법학전문작가 박창희
| 慣習上의 法定地上權 (慣習法上의 法定地上權) |
1. 序 論
(1) 意 義
가. 개념
「관습상의 법정지상권」 또는 「관습법상의 법정지상권」이란 동일한 소유자의 소유에 속하는 토지와 건물 중의 어느 하나가 매매 또는 기타의 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되더라도, 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 한, “당연히” “建物所有者”에게 인정되는 지상권을 말한다.
나. 당사자 사이의 의사의 추정
- 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결).
- 동일인의 소유에 속하는 대지 및 그 위의 건물 중 어느 하나가 매매된 경우에 특히 건물을 철거하기로 하는 합의가 없는 한 당사자는 모두 건물을 현상대로 그 대지위에 존속시키려는 의사가 있는 것으로 추단할 수 있다.
(2) 認定根據
가. 한국의 일반관습
조선고등법원 판례(1916. 9. 29. 민사판례집 3권,722쪽)
"동일인의 소유에 속하는 토지 미 가옥이 매매에 의하여 각 그 소유자를 달리하게된 경우에 가옥의 소유자는 그 토지에 지상권을 취득하고, 토지의 소유자는 그 권리에 기하여 가옥의 소유자에 대하여 그 철거를 가용할 수 없음은 조선에 있어서의 일반적인 관습이다."
나. 公益上 필요 : 건물철거로 인한 사회 경제적 손실의 방지
- 건물을 토지로부터 독립한 부동산으로 다루는 우리법제상 건물이용권 확보위해 불가피하다.
- 대짓유자의 일방의 의사에 의하여 건물소유자로 하여금 건물을 철거케 하는 것은 사회경제상으로 불이익하다.
다. 판례
- 慣習法에 의한 부동산물권의 취득
라. 이영준 박사님
민법 366조를 확장해석하여 인정. 이영준 교수님께서는 판례가 말하는 일반관습이 존재하는지 의심스럽다고 한다(물권법 601쪽 각주참조).
(3) 問題點
가. 法理論的 문제
인정근거가 뚜렷하지 못하다.
나. 要件의 불명료
다. 去來不安
거래안전을 해친다. 법정지상권의 제한있는 땅을 산 사람은 깨끗한 등기부만을 믿고 샀다가 망할 우려가 있다.
라. 立法論
이영준 박사님께서는 입법론으로는 관습상의 법정지상권이 발생할 여지를 봉쇄하는 것이 가장 타당하다고 주장하신다(토지와 건물을 양도에서 일체로서만 가능하게 하거나, 자기지상권을 인정, 자세한 해석론은 물권법 603쪽 참조).
(4) 민법개정안
- 민법중 개정법률안 제279조의 2는 관습법상의 법정지상권을 명문화하였으나, 2008. 5. 29. 제17대 국회의원의 임기가 만료됨으로써 자동폐기되었다.
- 『동일한 소유자에 속하는 토지와 그 지상건물이 법률행위에 의하여 그 소유자를 달리하게 되는 때에는 그 건물소유자를 위하여 존속기간을 정하지 아니한 지상권설정계약이 체결된 것으로 추정한다.』
2. 要 件
- 토지와 건물의 동일 소유
- 매매 기타 원인으로 소유자가 달라졌을 것
- 건물철거의 합의가 없을 것
(1) 토지와 건물의 同一人 所有였을 것
가. “賣買, 경락 등이 있을 당시” 토지와 건물이 동일인에 귀속되어 있어야 한다.
(가) 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 토지와 건물의 소유권이 『분리될 당시』에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였어야 한다.
- 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1967.11.28.선고 67다1831판결,대법원 1997.1.21.선고 96다40080판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다(대법원 1995.7.28.선고 95다9075, 9082판결 등 참조).
