글쓴이 : 법학전문작가 박창희
제261조 (간접강제)
① 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다(예고결정). ✎ 인지 2,000원
② 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
1. 의의
(1) 강제집행 방법의 하나
「간접강제」는 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 「집행방법」이다. 법원의 가처분결정을 위반하는 행위를 할 때마다 일정한 금액의 배상금을 지급하도록 하는 강제집행방법의 하나로 심리적으로 채무자를 압박해 위반행위를 하지 못하도록 하는 제도이다.
(2) 간접강제결정에 의한 배상금의 법적 성격
민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금은 채무자로 하여금 그 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다고 보아야 한다. 따라서 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면, 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결).
(3) 보충성
다만 간접강제는 채무자의 인격을 존중한다는 의미에서 다른 강제집행이 불가능할 때에만 허용된다.
| 간접강제가 허용되지 않는 경우 |
| ① 채무자가 그 의사만으로 할 수 없는 채무(☞ 제3자와 계약을 체결할 의무 등 제3자의 협력을 요하는 채무),
② 채무의 이행에 특별한 예술적 또는 학문적 기능을 필요로 하는 경우(☞ 작곡의무, 저술의무 등) ③ 인격존중의 견지에 강제집행이 허용되지 않는 채무(☞ 부부의 동거의무, 약혼에 기초한 혼인의무) |
(4) 가처분과 간접강제의 동시적 결정
법적으로는 가능하나 실무상 가처분 인용결정을 할 경우 간접강제결정은 동시에 하지 않는 것이 법원의 관례이다. 즉, 신청인이 가처분과 함께 간접강제를 동시에 신청하더라도 가처분결정만 내주고, 피신청인이 가처분결정에도 불구하고 의무이행을 하지 않는 경우, 신청인측에서 다시 간접강제신청을 해오면 결정하는 것이 원칙이었다.
다만 예외적으로 가처분 인용결정을 할 당시 심문과정에서 피신청인의 태도가 가처분결정에도 불구하고 시위를 계속 강행할 것 같은 태도를 보이는 등 인용결정만으로는 실효성확보가 명백히 어려울 것으로 예상되는 예외적이 경우에만 간접강제결정을 함께 발령하는 경향이 있다.
2. 심리
제262조 (채무자의 심문)
제260조 및 제261조의 결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다
신청채권자가 채무자의 위반행위를 입증해야 하는가?
이에 관하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있다. 특히, 부정설은 위반결과를 남기지 않은 1회적 부작위채무의 경우에는 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행방법이 없게 되고 위반이 있으면 회복하기 어려운 손해가 생기게 되는 경우에도 위반행위가 있을 때까지 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다고 하여 위반행위가 없다고 하더라도 간접강제를 신청할 수 있다고 한다(법원실무제요, 민사집행[Ⅲ], 595쪽).
✍ 부작위 채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명하는 경우, 의무 위반행위의 존재가 요건이 되는지 여부(소극)
경업금지 의무와 같은 부작위채무는 일단 채무불이행이 있으면 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로 집행이 불가능하게 될 수 있고, 특히 위반의 결과를 남기지 않는 일회적 부작위채무의 경우 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하여 전혀 집행 방법이 없게 되며, 또한 계속적 부작위채무의 경우에도 채무불이행에 의해 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있을지라도 위반행위가 있을 때까지 그 채권을 집행할 수 없다는 것은 불합리하므로, 부작위채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명하는 경우 의무 위반행위의 존재는 그 요건이 아니라고 해석함이 상당하다(서울고법 96라269).
3. 결정
(1) 간접강제 결정
[부대체적 작위채무의 주문례]
채무자가 위 이행기간 이내에 위 채무를 이행하지 아니할 때에는 채권자에 대하여 위 기간이 끝난 다음날부터 그 이행을 마칠 때까지 1일 금 50만원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
[부작위채무의 주문례]
채무자가 위 의무를 위반할 때에는 그 위반이 있을 때마다 1회에 금 10만원을 지급하라.
(2) 간접강제결정의 변경
규칙 제191조 (간접강제)
① 법 제261조제1항의 규정에 따른 결정을 한 제1심 법원은 사정의 변경이 있는 때에는 채권자 또는 채무자의 신청에 따라 그 결정의 내용을 변경할 수 있다.
