ForJustice21 법학전문작가 박창희
제13절 組 合
Ⅰ. 意 義
제703조【組合의 意義】
① 조합은 "2인 이상"이 "相互出資"하여 "共同事業을 經營"할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
② 전항의 출자는 "금전" 기타 "재산" 또는 "노무"로 할 수 있다.
민법 제3편 제2장 제13절에서의 조합의 의미에 관하여,
(1) 조합계약에 의하여 창설된 단체를 의미한다는 견해(곽윤직 교수님)
(2) 조합계약을 의미하는 견해(김기선 교수님)
(3) 조합계약을 의미하기도 하고 그 계약에 의하여 결성된 단체를 의미한다는 견해(김재형 교수님)
1. 조합 (partnership, 組合くみあい)
(1) 조합이란 주로 단체를 설립하기 위한 계약을 말하거나(조합계약) 그 계약을 약정함으로써 이루어지는 단체(조합)를 말한다. ☞ 흔히 동업계약이라고 하는 것이 조합계약을 말한다.
(2) 공동사업에는 아무런 제한이 없다.
☞ 합동법률사무소, 주식회사설립회사발기인조합, 계 등
다만 적어도 이익은 전원에게 배분되어야 한다.
(3) 내적 조합
내적 조합이란 당사자간의 내적 관계에서는 조합관계가 있지만, 대외적 행위는 당사자 전원 내지 조합 자체의 이름으로 하는 것이 아니라 조합원 1인 또는 조합원으로부터 위임을 받은 제3자의 명의로 하는 것으로 대외적으로는 조합관계가 나타나지 않는 형태의 법률관계를 말한다.
내적 조합의 경우에는 대외적으로 조합관계가 나타나지 않으므로 외부적으로 사업을 하는 자만이 법률행위를 하고 그로 인한 권리를 취득하며, 내부적으로만 법률행위의 효과가 내적 조합의 계산으로 귀속될 뿐이어서 내적 조합원은 대외적으로 직접 책임을 지지 않고 별도의 조합재산도 존재하지 않는다.
이른바 '내적조합'에 해당하기 위한 요건 및 내부관계에서 당사자 중 일부만 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우, '내적조합'에 해당하는지 여부(소극)
【판결요지】
이른바 '내적조합'이라는 일종의 특수한 조합으로 보기 위하여는 당사자의 내부관계에서는 조합관계가 있어야 할 것이고, 내부적인 조합관계가 있다고 하려면 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하여야 하며, 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98다44666 판결).
(4) 익명조합
상법 제78조 (의의)
익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
익명조합계약은 당사자의 일방(익명동업자 또는 익명조합원)이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하고, 상대방(영업담당동업자 또는 영업조합원)이 그 영업에서 생기는 이익을 분배할 것을 약속하는 계약을 말한다.
익명조합의 법적 성격은 민법상의 조합을 수정한 상법상의 특수한 계약이라고 본다(다수설).
익명조합계약은 영업으로부터 생기는 불확실한 이익을 분배하는 것, 즉 이익분배를 중요한 요소,본질적 요소로 본다(단, 손실분담은 본질적 요소로 보지 않는다). 따라서 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 그것은 상법상의 익명조합계약이라고 할 수 없는 것이다( 대법원 1962. 12. 27. 선고, 62다660 판결). 이와같이 이익의 유무를 불문하고 일정한 금액의 지급을 보증하거나 확정이자의 지급과 같은 것은 익명조합의 본질에 어긋난다고 할 것이다.
상법 제79조 (익명조합원의 출자)
익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다.
상법 제80조 (익명조합원의 대외관계)
익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.
상법 제81조(성명, 상호의 사용허락으로 인한 책임)
익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다.
원·피고 간에 공장운영 동업계약을 체결하면서 원고는 자금만 출자하고, 대외관계는 피고가 나서서 하기로 하였다면 원고는 익명 조합원으로서 피고의 제3자에 대한 행위에 관하여 그의 선의 악의를 불문하고 아무런 권리나 의무가 없다 할 것이므로, 피고의 조합재산 처분의 효력을 다툴 수 없다(서울고법 1967. 2. 15. 선고 66나400 판결).
갑과 을이 공장을 동업하기로 하되 갑은 전무라는 직함하에 내부적인 자금 관리만을 수행하고 을은 사장이라는 직함하에 사업자등록증상의 대표자 명의를 가지고 대외적으로 어음 거래를 함에 있어서도 자신의 명의로 약속어음을 발행하는 등 실질적으로 회사를 운영한 경우, 갑과 을 사이의 동업조합은 「민법」상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합으로서 대외적으로는 을만이 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것이어서 「민법」 제711조 부터 제713조 까지가 적용될 여지가 없고, 따라서 갑은 공장의 근로자들에 대해 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96다14838 판결).
상법 제82조 (이익배당과 손실분담)
① 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.
② 손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다.
③ 전2항의 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다.
상법 제83조 (계약의 해지)
① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 영업연도말에 계약을 해지할 수 있다. 그러나 이 해지는 6월전에 상대방에게 예고하여야 한다.
② 조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다.
당사자간에 손실을 분담하지 않기로 하는 약정이 없다면 익명조합원이 손실을 부담한다는 약정이 있는 것으로 추정된다. 또한 그 손실분담의 비율은 이익분배의 비율과 같은 것으로 추정된다.
