글쓴이 : 법학전문작가 박창희
《 대 물 변 제 》
| 제466조(대물변제) |
| 채무자가 “채권자의 승낙”을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다. |
▷ 466조는 변제에 관한 규정의 하나로서 삽입되어 있고, 변제와 같은 효력이 대물변제에 있다고 한다. 그러나 대물변제(契約)가 변제(準法律行爲)의 일종인 것은 아니다. 대물변제는 아니지만 준변제라고 본다.
1. 의 의
- 채무자가 부담하고 있는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 現實的으로 하여 채권을 소멸시키는 채권자․채무자 사이의 契約(본래의 급부를 목적으로 하는 채무를 ‘소멸’케 하는 점에서 更改와 같다)
- 이행의 대용수단 내지 보조수단
- 대물변제를 할 수 있는 자는 원칙적으로 “채무자”이나, “변제할 수 있는 제3자”도 대위변제를 할 수 있다.
▶ 채무와 관련하여 마쳐진 소유권이전등기가 대물변제조인지 종전채무의 담보조인지를 구별하는 방법
채무와 관련하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그것이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전채무의 담보를 위하여 이전된 것인가 하는 점이 명확히 밝혀지지 아니한 경우에는 소유권이전 당시 채무액과 부동산 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 소유권이전 당시 상황, 그 이후 부동산 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 어느 쪽인지를 가려야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다94410, 94427 판결).
※ 채권자 甲이 채무자 乙, 丙으로부터 약정금을 지급받기로 한 후 乙, 丙 소유 점포의 소유권을 이전받은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 약정금 변제에 갈음하여 거액의 가압류 및 근저당권 부담이 있는 점포의 소유권을 이전받는다는 것은 특별한 사정이 없는 한 거래 관행이나 경험칙에 비추어 납득하기 어려운 점, 乙의 남편이 점포 등기권리증을 소지하고 있었고, 소유권이전등기 이후에도 乙, 丙이 점포를 계속 지배하고 있었던 점 등을 종합하여 위 소유권이전등기는 대물변제가 아니라 약정금의 담보를 위한 것이라고 본 원심판단을 수긍한 사례.
2. 법적 성질
(1) 要物契約
가. 대물변제는 본래의 급부와 상이한 다른 급부를 현실적으로 해야 하는 요물계약이다.
나. 更改와 구별 : 그러나 경개를 단순히 다른 급부를 해야할 신채무를 부담하는데 그친다.
(2) 雙務 · 有償契約
가. 대물변제는 반드시 채권자의 승낙이 있어야 한다.
나. 매매에 관한 규정이 준용된다.
3. 요 건
(1) 債權이 존재할 것
채권이 존재하지 않거나 無效․取消된 경우의 대물변제는 “비채변제”에 해당한다. 고로 변제자는 부당이득반환을 청구할 수 있음.
(2) 당사자 사이의 대물변제에 관한 합의가 유효하게 존재할 것
대물변제는 “채권자의 승낙”있음을 요하고, 아무리 거래의 급여보다 고액의 것이라도 채무자가 일방적으로 하는 것을 허용되지 않는다.
(3) 본래의 급부와 다른 給付를 할 것
가. 본래의 급부와 대물급부는 등가치일 것을 요하지 않는다.
1) "본래의 급부"에 비하여 다른 급부의 가치가 부족하더라도, 대물변제로서의 합의가 있는 한 채권자의 일부면제, 포기 등의 의사표시가 없더라도 채무는 소멸한다.
2) 본래의 급부보다 "다른 급부"의 가치가 크더라도, 채무자가 초과액을 반환청구할 수 없고, 또한 그 초과액이 당연히 이자에 충당되지 않는다.
3) 그러나 대물급부의 가액이 과다한 경우, 대물변제가 폭리행위에 해당할 경우 104조 위반으로 인하여 무효가 될 수 있다. 그 대물변제가 채무자의 궁박, 경솔, 무경험을 이용하여 이루어진 것이면 민법 제104조에 의하여 무효가 될 수 있다.