☞ 대지와 미등기 건물을 매수한 경우, 명의신탁된 토지위에 건물을 지은 경우, 대금지급전에 토지에 승낙얻어 건물지었다가 토지에 관한 매매계약 해제된 경우 등
(나) 대지소유자의 신축건물에 대한 소유권을 원시취득하는 경우
대지 소유자가 건물을 신축하여 소유권을 원시취득하고 그 건물을 타인 앞으로 명의신탁하여 두었다가 그 후 실질적으로도 그 타인에게 증여 내지 양도한 것이라면, 그 대지와 건물은 동일인의 소유에 속하였다가 늦어도 건물이 증여 내지 양도된 때에 소유자를 달리 함으로써 달리 특별한 사정이 없는 한 건물 소유를 위하여 대지상에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 그 타인은 그 후 대지의 소유권을 취득한 제3자에 대하여 등기 없이도 그 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다61731 판결).
(다) 토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자가 그 지상에 건물을 신축한 후 그 건물이 강제경매된 경우
-「토지를 매수하여 사실상 처분권한을 가지는 자」가 그 지상에 건물을 신축하여 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 토지에 관한 소유권을 취득하지 아니한 이상 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 할 수는 없는 것이므로, 이러한 상태의 건물에 관하여 강제경매절차에 의하여 그 소유권자가 다르게 되었다고 하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립하는 것은 아니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다56053 판결).
- 토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 「토지사용을 승낙」하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권 설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로, 『그 매매계약이 적법하게 해제된 경우』에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용 승락을 받아 그 토지 위에 건물을 신축중이 었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다(대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결).
(라) 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물을 증·개축하거나 멸실 또는 철거 후 신축하는 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)와 그 인정 범위
관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정되는 것이다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 대법원 2000.01.18. 선고 98다58696 판결).
따라서 피고가 이 사건 주택을 매수한 후 이 사건 대지에 별도로 면적 28㎡의 창고를 설치하고 이 사건 주택과 연결하여서도 면적 합계가 31㎡에 이르는 2개의 창고를 추가로 설치한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 주장할 수 있는 법정지상권의 범위는 이 사건 주택 및 그 유지․사용에 필요한 부지에 한정되고, 피고가 위와 같이 증축․신축한 이 사건 창고에까지 확장된다고 볼 수는 없다고 할 것이다(청주지방법원 2014나5709 판결).
(마) 공유
가) 공유토지위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부
토지의 공유자중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결).
나) 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부
토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결).
다) 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을 신축한 경우 관습상 법정지상권의 성립 여부
甲과 乙이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 乙은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 甲에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 乙이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 乙 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).
라) 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는상태에서 그 중 1인인 甲이 그 소유 부분을 乙에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에있었던 경우, 甲이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지여부
종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 甲이 환지예정지 중 그 소유 부분을 乙에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 甲이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 甲이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 甲의 처분행위로 인하여 甲이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 甲은 그 건물의 소유를 위하여 乙 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결).
나. 無許可 건물이나 未登記 건물을 위해서도 관습상의 법정지상권이 인정된다.
(가) 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 「무허가건물」이거나 「미등기건물」이거나를 가리지 않는다(대법원 1988. 4.12. 자 87다카2404 결정, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).
사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결).
(나) 다만, 그 무허가 또는 미등기 건물을 「원시취득」한 경우에 한하여 법정지상권이 성립될 수 있다.
「토지와 건물을 함께 양수한 경우」에 대지에 관한 소유권이전등기를 하더라도 미등기건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 인정할 수 없고, 이 상태에서 대지가 경매나 저당권실행에 의하여 소유자가 달라지더라도 역시 미등기건물에 대하여 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다.
⒜ 토지와 미등기건물을 함께 양도한 경우 : ×
관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로, 『토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정』이 있는 것으로 볼 수 있거나 『토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우』에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여, 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도, 「매도인」에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결).
※ 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 「대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결」은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.
⒝ 토지와 미등기건물을 함께 양도된 후 법정지상권이 없는 건물의 대지가 경매된 경우 : ×
- 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 「대지」에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결). 이는 「미등기건물의 양수인」이 건물에 대한 소유자가 아님을 근거로 한 것이다.
- 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 대하여서만 소유권이전등기를 넘겨 받고 「건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서」 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 법정지상권이 발생할수 없는 것이다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결).
- 甲의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 乙이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 丙이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 「乙은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로」 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다(대법원 1989. 2.14. 자 88다카2592 결정).