[ 제 목 ] 익명조합이 조합원에게 지급하는 이익 분배금의 소득구분
[ 요 지 ]
법인과 개인으로 구성된 익명조합은 소득세법 제43조에 따른 공동사업장의 규정이 적용되지 않으므로, 출자 후 이익을 배분받은 것은 자금을 대여하고 그에 대한 대가를 수령한 것임
[ 회 신 ]
익명조합이 조합원(개인)으로부터 출자받은 금액에 대해 이익분배한 경우 해당 이익분배금은 소득세법 제16조에 따른 이자소득에 해당하는 것이며, 관련 예규를 참조하시기 바랍니다.
○ 기획재정부 법인세제과-0026, 2011.01.14법인이 다른 법인과 익명조합계약을 체결하고 조합원으로부터 출자받은 금액에 대하여 영업이익을 분배한 경우 이자비용으로 법인의 손금에 산입하며 원천징수하여야 함
[ 관련법령 ]소득세법 제16조 【이자소득】
국세법령정보시스템 : 소득, 서면-2015-소득-0596, 2015.05.07
익명조합을 결성하여 사업을 하는 경우에는 영업자의 사업으로 보아야 하며 익명조합원은 단지 투자자에 불과합니다. 따라서 영업자의 기장시에 익명조합원으로부터의 투자금은 차입금으로 계상하고 그 분배액은 이자비용으로 필요경비에 산입하면 됩니다.
익명조합원이 분배받은 금액은 이자소득으로 과세되므로(재경부법인46012-11, 2002. 1. 16) 분배금액을 지급시에 원천징수납부해야 합니다.
상법 제84조 (계약의 종료) 조합계약은 다음의 사유로 인하여 종료한다.
1. 영업의 폐지 또는 양도
2. 영업자의 사망 또는 성년후견개시
3. 영업자 또는 익명조합원의 파산 [전문개정 2018. 9. 18.]
상법 제85조(계약종료의 효과)
조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다.
상법 제86조(준용규정)
제272조, 제277조와 제278조의 규정은 익명조합원에 준용한다.
상법 제272조(유한책임사원의 출자)
유한책임사원은 신용 또는 노무를 출자의 목적으로 하지 못한다.
상법 제277조(유한책임사원의 감시권)
① 유한책임사원은 영업년도말에 있어서 영업시간 내에 한하여 회사의 회계장부ㆍ대차대조표 기타의 서류를 열람할 수 있고 회사의 업무와 재산상태를 검사할 수 있다. <개정 1984. 4. 10.>
②중요한 사유가 있는 때에는 유한책임사원은 언제든지 법원의 허가를 얻어 제1항의 열람과 검사를 할 수 있다. <개정 1984. 4. 10.>
상법 제278조 (유한책임사원의 업무집행, 회사대표의 금지)
유한책임사원은 회사의 업무집행이나 대표행위를 하지 못한다.
(5) 시설투자자에게 정기적으로 일정액을 지급하고 타방이 단독으로 사업을 경영하기로 하는 계약의 성질
음식점시설제공자의 이익여부에 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정하되 대외적 거래관계는 경영자가 그 명의로 단독으로 하여 그 권리의무가 그에게만 귀속되는 동업관계는 상법상 익명조합도 아니고 민법상 조합도 아니어서 대외적으로는 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이고 그가 변제자력이 없거나 부족하다는 등의 특별한 사정이 있더라도 민법 제713조가 유추적용될 여지는 없다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결).
원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론 을 제1호증의 1 (동업계약서)의 해석을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 보여지지 않는다. 그러나 사실이 위와 같다면 피고와 소외인 사이의 위 동업관계는 중국음식점 ○○○의 경영을 공동사업으로 하고, 또 이익이 난 여부를 묻지 아니하고 매일 매상액 중 일정한 금액의 지급을 약정한 점 등에서 상법상의 익명조합이라고는 할 수 없고, 한편 합유인 조합재산이 없고 소외인이 영업을 위한 재료의 구입등 위 조합의 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 피고를 대리할 필요없이 자기 명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 위 소외인에게 귀속되는 점에서 조합원들의 합유인 조합재산이 있고, 외부관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 위 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서 민법 제713조가 적용될 여지가 없다 할 것이다.
(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결)
2. 출자
출자는 금전으로 평가할 수 있는 것이면 무엇이든 상관없다.
3. 조합과 사단의 구별
(1) 조합은 단체이기는 하지만 사단과 같이 그 자체가 구성원과는 독립된 별개성을 갖지 못한다.
조합은 단체이긴 하지만 사단법인과 달리 독립된 인격을 가지지 못하므로 스스로 권리의무의 주체가 되지 못하고, 조합재산은 조합원 전원에게 공동으로 귀속되나 조합이 존속하고 있는 동안 조합원의 개인재산과는 구별되는 특별재산으로 취급된다.
｢계｣는 그 조직목적과 방법, 급부물 급여방법과 급부전 또는 그 후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계, 또는 계원과의 관계나 계원상호간의 관계, 기타의 점에 관한 태양에 따라 그 법률적 성질을 달리하여 ｢조합계약｣이나 ｢소비대차계약｣, 또는 ｢무명계약｣의 성질을 가지고 있어 그 성질에 따라 계원 또는 계주의 책임과 그 사망이 계에 미치는 효과 또는 청산관계 등을 달리한다.
