제3절 공동소유 [제262조~제278조]

[청산]

글쓴이 : 법학전문작가 박창희

제3절 共 同 所 有

區 分	共 有	合 有	總 有
人的 結合關係	×	○	○
指分의 유무	○	○	×
指分處分의 自由	자 유	금 지
分割請求權	가 능	제 한	금 지
使用 · 收益	각자가 공유물의 전부를 지분의 비율로 사용·수익		정관 기타 규약에 좇아 각자가 사용·수익
處 分	전원의 동의	전원의 동의	사원총회의 결의
管 理	지분의 1/2	조합원의 1/2	사원총회의 결의
保 存	각 자	각 자

Ⅰ. 共 有

1. 序 說

제262조 (물건의 공유)

① 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다.
② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.

(1) 意 義

가. 共 有

  (가) 1개의 소유권이 분량적分量的으로 분할되어 수인에게 속하는 것.

  (나)  공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용⋅수익할 수 있으며(민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다(민법 제265조).

나. 指 分

  (가) 1개의 소유권의 分量的 1部分.

  (나) 각 공유자가 목적물에 대해 가지는 소유의 비율

(2) 共有關係의 成立

가. 當事者의 意思에 의한 성립
      (가) 共有의 登記
       (나) 指分의 登記

나. 法律의 規定에 의한 성립

  수인공동의 무주물선점(§252), 유실물습득(§253), 매장물발견(§254), 주종을 구별할 수 없는 동산의 부합(§257), 혼화(§258), 공유물의 과실(§102), 건물 구분소유에 있어서의 공유부분(§215①), 경계에 설치된 경계표·담·구거등(§239), 공동상속재산(§1006), 공동포괄수증재산(§1708)

       ※ 건물의 구분소유에 있어서의 공용부분, 경계에 설치된 경계표 등은 분할청구권이 인정되지 않는다.

       ※ 공동상속재산 - 이론상 합유, 법규정상 공유 (§1006조)

  ▷   ｢수인에 대한 부동산의 명의신탁｣에 있어 수탁자 상호간의 소유형태는 단순한 공유관계라 할 것이다.

(3) 共有의 指分

가. 指分의 內容

 (가) 공유물의 사용·수익 - 공유물 전부를 “指分의 비율”로

    제263조 (공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익)

    공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

    공유물의 지분권자라 할지라도, ｢타 지분권자와의 협의｣없이는 이를 배타적으로 독점점유할 수 없으며 나머지 지분권자는 공유물 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있다.

[토지소유자가 자신의 토지 위에 건축된 건물을 점유하고 있는 건물의 공유자를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 청구한 사안] 

◇토지소유자가 자신의 토지 위에 건축된 건물을 점유하고 있는 건물의 공유자를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 청구할 권원이 있는지 여부(소극)◇

건물의 소유자가 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 토지 소유자로서는 건물의 철거와 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 사람에 대하여 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결 등 참조).

이러한 법리는 건물이 공유관계에 있는 경우에 건물의 공유자에 대해서도 마찬가지로 적용된다. 그 이유는 다음과 같다.(대법원 2022. 7. 6. 선고 2021다276256 판결) 

(1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 수 있다(민법 제263조). 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용․수익권을 갖는다. 설령 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 점유하여 사용․수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 참조). 따라서 공유자가 건물을 점유하는 것은 그 소유 지분과 관계없이 자기 소유의 건물에 대한 점유로 보아야 하고, 소유 지분을 넘는 부분을 관념적으로 분리하여 그 부분을 타인의 점유라고 볼 수 없다. 

(2) 토지 소유자는 토지 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 그 지상 건물의 철거와 해당 토지의 인도를 구할 수 있을 뿐이고 건물의 점유 자체를 회복하거나 건물에 관한 공유자의 사용관계를 정할 권한이 없다. 토지 소유자로 하여금 그 지상 건물 공유자를 상대로 퇴거 청구를 할 수 있도록 허용한다면 토지 소유자가 건물의 점유 자체를 회복하도록 하거나 해당 건물에 관한 공유자의 사용관계를 임의로 정하게 하는 결과를 가져오게 된다. 