다. 강제경매로 소유자가 달라질 경우 대지와 건물의 소유자 동일성 여부 판단시점
(가) 건물 소유를 위한 관습법상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준시기는 언제인가가 문제된다.
(나) 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우
(ⅰ) 매각(경락) 당시설 (기존 판결의 견해)
기존 대법원 판결들은 "강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여서는 강제경매를 위하여 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 지상 건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고, 「경락 당시에」 동일한 소유자에게 속하면 족하다"고 판결하여 부동산강제경매로 인해 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부를 판단함에 있어 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하는지를 판단하는 기준시점을 경락(매각) 당시로 보았다(대법원 1970.9.29.선고 70다1454판결, 대법원 1971.9.28.선고 71다1631판결 등).
(ⅱ) 압류 또는 가압류의 효력 발생시설 (변경된 판결)
- 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 '매각대금의 완납시'가 아니라 「그 압류의 효력이 발생하는 때」를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.
- 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우[예를 들면 대지의 소유권변동이『피고 명의의 등기 → A의 가압류 → 甲 명의의 등기 → 경매개시 → 원고 명의의 등기』인 경우]에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 『경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우』에는, 애초 「가압류가 효력을 발생하는 때」를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결). 따라서 위 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 甲 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도, 위 경락은 "가압류에 의한 강제경매"에 의하여 이루어 졌고 위 甲 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 甲의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다(대법원 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결).
※ 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 「구분소유적 공유관계」에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.
(다) 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우
이 경우에는 그 저당권설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 「저당권 설정 당시」를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결).
(2) “賣買 기타 原因”으로 所有者가 달라질 것 (適法한 原因에 의한 歸屬分離)
가. 취지
관습상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 성립되는 것으로 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권으로서는 그로 인하여 제한을 당하는 결과로 된다. 이와 같은 제도의 취지와 그 결과의 측면에서 볼 때 그 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 「법의 보호를 받을 수 있는 권리변동」으로 인한 것이어야 할 것이다.
나. 법률행위 - 토지 또는 건물에 소유권이전등기 된 때
(가) 불하처분 ○
귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 「매매」이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결).
다. 강제경매 - 압류 또는 가압류의 효력 발생시
라. 체납처분에 의한 공매 - 매수대금 납부시
마. 환지처분 ×
환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결).
마. 원인무효의 판결 ×
원래 동일인에게의 그 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 이 사건과 같은 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없는 것이다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결).
(3) 建物 撤去의 合意가 없을 것
가. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이다(대법원 1988. 4.12. 자 87다카2404 결정, 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).
나. 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).
다. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 「그 건물을 철거한다는 등의 특약」이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 『토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정』이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조).
라. 甲이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 乙에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 「甲이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 乙에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약」을 맺었다면, 당사자 사이에
「매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다」고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771 판결).
(4) 登 記
가. 慣習에 의한 法定地上權
(가) 등기는 不要 ⇒ 187조에 의한 물권취득
관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생한다.
(나) 법정지상권 취득 당시의 토지소유자 뿐 아니라 그의 『승계취득자』에 대하여도 등기없이 대항 가능하다.
관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).
나. 慣習에 의한 法定地上權이 붙은 “建物”所有權의 讓渡가 있는 경우
⇒ 등기 要, 등기(지상권의 승계취득등기)가 없는 한 그 건물의 양수인은 대지소유자에게 법정지상권을 주장할 수 없다.
다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우
(가) 법정지상권 등기 없는 건물양수인의 地上權設定登記請求權
- 법정지상권을 취득한 건물소유자가 「법정지상권의 설정등기」를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 "건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다"고 할 것이므로, 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여줄 의무가 있는 것이고, 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위 하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 "최초의 법정지상권자"에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).
- 건물양수인은 債權者代位의 法理에 따라, 건물양도인을 代位하여 토지소유자에게 지상권설정 등기절차이행을 구할 수 있다. 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이이 이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것이다.
(나) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구
ⓐ 舊판례 - 인정
ⓑ 판례변경 - 不許
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양수하기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 前건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 이행절차를 구할 수 있다 할 것이므로, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고, 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 “신의성실의 원칙”상 허용될 수 없다(대법원 84다카1131, 1132 판결 및 87다카279 판결 등).