공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이므로 그 구성원의 일방이 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있었다고 한다면 그 구성원들 사이에는 민법상의 조합에 있어서 조합의 업무집행자와 조합원의 관계에 있었다고 할 것이다(대법원 2000.12.12. 선고 99다49620 판결).
(2) 부동산을 공동으로 매수한 매수인들 사이의 법률관계를 민법상 조합으로 보기 위한 요건
수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데, 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다.
공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 하고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다.
甲, 乙, 丙 등이 전매차익을 얻을 목적으로 각자 매수자금을 출연하고 이에 상응하는 지분을 정하여 乙 명의로 토지를 매수한 다음 乙, 丙과 친인척 관계에 있는 丁 등에게 명의신탁한 사안에서, 각자의 매수지분에 상응하는 대내적 소유지분의 보유를 서로 인정하고 이에 대하여 개별적인 권리행사를 하여 온 점 등에 비추어 볼 때 甲, 乙, 丙 등은 乙 명의로 토지를 공동매수한 후 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것일 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 할 수 없는데도, 이들 사이의 법률관계를 민법상 조합이라고 본 원심판결에 부동산 공동매수인 상호 간의 법률관계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결).
Ⅱ. 法的 性質
: 단체성 (사단보다는 약함)
1. 계약설(多)
: 특히 쌍무계약, 유상계약으로 본다.
조합계약을 본래적 의미의 쌍무계약, 유상계약으로 보기는 어려운 점이 있다.
1) 조합계약은 (급부교환)계약에서 문제되는 견련관계(; 다른 것을 받기 위해 이것을 준다는 관계) 및 대가관계(;서로 대가적 의미있는 급부를 하느냐, 하지 않느냐)가 그대로 유지되기 어렵다. 왜냐하면 각 조합원의 급부는 모든 조합원을 위한 급부이며,어느 한 조합원을 위한 것이 아니다. 즉, 조합원들의 출자의무가 서로 대가적 견련관계이 있지 않는다는 의미이다.
2) 조합계약에 쌍무계약에 적용되는 민법 제536조 이하의 규정과 매매에 관한 규정이 적용되기 어렵다.
(a) 출자의무를 이행한 조합원이 출자를 청구하는 경우에 다른 조합원이 아직 출자하지 않았음을 이유로 동시이행의 항변권(제536조)을 행사할 수 없다(다만, 2인 조합은 예외).
(b) 어느 조합원의 출자의무가 그에게 책임없는 사유로 불능으로 되더라도, 다른 조합원의 출자의무의 소멸을 가져오는 것(제537조)은 아니다(다만, 2인 조합은 예외).
3) 출자에 하자가 있더라도 조합원은 담보책임을 부담하지 않는다(다만, 조합계약의 해제 또는 출자액의 감액이 문제된다).
4) 조합계약에 해제, 해지에 관한 일반규정이 적용되지 않는다.
민법에 임의탈퇴, 제명, 해산에 관한 규정이 있다(해제나 해지에 관한 특칙의 성질을 가진다).
"동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담 지울 수는 없고(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결), 조합계약상의 채무불이행의 경우에도 조합계약의 종료에 따른 청산을 구함은 별론으로 하고 채무불이행으로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결).
2. 특수한 법률행위설
합동행위로서의 성질(순수한 합동행위는 아니다)과 계약적 성질을 아울러 가지는 특수한 법률행위이다(곽윤직 교수님).
3. 기본적 계약설
그 법적 성질은 契約으로 보되, 다만 조합이 공동사업을 경영하기 위한 협동형태를 이룬다는 특성을 감안한 운용을 하면 될 것으로 보는 견해이다(김준호 교수님).
(1) 同時履行抗辯權
조합의 업무집행자가 출자의무를 이행하고 있지 않은 조합원에 대해 출자를 청구하는 경우, 그 조합원은 다른 조합원이 아직 출자하지 않았음을 이유로 하여 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다.
(2) 危險負擔
특정출자의무가 의무자에게 "책임없는 사유로" 출자할 수 없게 된 경우에도 다른 조합원의 출자의무는 소멸하지 않고,단 조합원이 되지 못하거나 탈퇴하게 될 뿐이다.
(3) 契約의 解除·解止
조합원이 출자의무를 게을리한 경우에는 조합원의 탈퇴·제명 등의 방법으로 처리
(4) 瑕疵擔保責任
출자한 것에 하자가 있는 경우에는 "출자의 재평가"로 해결.
Ⅲ. 組合의 二重性
- 조합의 단체성과 조합원의 개인성의 교착
조합은 "단체"이면서도 단체 자체로의 독립성이 인정되지 않고, "조합원의 개성이 강하게" 부각되는 특성을 갖고 있다. 이 특성은 조합의 단체성과 조합원의 개인성의 교착현상을 보이고 있다.
제704조 【조합재산의 합유】
조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 "合有"로 한다.
(1) 조합재산은 조합의 사업경영이라는 목적을 위하여 존재하는 일종의 "단체재산"으로서, 조합원 "개인의 재산"과는 구별된다. 따라서 조합에 대한 채권자가 아닌 조합원 개인의 채권자는 조합재산에 대해 강제집행을 하지 못한다(714,715).
조합은 단체이긴 하지만 사단법인과 달리 독립된 인격을 가지지 못하므로 스스로 권리의무의 주체가 되지 못하고, 조합재산은 조합원 전원에게 공동으로 귀속되나 조합이 존속하고 있는 동안 조합원의 개인재산과는 구별되는 특별재산으로 취급된다.