(3) 소유 지분의 범위에서 철거를 명하는 확정판결을 받은 공유자가 계속하여 건물을 점유하는 것은 토지 소유자가 건물 전체의 철거를 명하는 확정판결을 받지 못하여 철거집행이 불가능한 상황에 따른 반사적 효과에 지나지 않는다. 토지 소유자로서는 건물 전체에 대하여 철거에 관한 집행권원을 확보하여 곧바로 집행에 들어가거나 철거집행 전까지 토지 점유에 관한 부당이득반환 등을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다.

☞  원고 소유 토지와 제3자 소유 토지를 대지로 하여 건축된 집합건물과 관련하여, 원고는 자신 소유 토지 지상 건물 부분에 대하여 위 집합건물 겸 대지 중 일부의 소유자(전유부분 소유자 겸 공용부분 및 일부 대지의 공유자, 이 사건 피고 포함)들을 상대로 철거 확정판결을 받음

☞  이후 원고는 철거 집행을 하지 않은 상태에서 피고가 철거 대상인 공용부분 중 일부를 점유하고 있다는 이유로 다시 퇴거 청구를 한 사안으로, 대법원은 토지 소유자가 그 지상에 건축된 건물의 공유자 중 1인인 피고를 상대로 건물에서 퇴거할 것을 구할 권원이 없다고 판단함으로써 이와 달리 판단한 원심을 파기환송 하였음

 (나) 공유물의 처분·변경 - 공유자 “全員의 同意” 要.

    제264조 (공유물의 처분, 변경)

    공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

 (다) 共有物의 管理 - 공유자의 지분에 1/2로 결정

    제265조 (공유물의 관리, 보존)

    공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

    가) 관리행위

      "관리행위"란 공유물의 기존 모습에 본질적인 변화를 일으키는 정도의 변경이나 처분에 이르지 않을 정도로서 공유물을 이용, 개량하는 행위를 말한다.   

☞ 공유토지 중 도로보다 높은 부분을 굴착하여 도로와 같은 높이로 정지하는 공사(공유토지의 이용가치를 높이는 것), 공유물을 타인에게 임대하는 행위, 현상유지(목적물의 소유권귀속 변경 ×)를 내용을 하는 계약해제 등

    나) 관리방법

     공유물의 관리에 관한 사항 중 대표적인 것이 임대차계약이라고 할 수 있다. 따라서 임대차계약은 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로 결정한다. 따라서 공유건물을 임차할 경우에 임대인의 지분이 2분의 1을 초과하지 않는 경우는 다른 공유자도 임대인으로 끌어들이려는 노력이 필요하다.

예를들면, 수인이 공유하는 부등산의 경우 이를 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위, 임대차계약을 갱신, 갱신거절하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정해야 한다.(대법원 2010다37905 판결)

한편 공동임대인들이 과반수의 동의로 임대차계약을 해지하기로 했다면 임대인들은 임차인에게 임대차계약 해지의 의사표시를 해야 하는데,  이 경우 민법 제547조 제1항은 "당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다."라고 규정하고 있으므로, 여러 사람이 공동임대인으로서 임차인과 하나의 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제547조 제1항의 적용을 배제하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동임대인 전원의 해지의 의사표시에 따라 임대차계약 전부를 해지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다5537 판결). 즉, 공동임대인들이 내부적으로 과반수의 동의에 따라 임대차계약을 해지하기로 합의했다고 하더라도 임차인에 대한 해지의 의사표시는 공동임대인 전원의 명의로 하여야만 그 해지통보의 효력이 발생한다.

임대차 해지의 의사표시는 일방의 임대인이 다른 임대인들의 해지통지 권한 위임을 받아 임차인에게 해지통지를
하는 것도 가능할 것이며, 일부 임대인이더라도 다른 임대인들의 권한위임을 받아 임차인에게 임대차계약 해
지의 의사를 표시하였다면 이로써 임대차계약 해지통보의 효력이 발생한 것이라고 보아야 할 것이다(대법
원 92다50805 판결).