② 제1항의 규정에 따라 결정을 하는 경우에는 신청의 상대방을 심문하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
※ 인지 500원
변경의 효력은 그 결정이 고지된 때로부터 효력이 발생한다.
(3) 불복
가. 즉시항고가 가능하다. 그러나 즉시항고를 제기하더라도 집행정지의 효력은 발생하지 않는다.
※ 간접강제결정에 대한 즉시항고도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다고 할 것이다. 제1심의 간접강제결정에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다(大判 2004마1057).
나. 간접강제결정의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기되었으나 그 이유서가 정해진 기간 안에 제출되지 않는 등 각하 사유가 있어 항고법원이 이를 각하하여야 함에도 불구하고 사건을 대법원으로 송부한 경우, 대법원이 취할 조치(=각하)(대법원 2008마228)
4. 집행
(1) 채무자가 간접강제결정을 받고도 이를 이행하지 않으면, 채권자는 강제집행을 하기 위해서 간접강제결정을 집행권원으로 하여 집행문을 받아서 금전채권집행을 할 수 있다. 집행문부여신청시 채권자가 적극적으로 채무자의 이행이 없었음을 입증할 필요는 없다(법원실무제요 Ⅲ, 591쪽).
▶ 피고들이 접근금지 등 가처분결정에 위반하여 원고들을 비방하거나 원고들의 예배를 방해하였다는 이유로 원고들이 피고들에 대하여 간접강제결정에 따른 간접강제금의 지급을 구하는 사안에서, 원고들은 피고들의 의무위반사실을 증명하여 독립된 집행권원인 간접강제결정 자체에 집행문을 부여받아 간접강제금의 집행을 할 수 있는 것이므로 별도로 간접강제금 지급의 이행을 구하는 소를 제기할 이익이 없다고 보아 원고들의 소를 모두 각하한 사례(울산지방법원 2014나11246 판결)
(2) 간접강제결정에서 명시된 이행기간이 지나야 한다.
제40조(집행개시의 요건)
① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다
✍ 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정에 대한 간접강제의 집행기간과 그 기산일
부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분 결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분 결정에 대한 집행을 함에 있어서도 민사소송법 제715조에 의하여 민사소송법 제708조 제2항의 규정이 준용되므로, 특별한 사정이 없는 한 가처분 결정이 송달된 날로부터 14일 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 위 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이며, 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 14일의 집행기간이 기산되는 것으로 보아야 할 것이다(大判 99마6107).
(3) 채무자가 작위의무를 이행하면 간접강제의 집행을 종료하고, 금전지급명령은 효력이 상실된다.
5. 집행의 정지, 취소
제49조 (집행의 필수적 정지·제한)
강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다.
1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본
2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본
3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류
4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서
5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서
6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서(和解調書)의 정본 또는 공정증서(公正證書)의 정본
제50조 (집행처분의 취소·일시유지)
①제49조제1호·제3호·제5호 및 제6호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 같은 조 제2호 및 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시적으로 유지하게 하여야 한다.
②제1항에 따라 집행처분을 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다.
(1) 간접강제의 정지, 취소
(2) 금전집행의 정지, 취소
✍ 간접강제결정의 기초가 된 채무명의에 대한 강제집행정지결정 정본이 제출된 경우, 간접강제결정의 취소사유 해당 여부(적극) 및 간접강제결정에 대한 즉시항고이유가 되는지 여부(적극)
강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본이 제출된 경우 집행법원은 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하여야 한다는 취지를 규정하고 있는 민사소송법 제511조 제1항의 규정은 간접강제에는 적용되지 않으므로, 본래의 채무명의에 대한 강제집행정지결정 정본이 제출되었다는 사유는 간접강제결정의 취소사유에 해당하는 것으로 보아야 하고, 나아가 그와 같은 사유는 간접강제결정에 대한 즉시항고이유로도 주장할 수 있는 것으로 보아야 한다(大判 96마774).
| 본안판결에서 간접강제 결정을 할 수 있는가? |
1. 적극 : 대법원 판결
부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 민사소송법 제693조(→ 민사집행법 제261조)에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다(대법원 1996. 4.12. 선고 93다40).