<김재형, 민법주해 ⅩⅣ 채권(9), 박영사(1997), 52~53면, 민병훈, “조합관계의 종료와 잔여재산 분배”, 민사판례연구 ⅩⅩⅡ(민사판례연구회, 2000), 261면>
조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결)
민법상 조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인에 대한 채권으로써 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행을 할 수 없고, 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행 조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행할 수 있다.
※ 수급인인 6개 회사가 공동협정서에 터잡아 상호 출자하여 신축공사 관련사업을 공동으로 시행하기로 하는 내용을 약정한 경우 그들 사이에는 민법상 조합이 성립하므로, 세무서장이 조합의 구성원인 1개 회사의 부가가치세 체납을 이유로 6개 회사의 조합재산인 공사대금 채권에 대하여 압류처분을 한 것은 체납자 아닌 제3자 소유의 재산을 대상으로 한 것으로서 당연무효라고 본 사례(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결)
조합의 채권은 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 조합원 중 1인이 임의로 조합의 채무자에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없는 것이므로, 조합원 중 1인의 채권자가 그 조합원 개인을 집행채무자로 하여 조합의 채권에 대하여 강제집행하는 경우, 다른 조합원으로서는 보존행위로서 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결).
(2) 조합재산의 소유는 조합자체가 법인격이 없으므로 "조합원 전원이 공동"으로 소유하는 수밖에 없다.
조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합관계가 존속하는 한 조합원의 일방은 조합재산을 임의로 처분할 권한이 없다. 그런데 조합원 중 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 보관하던 중 임의로 소비했다면 이는 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대해 횡령죄가 성립됩니다. < 대법원 2011. 6. 10. 선고, 2010도17684 판결>
조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.
※ 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다.
※ 피고인이 갑과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 갑이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 갑에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어,
비록 갑이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 갑의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을 부정한 사례(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결)
(3) 조합원에 대한 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원이 필요하다. 그것은 조합은 법인격이 없으므로 채무의 주체가 되지 못하며, 따라서 조합채무는 결국 각 조합원의 채무가 되기 때문이다.
조합원의 채권자는 조합원의 탈퇴 또는 조합의 해산으로 인한 청산에 의하여 조합원의 조합에 대한 반환청구권이 확정된 후가 아니면 조합원의 지분을 압류할 수 없다.
1. 組合의 業務執行(대내관계)
조합의 업무집행은 대내관계에 있어서나 대외관계에 있어서나 "조합원 전원의 이름으로"하여야 하는 것이 원칙이다. 조합 그 자체가 독립된 法人格이 없기 때문이다.
필요에 따라 조합의 업무집행자를 둔 경우에는 그 업무집행자는 "다른 조합원의 受任人"(대내관계)이요, "任意代理人"(대외관계)이다.
제705조 【金錢出納遲延의 責任】
금전을 출자의 목적으로 한 조합원이 출자시기를 지체한 때에는, "지연이자"를 지급하는 외에 "손해"를 배상하여야 한다.
제706조 【사무집행의 방법】
① 조합계약으로 사무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 "3분의 2"이상의 찬성으로써 이를 선임한다.
② 조합의 사무집행은 조합원의 "과반수"로써 정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 "과반수"로써 정한다.
③ 조합의 通常事務는 전항의 규정에 불구하고, "각 조합원" 또는 "각 사무집행자"가 "전행"할 수 있다. 그러나 그 사무의 "완료 전"에 다른 조합원 또는 다른 사무집행자의 "이의"가 있는때에는 "즉시 중지"하여야 한다.
민법이 회의체의 일반원칙인 다수결의 원칙에 따른 것은 단체성의 일면(출자액을 기준으로 하는 것이 아니다).
｢임의적 소송신탁｣은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인 바, 민법상 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송세 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다고 할 것이다.
제707조【준용규정】
조합업무를 집행하는 조합원에는 “681조 내지 688조의 규정”을 준용한다.
제708조 【事務執行者의 辭任, 解任】
업무집행자인 조합원은 "정당한 사유"없이 사임하지 못하며, 다른 "조합원의 일치"가 아니면 해임하지 못한다.
제709조 【業務執行者의 代理權推定】
조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정한다.
민법 제709조 의 규정에 의하면 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정되고, 상법 제48조 의 규정에 의하면 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다고 되어 있다. 따라서 조합대리에 있어서 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결 등 참조).
제710조 【組合員의 業務, 財産狀態檢査權】
각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다.
2. 組合의 財産
조합채무에 관하여는 조합원 전원이 "조합재산"으로써 공동으로 책임을 지는 외에, 각 조합원이 그의 "개인재산"으로써 개별적으로 책임을 진게 된다.
조합원(동업자)은 수익금과 결손금을 분배받게 된다. 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 않은 경우 손익분배비율은 각 동업자의 출자가액에 비례합니다(「민법」 제711조제1항 및 「상법」 제86조의8제4항).
당사자가 이익 또는 손실에 대해 분배비율을 정한 경우 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정합니다(「민법」 제711조제2항 및 「상법」 제86조의8제4항).
결손금이란 사업소득이 있는 사업자가 비치, 기장한 장부에 의해 당해 연도의 소득금액을 계산함에 있어서 필요경비가 총수입금액을 초과하는 경우의 그 초과금액을 말한다.
