 매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 아니한 채 이미 지급한 계약금 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 해약금으로서의 성질에 기하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 감액되어야 할 금액에 해당하는 금원의 반환을 구한 경우, 그 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있고, 매수인의 주장취지에는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금은 손해배상 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고 그 감액 부분은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하며 계약금이 손해배상 예정액으로서 과다하다면 감액 부분은 반환되어야 한다는 이유로, 계약금이 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있더라도 해약금에 기한 해제권 주장시에는 계약불이행에 따른 손해배상이 논의될 여지가 없어 손해배상 예정액의 감액이 불가능하다고 본 원심판결을 파기한 사례(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다33726 판결).
[5] 損害賠償者의 代位
제399조 (손해배상자의 대위)
채권자가 그 채권의 목적인 “물건” 또는 “권리의 가액전부”를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.
1. 意 義
채권자가 그 채권의 목적인 “물건” 또는 “권리의 가액전부”를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위하여 권리를 취득하는 제도이다. 따라서 그 물건이나 권리의 이전에 필요한 양도행위 기타의 요건은 이를 갖출 필요가 없다.
2. 要 件
(1) “물건” 또는 “권리” 인도를 목적으로 하는 채권에 관하여 전보배상의 全部를 받았을 것
(2) 일부배상을 받은 경우
일부대위의 문제는 생기지 아니함
* 대위변제 - 일부대위 가능(§483)
(3) 대위에 의하여 이전되는 권리는 손해배상을 하기까지 성립한 것이어야 한다.
따라서 배상 후에 취득한 채권자의 권리는 대위에 의하여 이전되지 않는다.
3. 準用
민법 제399조는 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있고, 민법 제763조에 의해 불법행위의 경우에도 위 규정이 준용되며, 국가배상법 제8조에 따라 국가배상의 경우에도 이 규정이 준용된다고 봄이 합리적이다. 위 규정은 채권자가 배상을 받은 이상 채권의 목적인 물건 또는 권리가 당연히 채무자에 이전하는 것으로 하여 「배상자를 보호」하고자 하는 취지인 것으로 이해된다(대전고등법원 2012나11127 판결)
[6] 損害賠償請求權의 競合
해상운송인이 운송 도중 운송인이나 그 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 운송물을 감실 훼손시킨 경우, 선하증권 소지인은 운송인에 대하여 운송계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 아울러 소유권 침해의 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 취득하며 그 중 어느 쪽의 손해배상 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.
본래 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생한다고 보는 것이 당연할 뿐 아니라, 두 개의 청구권의 병존을 인정하여 권리자로 하여금 그중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있게 하는 것이 피해자인 권리자를 두텁게 보호하는 길이라는 실제적인 이유에 비추어 보더라도 당원은 위와 같은 당원의 종전견해를 변경할 필요가 없다고 본다(대법원 1983.03.22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결).
이른바 법조경합설(청구권 비경합설)은 계약책임이 성립하는 이상 불법행위 책임은 배제되어야 한다고 주장하는 것인데, 그 이론적 근거는 주로 계약책임은 계약으로 맺어진 채권채무의 특별관계에 있는 자 사이에서 발생하는 배상관계인 반면 불법행위 책임은 일반적인 사회생활 관계에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계이므로 특별관계의 계약책임이 성립하는 이상 일반관계의 불법행위책임은 배제되어야 한다는 것이고, 실제적인 근거는 계약책임에 관하여 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 있다고 하여도 청구권경합설의 견해에 따라 불법행위책임을 면할 수 없다고 한다면 위와 같은 계약책임에 관한 특칙이나 특약은 무의미하게 되고 말 것이므로 오로지 계약책임만을 인정하여야 한다는 것으로 간추려 볼 수 있다.
그러나 불법행위책임이 일반적인 사회생활에서 아무와의 사이에서도 발생할 수 있는 배상관계라고 할지라도 구체적인 배상관계는 특정한 당사자인 가해자와 피해자 사이에서 발생한 생활관계로서 마치 계약책임이 특정한 당사자인 채권자와 채무자 사이에서 발생한 생활관계인 것과 다를 바 없으며 단지 그 배상청구권의 발생근거가 계약상의 의무위반이 아니라 법률에 규정된 위법행위라는 데에 계약책임과의 차이가 있는 바, 계약상 의무위반의 법률관계가 위법행위의 법률관계에 대하여 반드시 특별·일반의 관계에 있다고 단정할 수는 없는 것이고, 또 논지가 내세우는 실제적 근거인 계약책임에 관한 면책이나 책임제한의 특칙 또는 특약이 불법행위책임에 적용되지 않음으로써 유명무실하게 된다는 점은 바로 청구권경합설이 장점으로 내세우는 권리자 보호의 측면을 뒤집어 공격하는 것에 지나지 않으니, 논지가 말하는 법조경합설의 견해는 받아들일 수 없다(대법원 1983.03.22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결).
By. 법학전문작가 박창희