2. 소극 : 서울고등법원 2011. 7. 20. 선고 2010나97688 판결
(1) 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 통상 간접강제에 의한 권리실현은 다음과 같은 단계, 즉 ① 확정판결이나 가집행이 붙은 판결과 같은 집행권원의 성립(민사집행법 제24조), ② 판결에 대한 집행문의 부여(민사집행법 제30조제1항), ③ 집행력 있는 집행권원의 정본에 기한 간접강제의 신청(민사집행법 제261조제1항), ④ 간접강제 여부의 심리 및 결정(민사집행법 제261조제1항, 제262조), ⑤ 간접강제결정에 대한 집행문의 부여(민사집행법 제56조제1호, 제29조제1항), ⑥ 간접강제결정에 대한 불복시 즉시항고(민사집행법 제261조제2항)의 순서로 진행된다.
(2) 본안판결시에 간접강제결정을 함께 하지 아니할 경우 위 ②단계 종료시부터 ④단계 종료시까지의 기간 동안의 채무불이행에 대하여는, 손해배상이나 위반상태 제거 등의 사후적 구제수단은 별론으로 하고, 적어도 간접강제에 의한 집행에 있어서 시간적 공백이 존재하게 되는데, 그 공백은 본안판결시에 간접강제결정도 함께 한다면 해소될 수 있을 것으로 보이는 측면이 있다.
(3) 그러나 본안재판절차와 강제집행절차는 준별되는 절차로서 각각의 절차를 규율하는 법률도 별도의 단행법으로 되어 있다. 만일 위와 같은 공백기간을 없애야 할 필요성이라는 관점에서 본다면, 예를 들어 금전지급을 명하는 본안판결에서 부동산이나 채권의 압류명령 등도 함께 할 수 있다는 결론에 이르게 될 것이나, 이렇게 하여서는 양 절차의 구별은 무너지게 되고 아래와 같은 문제점이 생긴다.
우선, ④단계에서 하여야 할 판단을 ①단계로 앞당기게 됨으로써 그 판단의 기준시 및 자료제출 기한이 지나치게 제한된다. 특히 본안판결에 대한 상고가 있는 경우에는 간접강제에 대한 판단기준시가 되는 사실심 변론종결시와 그 간접강제결정이 내려지는 시점에 해당하는 상고심 판결선고시 사이의 시간적 간격이 더욱 커진다.
또한, 본안판결과 함께 간접강제결정을 하는 경우에 간접강제결정 부분만 불복하는 때에는, 즉시항고(민사집행법 제261조제2항)로 불복할 것을 항소나 상고의 방법으로 볼복하게 됨으로써 그 심리에 상대적으로 장기간이 소요되는바, 일반법리에 따를 경우에 비하여 ①단계가 지나치게 장기화되어 전체적으로 간접강제의 집행, 즉 ⑤단계에 도달하기까지의 기간이 더 장기화됨으로써, 집행의 실효성을 위하여 공백기간을 단축한다고 하는 위 (2)항과 같은 취지에 오히려 반하게 된다.
더구나 간접강제결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로(민사집행법 제15조제6항), 집행의 지연이라는 효과는 없지만, 항소나 상고로 불복하는 경우에는 종국적으로 집행의 지연을 피할 수 없다.
한편, 판결에 의한 강제집행에 이르기까지의 시간적 공백의 문제는 가처분 제도에 의하여 해결함이 법체계에 부합하는바, 다만 법원이 그 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 판단하는 경우에 있어서는 제한적으로나마 여전히 본안판결에서의 간접강제결정의 필요성이 있다고 볼 여지가 있기는 하나, 특정한 사건에 있어서 법원의 판단이 그러하다면 그 연장선상에서 위와 같은 ‘공백기간’에 대하여도 일반절차와 다른 특별한 권리구제절차를 강구할 필요가 없다는 결론으로 이어질 것이므로, 역시 간접강제결정을 함께 할 필요성을 인정할 수 없게 된다.
(4) 따라서 금지청구의 본안판결에서는 간접강제를 허용하지 아니함이 상당하다(「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」제26조제3항후문과 같이 법률에서 명문으로 허용하는 경우는 예외다).
/ 법학전문작가 박창희