제711조 【損益分配의 比率】
① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 "출자가액"에 비례하여 이를 정한다.
② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 "공통된 것"으로 추정한다.
③ 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된것으로 추정한다.
상법 제86조의8(준용규정)
④ 합자조합에 관하여는 이 법 또는 조합계약에 다른 규정이 없으면 「민법」 중 조합에 관한 규정을 준용한다. 다만, 유한책임조합원에 대하여는 「민법」 제712조 및 제713조는 준용하지 아니한다.
각 조합원의 그 채무부담비율은 조합계약에서 미리 정해진 "손실부담의 비율"에 따라서 "분할채무"를 부담한다.
조합원의 손익부담비율을 정한 것은 채권자가 쉽사리 알 수 있는 것이 아니므로, 조합원에 대하여 균분하게 권리를 행사하는 채권자에 대하여 손실부담의 비율이 다른 사정을 ｢조합원이 주장 입증하여야｣ 한다.
제712조 【組合員에 대한 債權者의 權利行使】
조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다.
상법 제57조 (다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대)
① 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.
② 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다.
조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1992.11.27. 선고 92다30405 판결). 그러나 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정하게 된다(대법원 1995. 8. 11. 선고 94다18638 판결).
상법 제57조 제1항의 취의는 상사거래에 있어서의 인적담보를 강화하여 채무이행을 확실히 하고 거래의 안전을 도모함으로써 상거래의 원활을 기하려는 것으로 민법상 다수 당사자간의 채무이행에 있어서의 분할채무 원칙에 대한 특별규정이라 할 것이므로 여기에서 연대채무를 지우게 되는 행위는 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담하는 경우이어야 한다(대법원 1987. 6.23. 자 86다카633 결정).
공동경영자로서 상법 제57조에 따른 상행위가 되는 행위로 인하여 물품대금 채무를 부담한 경우에는 이를 연대하여 부담할 책임이 있다(대법원 1991. 3.27. 선고 90다7173 판결).
공동수급체의 대표자와 공동수급체의 구성원들은 조달청이 실시한 공사입찰을 통하여 지방자치단체의 구청사 건립공사의 수급인으로 결정되었는데, 위 입찰시 특정 건설회사를 위 공동수급체가 선정한 하도급예정자로서 부대입찰자에 포함시켰고, 그 대표자와 구성원들은 조달청에 수급인으로 결정될 경우 하도급예정자에 대하여 기성고에 따라 하도급 부분에 대한 대금을 지체없이 현금으로 지급하기로 하는 내용의 확약서까지 제출하였으며, 그 후 공동수급체의 대표자와 위 하도급예정자인 특정 건설회사의 하도급계약 후에도 공동수급체의 구성원들은 구청사 건립공사 중 기계설비공사를 위 특정 건설회사가 시공하는 것에 대하여 동의한 경우 공동수급체의 대표자는 대표자의 자격에서 공동수급체를 위하여 위 하도급계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 위 공동수급체의 구성원들은 상법 제57조 제1항에 의하여 위 하도급계약에 기한 책임을 연대하여 부담한다(대전고등법원 2003.12.18. 선고 2003나1388 판결).
제713조 【無資力組合員의 債務와 他組合員의 辨濟責任】
조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 "균분하여" 변제할 책임이 있다.
제714조 【指分에 대한 押留의 效力】 : 공동사업이라는 당초의 조합목적을 이루기 위해.
조합원의 지분에 대한 "압류"는 그 조합원의 "장래의 이익배당" 및 "지분의 반환"을 받을 권리에 대하여(만) 효력이 있다.
제715조 【조합채무자의 상계의 금지】 : 조합재산은 일종의 단체재산이라는 점에서
"조합의 채무자"는 그(그가 조합에 대해 부담하는)채무와 "조합원(개인)에 대한 (자신의)채권"으로 상계하지 못한다.
“조합의 채권자는 먼저 조합재산으로부터 변제를 받고 나서 그 변제받지 못한 한도에서 각 조합원에게 청구하여야 하는 것이 아니고, 바로 각 조합원에게 청구할 수도 있다.”
Ⅳ. 組合員의 變動 (-組合의 加入과 脫退)
조합은 단순한 계약이 아니라 하나의 "團體"이기 때문에, 조합원의 일부가 탈퇴하여도 그 조합은 해산하지 않고 동일성을 지속하고, 조합원이 새로 가입하여도 조합의 동일성은 유지된다.
1. 加 入
민법에는 규정이 없다. 그러나 조합의 단체성을 인정하는 이상 가입도 당연히 인정되고, 가입은 종전의 조합원 전원과의 계약에 의해서 인정된다.
2. 脫 退
효과 - 장래에 향하여, 지분의 탄력성.
조합원의 탈퇴란 조합이 아직 존속하고 있는 동안에 조합원이 그 조합원으로서의 지위 내지 자격을 벗어나는 것을 말하고, 어느 조합원이 탈퇴하더라도 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속한다.
결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지, 존속한다.
* 2인으로 구성된 조합의 경우에도 조합원 두 사람 중 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하면 된다.
(1) 임의 탈퇴
제716조 【任意脫退】
① “조합의 존속기간을 정하지 아니하거나”, “조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때”에는 각 조합원은 "언제든지" 탈퇴할 수 있다. 그러나 "부득이한 사유"없이 조합에 "불리한 시기"에 탈퇴하지 못한다.