부동산에 관한 대물변제 예약 당시 그 부동산의 가액이 채무원리금의 합산액을 초과하는 경우에는 대물변제 예약 자체는 무효라고 하더라도 소위 약한 의미의 양도담보계약이 된 것으로 볼 수 있다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다998 판결).
나. 현실적인 급부 : 公示方法을 갖추어야 한다.
☞ 不動産의 경우 이전등기, 동산의 경우 점유이전, 증권적 채권의 경우 배서·교부 등
대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적인 것이어야 하며, 그 경우 다른 급여가 부동산소유권의 이전인 때에는 ｢당사자의 의사표시｣ 또는 ｢인감증서의 교부｣만으로는 부족하고 그 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하는 등기를 경료하여야 한다.
다. 급부의 내용과 종류는 불문 : 단 양도가 금지되어 있는 것은 안된다.
(4) 본래의 급부에 “갈음하여” 다른 급부가 행하여질 것
判例는 ｢어음수표의 교부｣는 변제에 갈음하는 것이 아니라, 단순히 변제를 위한 교부로 추정하여 원칙적으로 대물변제가 되지 않는다고 보는 입장이다.
4. 효 과
(1) 債權消滅
(2) 有償契約의 特則 적용 : 매도인의 담보책임(§567)
대물변제로서 급부된 목적물에 하자가 있는 경우에 채권자는 하자담보책임을 추궁할 수 있다.
5. 대물변제의 예약
(1) 意 義
본래의 급부에 갈음한 급부를 할 수 있는 권리를 유보하는 계약(현실적인 대물급부 없이 단지 그 약속만을 한 경우에 해당). 돈을 빌리면서(법적으로는 ‘소비대차’라고 합니다) 이후 빌린 돈을 갚는 대신 다른 물건을 주기로 하는 약정을 ‘대물변제예약’이라고 한다.
(2) 機 能
가. 대물변제가 채권결제수단임에 반하여 대물변제의 예약은 단순한 “채권결제수단”이 아니고 그 자체가 독립하여 일종의 物的 擔保制度로서 “債權擔保手段”으로서의 의미를 갖는다.
나. 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다(대법원 2014.08.21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결).
다. 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있다.
(3) 種 類
가. 진정한 대물변제예약 ★
나. 정지조건부 대물변제예약
다. 물권변동에 관한 성립요건주의를 채택한 현행 민법상 진정한 대물변제예약만 가능
라. 청산방법과 관련하여 取得精算型과 處分精算型으로 나누어지기도 한다.
(4) 公示方法 : 이전등기, 가등기
가. 이전등기 경료시 → 양도담보
나. 가등기 경료시 → 가등기담보
(5) 有效性
가. 기초적 법률관계의 유효성
나. 대물변제예약 자체의 유효성
(가) 제104조 위반 : 全部 無效
(나) 제607조·제607조 위반 : 一部 無效, 청산관계설(判·多)
민법 제607조는 ‘차용물의 반환에 관해 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다’ 고 규정하고, 제608조는 ‘위 607조를 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매나 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다’고 규정하고 있다. 이러한 대물변제예약에 대하여는 민법이 그 물건의 약정당시의 가격이 빌린 돈 및 그에 대한 이자의 합산액을 초과해서는 안 된다고 규정(채무자를 보호하는 데에 그 취지가 있습니다)하고 있으므로, 이에 위반한 약정은 그 효력이 없다.
다만 대법원 판례는 담보부동산의 시가에서 채권액을 뺀 나머지를 받을 수 있는 권리를 인정할 뿐 대물변제 예약 전부의 무효를 주장할 수 있다고 보지는 않는다(대판 91다11223 등). 판례의 사안은 ‘피고가 소송에서 승소할 것’을 조건으로 그 가격이 빌린 돈 및 그에 대한 이자의 합산액을 초과하는 토지를 원고에게 주기로 한 약정이 있었던 경우인데, 판례는 위와 같은 조건이 붙어 있다고 하더라도 위 약정은 무효라고 보았다. 참고로 판례는 위와 같은 약정은 ‘약한 의미의 양도담보’(담보목적으로 물건의 소유권을 이전해 준 다음, 만약 채무자가 돈을 갚지 못하면 그 물건을 처분하여 빌린 돈을 돌려받고, 남은 돈이 있다면 채무자에게 돌려주는 담보형태이다)를 설정하는 약정으로서는 유효하다고 보고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다13790 판결 등 참조).