매매계약의 매수인으로는 갑 외에 3인이 더 있었지만 갑이 매매계약 체결시부터 계약해제통지를 받을 때까지 매수인측을 대표하였고 매매계약서에도 ‘갑 외 3인’으로 표시되었으며, 매도인이 다른 매수인을 만난 적도 없었다면, 갑 외의 다른 매수인들은 갑에게 매매계약해제의 통지를 수령할 수 있는 권한을 포함한 매매계약에 관련된 모든 권한을 위임하였다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 갑에게 매매계약의 해제를 통고함으로써 매수인들 전원에 대한 해제의 의사표시를 적법히 하였다고 할 것이다(대법원 1993. 2. 23., 선고, 92다50805, 판결).

▶ 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 '관리' 아닌 '처분'이나 '변경'의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 '관리'의 범위를 넘는 것이 될 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638 판결).

▶ 공유물의 사용⋅수익⋅관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며, 그 특정승계인에 대하여도 승계된다.
 그러나 그 특약이 지분권자로서의 사용⋅수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용⋅수익⋅관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용⋅수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결).

    다) 과반수 결의 : 미달 → 무효

    라) 불법행위 문제

        ⅰ) 공유자중 1인의 무단임대행위

      부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 위 무단임대행위는 다른 공유지분권자의 사용, 수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있고, 이 경우 배상해야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 「임대보증금 자체」에 대한 지분비율 상당액의 배상을 구할 수는 없다(대법원 1991. 9.24. 선고 91다23639 판결).

         ⅱ) 공유자 지분비율로 손해배상청구

       공유물에 끼친 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는 한 각 공유자가 지분에 대응하는 비율의 한도내에서만 이를 행사할 수 있다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결).

※ 원심은 피고가 불법점거하고 있는 본건 토지 3394평 9홉중 원고의 고유지분을 3394.9/5207.9로 인정하면서 별다른 사유에 대한 판단도 없이 피고로 하여금 그 임대료상당 손해액의 전부를 원고 한사람에게 배상하도록 명하고 있으나 이는 위 설시와 같이 원고의 지분을 초과하여 손해배상액을 인정한 위법이 있으므로 논지는 이유있다.

    마) 부당이득의 문제

▶ 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환해야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 임대보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환을 구할 수는 없다(대법원 1991. 9.24. 선고 91다23639 판결).

▶ 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고할 것이며, 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위내라 할지라도 다른 공유자들중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용 수익할 수 있기 때문에다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855).

▶ 공유자중 1인이 공유물 전부를 점유, 사용하는 경우
 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 그 전부를 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 그 전부를 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803).

▶ 공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 부동산을 임대한 경우, 반환하여야 할 부당이득의 범위
 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 그 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이며, 임대차의 내용이 미등기 전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318).
※ 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 또한 위 무단임대행위는 다른 공유지분권자의 사용, 수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다. 위 경우 반환 또는 배상해야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 임대보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수는 없다(대법원 1991. 9.24. 선고 91다23639).

▶ 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용․수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용⋅수익⋅관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용⋅수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용⋅수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결).

▶ 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용․수익해 온 구분소유자들을  “제3자의 점유(병의 점유)는 다수지분권자(갑)의 공유물관리권에 터잡은 적법한 점유이므로 그 제3자는 소수지분권자(을)에 대하여도 그 점유로 인하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 있다고 볼 수 없다(대법원 2002다9738 판결)

     (라) 共有物의 保存 - 各自할 수 있음.

    가) 「보존행위」란 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 사실적 및 법률적 행위를 말한다.

 ☞ 공유물의 현상을 유지하기 위하여 이를 침해하는 제3자에게 그 배제를 구하는 행위, 불법점거자에 대한 손해배상청구행위, 공유물에 관한 원인무효의 등기의 말소등기를 청구하는 경우 등

▷ 토지의 공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없는 것이므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 그와 같이 비록 공유자의 1인이라도 권한없이 점유하는 때에는 그 인도를 구하는 것은 보존행위이니 일부의 공유자로서 할 수 있는 것이다(대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결).
▷ 공유자의 1인이 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하고 공유물을 타에 임대하였을 때는 다른 공유자는 공유물에 대한 보존행위로서 임차인에게 명도 등을 청구할 수 있다(대법원 1959. 10. 15. 자 4292민상121 결정).
▷ 공유물에 끼친 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는 한 각 공유자가 지분에 대응하는 비율의 한도내에서만 이를 행사할 수 있다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다171 판결).