② 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 "부득이한 사유"가 있으면 탈퇴할 수 있다.
(2) 비임의 탈퇴
민법은 조합원의 사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명을 탈퇴사유로 정하고 있다(제717조). 이러한 사유가 발생하면 조합원은 그 의사와는 상관없이 조합에서 탈퇴하게 되므로, 이를 비임의탈퇴라고 한다.
제717조【非任意脫退】
전조의 경우에 조합원은 다음 각호의 사유로 인하여 탈퇴된다.
1. 死亡
2. 破産
3. 禁治産
4. 除名
제718조【除名과 通知】
① 조합원의 제명은 "정당한 사유"있는 때에 한하여 "다른 조합원의 일치(동의)"로써 이를 결정한다.
② 전항의 제명결정은 제명된 조합원에게 "통지"하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다.
가. 사망
민법상 조합인 동업체에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015두60167 판결), 사망한 조합원의 지위는 원칙적으로 상속인에게 승계되지 아니한다. 그러나 조합계약에서 상속인이 사망조합원의 지위를 승계한다는 특약을 하였다면, 그 특약은 유효하다.
민법상 조합인 동업체에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11485 판결).
※ 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 「민법」 제719조 제1항에 의해 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 의하여야 하는 것이므로 그 지분계산에 있어서 자산평가의 기준시기는 탈퇴당시라고 보아야 한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2951 판결).
2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 사망한 후 그 상속인들이 동업지분의 상속 주장과 아울러, 잔존 조합원에게 단독으로 동업사업을 계속하도록 요청하여 이익배당을 받아 왔다고 주장함으로써 새로운 동업계약이 성립하였을 가능성을 시사하고 있음에도, 조합지분의 상속 여부만 판단한 원심판결을 파기한 사례
민법상 조합인 동업체에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니하는데, 피고와 위 소외 1의 동업계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정하는 등의 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없으므로 원고들이 위 소외 1의 동업지분을 상속하였음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 주장 자체에서 이유 없다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고들은 소장에서 위 소외 1의 사망으로 그의 동업지분을 상속하였다는 표현을 사용하고 있으면서도 다른 한편으로 그 상속인들이 피고에게 단독으로 이 사건 공용터미널사업을 경영하도록 요청하여 이익배당금을 받아 왔다고 주장함으로써 위 소외 1의 사망 후 새로운 동업계약이 성립하였을 가능성을 시사하고 있을 뿐만 아니라, 원고들 제출의 1995. 5. 24.자 준비서면 4.의 다.항에서는 "피고는 소외 2와 소외 1의 노력으로 이루어진 공용터미널을 특별한 대가 없이 소유하였기 때문에 1992. 1. 23.에는 원고들과 만난 자리에서 동업지분을 50:50으로 하자고 약속한 일이 있었다."라고 주장하였는바, 이러한 원고들의 주장은 다소 불명확한 점이 있기는 하지만 그 전체적인 취지가 단순히 위 소외 1의 동업지분을 법정상속지분의 비율로 상속하였다는 데에 그치는 것이 아니라 위 소외 1이 사망한 후 그 상속인들이 잔여재산분배청구권 내지는 출자재산반환청구권을 다시 출자하여 피고와 사이에서 동업지분을 50:50으로 하는 새로운 동업계약을 체결하였다는 것임을 알 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 그 주장 취지를 명백히 함과 동시에 입증을 촉구하여 원고의 위 주장에 대하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 앞에서 본 바와 같이 이 사건 청구를 오직 상속을 원인으로 동업지분의 확인을 구하는 것으로 속단하고 이 점에 관하여서만 판단하였으니 원심판결에는 판단유탈로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 취지로 보이는 논지는 이유 있다. [대법원 1997. 6. 27., 선고, 97다11485, 판결]
나. 파산
조합원이 파산하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 한 약정은 원칙적으로 허용되지 않지만, 파산관재인이 파산한 조합원에 대한 채권자의 동의를 얻어 조합에 잔류할 것을 선택한 경우에도 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다26020 판결).
이러한 법리는 파산으로 인하여 어느 조합원이 일단 조합으로부터 탈퇴한 것이 되었더라도 그 파산관재인이 파산 직후에 종전의 공동사업을 계속하는 것이 유리하다는 판단에 따라 기존의 조합 구성원이었던 제3자와 사이에 종전과 동일한 내용의 공동사업관계를 다시 창설함으로써 파산 전후의 조합이 사실상 동일한 사업체로 유지되고 있다고 평가될 수 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012다47524, 47531 판결).
다. 성년후견의 개시
라. 제명
제718조【除名과 通知】
① 조합원의 제명은 "정당한 사유"있는 때에 한하여 "다른 조합원의 일치(동의)"로써 이를 결정한다.
② 전항의 제명결정은 제명된 조합원에게 "통지"하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다.
조합원의 제명은 정당한 사유 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 할 수 있다(제718조 제1항). 제명결정은 결의함으로써 그 효력이 생기지만, 제명된 조합원에게 통지하여야만 그에게 대항할 수 있다(제718조 제2항).
◈ 2인 조합의 경우, 1인이 다른 1인을 제명할 수 있는가?
민법 제718조에서 ‘다른 조합원의 일치’라는 문언 해석상 2인 조합의 경우 1인이 다른 1인을 제명할 수는 없다고 볼 것이다.