3. 內 容
(1) 민법의 地上權에 관한 규정을 준용
일반적으로 그 건물을 사용하려는데 필요한 범위에 효력 미침.
(2) 存續期間
법정지상권은 그 성질상 존속기간에 관한 약정이 없는 경우이므로, 민법 제281조에 따라 그 존속기간이 정하여진다.
제280조 (존속기간을 약정한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다.
1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년
2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년
3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년
② 전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.
제281조 (존속기간을 약정하지 아니한 지상권)
① 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다.
② 지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.
▶ 원고는, 피고가 이 사건 주택을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 주택은 오랜된 목조 주택으로서 법정지상권의 존속기간인 15년이 경과하여 이미 소멸하였다는 취지로 재항변한다. 살피건대, 관습법상 법정지상권이 성립한 후에 건물을 증․개축한 경우 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여야 하는바, 이 사건 주택은 1957년 신축된 단층 목조 주택으로서 위 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하면 위 주택에 관한 법정지상권의 존속기간은 민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제2호에 따라 15년이라 할 것인데(이에 대하여는 원고와 피고 사이에 별다른 다툼이 없다), PPP이 이 사건 주택을 위한 법정지상권을 취득한 1993. 2. 2.로부터 15년 이상의 기간이 경과하였음은 역수상 명백하므로, 원고의 위 재항변은 이유 있다(청주지방법원 2014나5709 판결).
(3) 地料
가. 지료지급의 의무
(가) 관습상의 법정지상권자
관습상의 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이다.
(나) 관습상의 법정지상권을 취득할 자
☞ 관습상의 법정지상권이 붙은 건물을 승계취득하였으나 아직 지상권이전등기를 하지 아니한 자
법정지상권을 취득할 지위에 있는 자 역시 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결).
나. 지료금액의 결정
(가) 당사자의 협의
(나) 협의가 안되면 법원이 결정
제366조 (법정지상권)
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 「법원」이 이를 정한다.
국유재산에 관하여 관습에 의한 법정지상권이 성립된 경우 그 지료에 관하여는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다고 규정한 민법 제366조를 준용하여야 할 것이고(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결), 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지소유자는 법원이 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다(대법원 1964. 9.30. 선고 64다528 판결).
다. 법원에 의해 결정된 특정 기간에 대한 지료가 그 후의 기간에 대하여도 적용되는지
지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결).
(4) 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부
관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결).
4. 소멸
(1) 소멸사유
가. 일반적 소멸사유
토지의 소멸, 존속기간의 만료 등
나. 지상권소멸청구
제287조 (지상권소멸청구권)
지상권자가 「2년이상의 지료」를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.
관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결).
다. 지상권의 포기
관습(법)상의 법정지상권은 포기도 가능하다. 예컨대 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고, 양수인과 사이에 대지에 관하여 임대차계약을 체결하였다면 건물소유자는 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 본다.
(2) 소멸의 효과
가. 관습상의 법정지상권자
(가) 갱신청구권 및 지상물매수청구권
제283조 (지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결).
(나) 지상물 수거 및 원상회복의무
제285조 (수거의무, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
토지의 사용에 필요한 것은 지상권소멸 후에도 토지소유자 자신을 위하여 필요한 것이므로 지상권자를 이를 원상회복할 의무를 지지 않는다(이영준, 물권법, 박영사, 2009, 687쪽).
(다) 유익비상환청구권
지상권설정자는 지상권자가 토지를 이용할 수 있는 상태를 적극적으로 유지할 의무를 부담하지 않으므로 필요비상환의무를 부담하지 않으나, 필요비가 동시에 유익비에 해당하는 경우에는 필요비상환의무가 발생한다고 할 것이다(이영준, 물권법, 박영사, 2009, 688쪽).
나. 관습상의 법정지상권설정자의 지상물매수청구권
제285조 (수거의무, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.
② 전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.
[참고문헌]
- 이영준 변호사(한중일민상법통일연구소장), "관습상법정지상권을 폐지할 것인가", 법률신문 연구논단
By. 법학전문작가 박창희