이영준 교수님께서는 판례가 공유물의 불법점유자에 대한 공유자 1인의 손해배상청구권행사를 보존행위라고 하면서 다른 면에서는 자기지분의 비율에 의한 청구만이 가능하다고 판시하는 것은 보존행위의 개념을 무리하게 개입시킨 불합리한 결과라고 비판하신다(이영준, 물권법, 박영사, 2009, 600쪽). 이영준 교수님께서는 이 경우에 공유자는 지분권에 기한 물권적 청구권에 의하여 단독으로 이를 행사할 수 있는 것이므로 보존행위 개념에 무리하게 위 모든 경우를 포함시키려고 할 필요는 없다고 보신다.

    나)  공유자 1인이 보존행위라는 이유로 단독으로 소를 제기하였으나 심리결과 보존행위에 해당하지 않는 것을 판명되면 그 소는 기각할 것이 아니라 "각하"할 것이다.

▷ 공유물의 관리자로 선임되었다가 해임된 공유자 중 1인이 불법점유자를 상대로 제기한 소를 적법한 관리자가 아니라는 이유만으로 각하하고 공유자의 보존행위로서 하는 청구인지 여부를 심리판단하지 아니한 잘못이 있다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결).
▷  단독 소유라고 주장하면서 점포 명도를 구하는 경우, 법원은 소송과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물보존행위의 일환으로 청구하는 것인지 또는 점포의 원시취득자를 대위하여 청구하는 것인지에 관하여 석명할 의무가 없다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결).

 (마) 공유물의 비용 기타 부담

    제266조 (공유물의 부담)

    ① 공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다.
              ② 공유자가 1년이상 전항의 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.

    가) 관리비용

        필요비, 유익비 등

    나) 기타 부담

       조세 등

    다) 지분매수청구권

        ⅰ) 형성권

        ⅱ) 1년의 기산점 : 비용을 대납한 자가 상환의 최고를 한 때로부터이다.

나. 指分의 處分

     (가) 指分處分의 自由

     (나) 指分讓渡禁止의 特約 : 채권적 효력
           가) 공유지분의 등기가 있어도, 이러한 특약을 등기할 수는 없다. 
           나) 고로 제3자에게 지분양도금지의 특약으로 대항 不可. 

다. 指分의 主張
         각 공유자는 단독으로 자유로이 다른 공유자 및 제3자에 대하여 그의 지분주장 가능.

라. 指分의 侵害에 대한 妨害排除請求

  (가) 반환청구 - 全部에 대하여 인도요구 可能.

         가) 판례 - 보존행위 ○ → X (대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체판결)

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 인도를 청구할 수 있는지 여부
1. 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 
  (1) 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.
  (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도 청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분 비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다. 
  (3) 원고 역시 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. 
  (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.      
  (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도 청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도 청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다. 그러나 원고는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다.

※ 이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.
☞  원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구한 사안에서, 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였음. 대법원은 원고가 공유자인 피고를 상대로 토지 인도를 청구할 수는 없고 방해배제로 지상물 수거를 청구할 수 있다고 보아, 원심 판결 중 토지 인도 청구 부분을 법리 오해로 파기하고, 토지 인도 청구가 인용될 것을 전제로 한 일부 금원 지급 청구 부분도 함께 파기하였음

☞  위와 같은 다수의견에 대하여, 
① 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 하고, 원고의 인도 청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 한다는 취지의 인도 청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견

② 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없고, 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도 청구뿐만 아니라 방해배제 청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 한다는 취지의 방해배제 청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견, 

③ 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견, 인도 청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견이 있음 

        나) 학설 - 불가분채권 유추

  (나) 방해제거청구  : 지분권에 기한 물권적 청구권 
         가) 보존행위 

     공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부 (대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체판결)

      공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 
      
         원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전·후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 충분히 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다. 

    나) 단독으로 (必要的 共同訴訟 ×)
      * 그러나 합유관계에 기한 청구권은 반드시 必要的 共同訴訟.