(3) 탈퇴시 재산관계의 청산
제719조【脫退組合員의 指分의 計算】
① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 "탈퇴 당시"의 "조합재산상태"에 의하여 한다.
② 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 "금전"으로 반환할 수 있다.
③ 탈퇴 당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 "완결 후"에 계산한 수 있다.
■ 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우 현실적 문제들
2인 조합의 조합관계가 종료하는 경우 조합의 재산처리에 대하여 많은 문제가 발생한다. 2인 조합의 경우 당사자간의 인적 친밀성에 따른 법률형식에의 무관심으로 인하여 서면에 의한 약정을 하지 않고 구두 약정만 하는 경우가 많음은 물론 그 해체의 경우를 대비하여 특약을 해두는 경우도 드물다. 이로 인하여 2인 조합의 조합관계가 종료하는 경우 민법의 규정 및 판례에 의하여 형성된 법원리에 따라 조합재산을 처리해야 하는 경우가 많다.
(기진석, 인 조합의 조합관계 종료와 법률관계- 대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 -; 강영수, “2인으로 구성된 조합의 해산과 조합원의 탈퇴”. 재판실무연구(광주지방법원, 2000), 7면)
가. 조합재산에 대한 법률관계
2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결).
나. 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산의 방법
2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가하되, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결).
다. 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례
2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693,49709 판결).
Ⅴ. 組合의 解散
↘ 효과 - ① 장래에 향하여 ② 청산절차의 개시
“해산”이란 조합 또는 사단이 그 본래의 활동을 종료하고 잔여의 정리를 해야 할 상태에 들어가는 것을 말한다.
“청산”이란 해산으로 조합 또는 사단 원래의 적극적인 활동이 정지되면 잔무를 처리하고 재산을 정리하는 것으로 권리능력이 완전히 소멸할 때까지의 절차를 말한다.
조합계약이 종료하면서 아직 처리하지 못한 조합재산이 남아 있으면 그에 대한 조합원들의 합유관계를 처리해서 개인적 재산관계로 환원시켜야 한다. 이러한 조합의 특수성으로 인하여 조합의 경우에도 법인과 같은 해산제도를 규정하고 있다.
조합의 해산이란 조합을 소멸시키기 위하여 그 목적 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이다.
해산 법인과 달리 명시적인 규정이 없지만, 조합이 해산한 후에도 청산절차가 끝날 때까지는 조합관계는 그대로 존속한다고 볼 것이다(대법원 1998. 10. 2. 선고 96다32966 판결).
조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우라고 하더라도 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결).
1. 조합계약에서 정한 해산사유 발생
민법은 조합의 해산사유에 관하여 포괄적인 규정을 두고 있지 않다. 따라서 조합계약에서 정한 해산사유가 발생한 때 해산한다.
민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정은 그와 내용을 달리하는 당사자의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로 당사자가 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우, 그 특약은 유효하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다33504 판결)
일반적으로 조합은
1) 그 목적사업을 성공하거나 성공할 수 없게 된 때,
2) 존속기간의 경과 기타 조합계약에서 정한 해산사유가 발생한 때, 조
3) 합원 전원의 합의로 해산하기로 한 때
해산된다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결).
2인 조합의 경우에는 한 사람이 탈퇴하여 조합원이 한 사람이 남게 되면 그들사이에서는 해산절차를 거칠 필요없이 조합관계가 종료된다고 할 것이다.
2. 조합원 전원의 해산의 합의
3. 각 조합원의 해산청구
제720조 (부득이한 사유로 인한 해산청구) : 개인성의 두드러진 표현
부득이한 사유가 있는 때에는 "각 조합원"은 조합의 해산을 청구할 수 있다.
민법은 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있다(제720조).
여기서 ‘부득이한 사유’라 함은 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결).
2인의 동업자 중 1명이 동업의 준비 과정과 영업 과정에서 부정을 저질러 형사고소를 당하고 그 사유로 결국 형사소추되어 유죄판결을 받았다면 동업자간의 신뢰관계는 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이고, 이러한 상황에서 다른 동업자가 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으므로, 그 조합은 그 해산청구로 말미암아 해산되었다 할 것이다(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결).
◈ 유책조합원(신뢰관계의 파괴에 책임이 있는 당사자)도 조합의 해산청구권이 있다고 볼 것인가?
1) 부정설
유책당사자의 탈퇴나 제명으로 조합자체의 존립이 가능하다면 그의 해산청구는 권리남용이 되거나 신의칙에 위반하는 것으로 정당화될 수 없다고 보아야 한다는 견해이다[김종기, “2인 조합에서 1인이 탈퇴한 경우의 법률관계”, 판례연구 11집(부산판례연구회, 2000), 64면].]
2) 긍정설
신뢰관계의 파괴에 책임이 있는 당사자도 조합의 해산청구권이 있다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결). 신뢰관계가 파괴되면 조합원 상호간에 협력에 의한 공동사업의 성공이 곤란하게 되어 조합존속의 의의가 소멸하기 때문이다(강영수, 강영수, “2인으로 구성된 조합의 해산과 조합원의 탈퇴”. 재판실무연구(광주지방법원, 2000), 11면).