(다) 가등기담보법의 적용
가) 適用範圍 : 대물변제 예약에 기하여 가등기 혹은 이전등기를 경료한 경우
나) 內 容 : 청산관계
‘가등기 담보 등에 관한 법률’이 정한 바에 따라 청산기간(채무자에게 청산금 평가액과 관련한 통지가 도달한 날로부터 2개월)이 지난 후에 청산금(담보 목적 부동산의 가액에서 채권액을 뺀 나머지)을 지급함으로써 토지의 소유권을 취득할 수 있다(동법 제2, 3, 4조). 채권담보의 취지는 채권의 가치를 확보하는 데 있으므로, 채권자가 담보를 통해 그 채권액 이상의 이익을 얻는다는 것은 정당하지 않다고 본다. 가등기 담보 등에 관한 법률은 대물변제 예약과 결부된 담보계약 및 그 담보의 목적으로 경료된 가등기 또는 소유권 이전등기에 관해 적용된다(동법 제1, 2조). 채권자가 폭리를 취할 가능성이 높은 담보제도를 규제하는 데 의의가 있다.
(6) 배임죄 성부
가. 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 배임죄가 성립하는가?
채무자인 피고인이 채권자 甲에게 차용금을 변제하지 못할 경우 자신의 어머니 소유 부동산에 대한 유증상속분을 대물변제하기로 약정한 후 유증을 원인으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 이를 제3자에게 매도함으로써 甲에게 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 대물변제예약에 따라 갑에게 부동산의 소유권이전등기를 마쳐 줄 의무는 민사상 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없어 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 피고인이 이에 해당된다고 전제하여 유죄를 인정한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2014.08.21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결).
나. 다수의견
(가) 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
(나) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다.
(다) 그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
다. 법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 김용덕의 반대의견
(가) 판례의 축적을 통하여, 등기협력의무 등 거래 상대방의 재산보전에 협력하여야 할 의무가 있는 사람이 고의로 임무를 위반하여 상대방에게 회복하기 어려운 손해를 입힌 경우에는 배임죄로 처벌받을 수 있다는 것이 우리 사회의 확립된 법원칙으로서 자리매김하게 되었고, 이러한 법리는 전형적인 배신행위에 대하여는 형벌법규의 개입이 정당하다는 사회적 합의에 의해 지지되고 있는 것이다.
(나) 담보계약을 체결한 채권자와 채무자 사이에는 담보계약 자체로부터 피담보채권의 발생원인이 된 법률관계와는 별도의 독자적인 신임관계가 발생한다고 보아야 한다. 부동산 매매계약에서 신임관계의 본질이 부동산의 소유권을 이전하는 데 있는 것과 마찬가지로, 담보 목적으로 체결된 대물변제예약에서 신임관계의 본질은 담보로 제공하기로 한 부동산의 담보가치를 채권자에게 취득하게 하는 데 있으며, 이는 결국 배임죄의 성립 여부에 있어 양자가 다르지 않다는 것을 의미한다.
(다) 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 신임관계를 위반하여 당해 부동산을 제3자에게 처분함으로써 채권자로 하여금 부동산의 소유권 취득을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다면 이러한 행위는 대물변제예약에서 비롯되는 본질적·전형적 신임관계를 위반한 것으로서 배임죄에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 그렇게 보는 것이 부동산의 이중매매, 이중근저당권설정, 이중전세권설정에 관하여 배임죄를 인정하여 온 판례의 확립된 태도와 논리적으로 부합한다.
By. 법학전문작가 박창희