마. 指分의 彈力性

  제267조 (지분포기등의 경우의 귀속)

  공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각지분의 비율로 귀속한다.

  (가) 지분은 서로 제한을 받으며 존재하는 상태임.

  (나) 서로 제한하는 지분의 하나가 소멸하면, 다른 지분은 그 범위에서 그가 받고 있던 제한에서부터 풀려 본래의 단독소유권의 모습으로 접근하게 된다.

2. 共有關係의 對外的 主張

(1) 必要的 共同訴訟
      가. 공유관계의 확인청구의 소, 등기청구 (이전·말소), 시효중단 등
     나. 공유관계에 기한 반환청구, 방해제거청구

(2) 共同으로
     가. 공유관계에 기한 방해배제청구
     나. But. 지분권에 기한 것은 憺으로

Ⅱ. 合 有

1. 意 義

제271조 (물건의 합유)

① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인의 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.
② 합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다.

    합유재산을 합유자 1인 명의로 소유권 보존등기를 하면 그 등기는 원인 없는 무효의 등기이다(부등법 44조).

2. 合有의 成立
   (1) 민법의 조합재산
   (2) 수탁자가 수인 있는 경우의 신탁재산

3. 合有關係

  제272조 (합유물의 처분, 변경과 보존)

  합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

(1) 合有指分處分 - “전원의 동의” 要. 

  합유지분은 공유지분과는 달리 자유로이 처분할 수 있는 독립된 권리가 아니다. 이를 잠재적으로 존재한도 설명하기도 한다(장경학교수님). 즉 조합원된 자격과 분리하여 지분권만을 임의로 처분할 수 없다고 본다(김증한·이영준교수님).

(2) 合有物의 保存行爲
   

  각 합유자가 단독으로 할 수 있으나, 합유물의 처분, 변경에는 전원의 동의 要. 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실⋅훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적⋅법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결).

    * 이 규정은 합유의 성질에 위배되며, 입법의 과오라는 견해도 있다(곽윤직교수님).

    ▶ 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결).

(3) 합유자는 합유물 분할청구 ×. - 임의규정

    제273조 (합유지분의 처분과 합유물의 분할금지)

    ① 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.
② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다. → 특약으로 분할 가능!!

(4) 合有關係의 終了

  제274조 (합유의 종료)

  ① 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다.
② 전항의 경우에 합유물의 분할에 관하여는 공유물의 분할에 관한 규정을 준용한다.

Ⅲ. 總 有

제275조 (물건의 총유)

① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다. ▶ 지분×
② 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다.

1. 意 義

(1) 법인 아닌 사단(비법인사단)의 소유형태

(2) 指分 ×.

2. 總有의 成立

(1) 主 體 - 權利能力 없는 社團 또는 宗中.

(2) 부동산의 총유 - 登記
     등기신청은 “사단의 명의”로 그 대표자 또는 관리인이 한다.

부동산등기법 제26조 (법인 아닌 사단 등의 등기신청)

① 종중(宗中), 문중(門中), 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단(社團)이나 재단(財團)에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다.
② 제1항의 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다.

   
3. 總有關係

(1) 總有物의 管理 · 處分

제276조 (총유물의 관리, 처분)

① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.

       가. 총유물의 처분이라 함은 ‘총유물을 양도하거나 그 위에 물권을 설정하는 등의 행위’를 말하므로, 그에 이르지 않은 단순히 ‘총유물의 사용권을 타인에게 부여하거나 임대하는 행위’는 원칙적으로 총유물의 처분이 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결).

       나. 보존행위 단독 × (이는 관리행위에 속하므로 사원총회의 결의에 의한다).

    비법인사단이 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 비법인사단이 이러한 사원총회 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 소송요건이 흠결된 것으로서 부적법하다(대법원 2010다97044).