판례는 조합원의 한사람이 출자의무를 다하고 다른 조합원이 출자의무를 이행하지 아니한 경우에는 출자의무를 다한 조합원은 부득이한 사유가 있다고 하여 조합의 해산을 청구할 수 있다고 본다(대법원 1964. 12. 22. 선고 63다831 판결).
전혀 출자를 하지 아니한 조합원의 경우 잔여재산분배청구권이 없으므로 그의 해산청구는 권리남용이 되거나 신의칙에 위반하므로 탈퇴에 그치는 것으로 해석함이 타당하다는 견해가 있다[정재훈, “2인 조합의 해체사유와 해체시 조합원간의 법률관계”, 재판과 판례 5집(대구판례연구회, 1996), 237면].]
해산되는 조합에 임차보증금 외에 동업관계에 따른 다른 채권·채무가 없으며 동업자의 출자재산이 다른 동업자의 임대인에 대한 임차보증금 반환채권으로 변환되어 존재하는 경우, 출자 조합원은 그 출자재산 반환의 방법으로 출자자가 임대인으로부터 이를 직접 청구할 수 있도록 하기 위하여 임차보증금 반환채권의 양도 및 임대인에 대한 양도통지 절차의 이행을 구할 수 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결).
◈ 조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합이 해산되어 잔여업무가 남아 있지 않고 잔여재산의 분배 절차만이 남은 경우, 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 잔여재산을 분배하는 방법 / 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 경우, 다른 조합원들이 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 출자의무의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극) ◈
조합의 일부 조합원이 당초 약정한 출자의무를 이행하고 있지 않은 상태에서 조합의 해산사유가 발생하여 해산이 이루어진 경우 그 잔여업무가 남아 있지 않고 다만 잔여재산의 분배 절차만이 남아 있을 때에는 조합원 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 그 이행되지 아니한 출자금 채권을 추심하거나 청산절차를 거치지 않고도 각 조합원은 자신이 실제로 출자한 가액 비율의 범위 내에서 그 출자가액 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배 절차를 진행할 수 있다.
이때 잔여재산은 특별한 사정이 없는 한 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배하여야 할 것인데, 일부 이행되지 아니한 출자금이 있더라도 이를 고려하지 않고 잔여재산의 범위를 확정한 다음 각 조합원이 실제로 출자한 가액에 비례하여 이를 분배함이 타당하다. 그리고 이러한 기준에 따라 잔여재산분배 절차를 진행하는 이상 다른 조합원들은 출자의무를 이행하지 아니한 조합원에게 더 이상 출자의무의 이행을 청구할 수 없다고 보아야 한다.
(대법원 2022. 2. 17. 선고 2016다278579, 278586 판결)
4. 청산절차의 개시
Ⅵ. 組合의 淸算
해산의 조합의 재산관계의 정리, 법인의 청산과 비슷하다.
다만 당사자 쌍방이 현금과 현물(토지)을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자 쌍방의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결).
이 경우 민법상 조합계약에 따른 정산절차가 보충적으로 적용될 수는 있다고 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결).
조합관계가 종료되어 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면 그 청산절차를 거쳐야 함이 원칙이고, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있을 뿐이고, 상대방에게 공동사업약정의 부당파기를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 없다(서울고등법원 2015. 11. 6. 선고 2014나52362 판결)."
조합계약 종료 당시 조합의 채권을 받거나 채무를 변제하는 등 조합이 운영해오던 공동사업관계의 뒷정리(청산사무)를 조합명의로 마치고, 남은 총 재산을 정리한 잔여재산을 동업비율로 분배한다. 동업자는 위와 같은 잔여재산분배청구 이외에는 동업자 상대방의 채무불이행을 이유로 하는 동업계약의 해제 또는 해지 및 원상회복청구 또는 손해배상청구 등을 할 수는 없다. 다만 불법행위에 대한 손해배상청구는 가능하다.
제721조 【淸算人】
① 조합이 해산한 때에는 청산은 "총조합원공동"으로 또는 그들이 "선임"한 자가 그 사무를 집행한다.
② 전항의 청산인의 선임은 조합원의 "과반수"로써 결정한다.
제722조【淸算人의 業務執行方法】
청산인이 수인인 때에는 그 "과반수"로 결정한다.
제723조【組合員인 淸算人의 辭任, 解任】
조합원 중에서 청산인을 정한때에는 제708조(정당한 사유없이 사임하지 못하며, 다른 조합원의 일치가 아니면 해임하지 못한다.)의 규정을 준용한다.
제724조【淸算人의 職務, 權限과 殘餘財産의 分配】
① 청산인의 직무 및 권한에 관하여는 제87조(1.현존사무의 종결 2.채권의 추심 및 채무의 변제 3.잔여재산의 인도, 청산인은 위의 직무를 행하기 위하여 필요한 모든 행위를 할 수 있다.)의 규정을 준용한다.
② 잔여재산은 각 조합원의 "출자가액"에 비례하여 이를 분배한다.
조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우라고 하더라도 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결).
조합의 목적 달성으로 인하여 조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고, 이 경우의 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결).
조합이 해산되고 그 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있어 조합원이 청산절차를 거치지 않고 곧바로 다른 조합원을 상대로 제기한 잔여재산 분배청구소송에서 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 잔여재산 보유 내역 등을 심리하여 상대방 조합원이 정당한 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는지 여부 및 그 정도를 확정함이 없이 원고의 청구를 일부 인용한 원심을 파기한 사례(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결)
By. 법학전문작가 박창희