※ 비법인사단이 사원총회 결의를 거치지 않고 그 명의로 소송을 제기한 사안에서, 직권으로 소제기에 관하여 총회의 결의를 거친 것인지 등에 대하여 심리⋅조사함으로써 소가 적법한 것인지를 밝혀보았어야 함에도 이에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 본안에 대하여 판단한 원심판결에는 소송요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

▷ 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위

甲 종중이 대종중인 乙 종중에게, 甲 종중 소유 토지 위에 乙 종중의 재실 및 사당을 신축하여 토지를 무상으로 사용하도록 승낙한 사안에서, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위는 원칙적으로 종중재산에 관한 처분행위가 아닌 관리행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 종중이 이사회 의결을 거쳐 위 토지를 乙 종중이 무상으로 사용할 수 있도록 승낙한 행위가 처분행위에 이르지 아니한 관리행위의 범위 내에서는 甲 종중 정관에 근거를 둔 것으로서 유효하다고 볼 여지가 있음에도, 甲 종중의 토지에 관한 무상사용 승낙행위가 건물의 소유를 목적으로 하는 것으로서 그 기한을 정하지 않았다는 사정만으로 곧 처분행위에 해당한다고 속단하여 총회결의가 없었음을 이유로 전체가 무효라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다56586 판결).

(2) 總有物의 使用 · 收益

제276조 (총유물의 사용, 수익)

② 각사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

(3) 總有物에 대한 社員의 權利 · 義務

제277조 (총유물에 관한 권리의무의 득상)

총유물에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실함으로써 취득상실된다.

Ⅳ. 準共同所有

: 수인이 공동으로 소유권 이외의 재산권을 소유하는 것.

예를 들면, 여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받아 이를 준공유하는 경우(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결)이다.

제278조 (준공동소유)

본절의 규정은 소유권이외의 재산권에 준용한다. 그러나 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 그에 의한다.

준공동소유에도 준공유, 준합유, 준총유가 있다.

준총유재산의 보존행위에 관하여 구성원의 총회의 결의를 요하고, 비법인사단의 구성원이 그 지위를 상실하면 준총유재산권을 상실하여 준총유재산을 총회의 결의를 얻어 양도하는 것은 허용된다(대법원 2005다60871 판결).

근저당권의 준공유

여러 채권자가 같은 기회에 어느 부동산에 관하여 하나의 근저당권을 설정받아 이를 준공유하는 경우 그 근저당권은 준공유자들의 피담보채권액을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하게 되고, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없으나 피담보채권액이 확정되면 각자 그 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이 되므로, 준공유자는 각기 그 채권액의 비율에 따라 변제 받는 것이 원칙이다. 그러나 준공유자 전원의 합의로 피담보채권의 확정 전에 위와 다른 비율을 정하거나 준공유자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정하는 것을 금할 이유가 없으므로 그와 같은 약정이 있으면 그 약정에 따라야 하며, 이와 같은 별도의 약정을 등기하게 되면 제3자에 대하여도 효력이 있다 (대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결) .

근저당권의 준공유자들이 각자의 공유지분을 미리 특정하여 근저당권설정등기를 마쳤다면 그들은 처음부터 그 지분의 비율로 근저당권을 준공유하는 것이 되고, 이러한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 준공유자들 사이에는 각기 그 지분비율에 따라 변제받기로 하는 약정이 있었다고 봄이 상당하므로, 그 근저당권의 실행으로 인한 경매절차에서 배당을 하는 경매법원으로서는 배당시점에서의 준공유자 각자의 채권액의 비율에 따라 안분하여 배당할 것이 아니라 각자의 지분비율에 따라 안분하여 배당해야 하며, 어느 준공유자의 실제 채권액이 위 지분비율에 따른 배당액보다 적어 잔여액이 발생하게 되면 이를 다른 준공유자들에게 그 지분비율에 따라 다시 안분하는 방법으로 배당해야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다31887 판결).

기타 재산권(형성권)의 준공동소유

매매예약에 의한 소유권이전등기청구권의 가등기에 있어 가등기권리자가 수인 경우에 그 수인은 매매예약완결권을 ｢준공유｣하는 관계에 있다. 이 때 그 수인이 완결의 의사표시를하여 본등기를 청구하는 것은 보존행위가 아니라 ｢처분행위｣이므로 예약완결권은 전원이 공동으로 행사하여야 한다.

By. 법학전문작가 박창희