법학전문작가 박창희
제2편 상행위
제1장 통칙
제46조 (기본적 상행위)
영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다. [개정 95·12·29, 2010.5.14] [[시행일 2010.11.15]]
1. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매
2. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차
3. 제조, 가공 또는 수선에 관한 행위
4. 전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위
5. 작업 또는 노무의 도급의 인수
6. 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위
7. 광고, 통신 또는 정보에 관한 행위
8. 수신·여신·환 기타의 금융거래
9. 공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래
10. 상행위의 대리의 인수
11. 중개에 관한 행위
12. 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위
13. 운송의 인수
14. 임치의 인수
15. 신탁의 인수
16. 상호부금 기타 이와 유사한 행위
17. 보험
18. 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위
19. 기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위
20. 상호·상표등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위
21. 영업상 채권의 매입·회수등에 관한 행위
22. 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수
지급결제 업무의 인수 등 새로운 상행위 도입 등(법 제46조 및 제151조)
1) 변화된 상거래 현실을 반영하여 새로운 상행위를 신설하고, 공중접객업(公衆接客業)의 정의 중 ‘객의 집래’와 같이 의미 전달이 어려운 용어를 알기 쉽게 개정할 필요가 있음.
2) 지급결제 업무의 인수 등을 상행위로 열거하고, 공중접객업의 정의를 ‘객의 집래를 위한 시설에 의한 거래’에서 ‘공중이 이용하는 시설에 의한 거래’로 개정함.
3) 지급결제 업무의 인수 등에 이 법이 적용됨을 명확히 하고, 공중접객업의 개념을 국민이 쉽게 이해할 것으로 기대됨.
어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다(대법원 98다10793).
※ 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리 나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로, 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.
제47조 (보조적 상행위)
① 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.
② 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.
제48조 (대리의 방식)
상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이 이행의 청구를 할 수 있다.
비현명주의, 어음행위 - 엄격 현명주의
제49조 (위임)
상행위의 위임을 받은 자는 위임의 본지에 반하지 아니한 범위내에서 위임을 받지 아니한 행위를 할 수 있다.
제50조 (대리권의 존속)
상인이 그 영업에 관하여 수여한 대리권은 본인의 사망으로 인하여 소멸하지 아니한다.
[전문개정 2010.05.14] [[시행일 2010.11.15]]
제51조 (대화자간의 청약의 구속력)
대화자간의 계약의 청약은 상대방이 즉시 승낙하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다.
제52조 (격지자간의 청약의 구속력)
① 격지자간의 계약의 청약은 승낙기간이 없으면 상대방이 상당한 기간내에 승낙의 통지를 발송하지 아니한 때에는 그 효력을 잃는다(發信主義).
② 민법 제530조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제52조
삭제 [2010.5.14] [[시행일 2010.11.15]]
격지자(隔地者)간 청약에 도달주의 도입(현행 제52조 삭제)
1) 현재 격지자간 계약의 청약에서 승낙기간이 없는 경우에는 이 법 제52조에 따라 발신주의(發信主義)가 적용되고, 승낙기간이 있는 경우에는 「민법」 제528조에 따라 도달주의(到達主義)가 적용되는 문제점이 있음.
2) 이 법 제52조를 삭제하여 격지자간의 청약에 승낙기간이 있는 경우와 없는 경우 모두 「민법」상 도달주의가 적용되도록 하여 청약의 효력발생 시기를 동일하게 함.
3) 청약의 효력발생 시기를 「민법」과 일치시킴으로써 법 해석상의 혼란을 방지할 것으로 기대됨.
제53조 (청약에 대한 낙부통지의무)
상인이 상시 거래관계에 있는 자로부터 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 때에는 지체없이 낙부의 통지를 발송하여야 한다. 이를 해태한 때에는 승낙한 것으로 본다.
제54조 (상사법정이율)
상행위로 인한 채무의 법정이율은 연6분으로 한다.
▶ 새마을금고의 회원이 부동산 매수를 위한 새마을금고로부터 받은 대출금이 상사채권에 해당하지 않아 상사소멸시효가 적용되지 않는다고 한 사례
1. 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.
2. 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이므로 마을금고로부터 대출을 받은 회원이 상인으로서 그 영업을 위하여 대출을 받았다면 그 대출금채권은 상사채권이라고 보아야 하지만 영업과 상관 없이 부동산을 매수하기 위한 대출금채권은 상사채권이라고 볼 수 없어 상사소멸시효가 적용되지 아니한다(서울서부지방법원 2013가단 38391 판결).
제55조 (법정이자청구권)
① 상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우에는 법정이자를 청구할 수 있다.
② 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 금전을 체당(替當)하였을 때에는 체당한 날 이후의 법정이자를 청구할 수 있다.
[전문개정 2010.05.14] [[시행일 2010.11.15]]
비상인(非商人)에 대한 금전 대여 시 상인의 이 법상 법정이자청구권 인정(법 제55조)
1) 현행 규정은 상인 간의 금전소비대차의 경우 이 법상 법정이자를 청구할 수 있다고 되어 있어, 상인이 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우 이 법상 법정이자를 청구할 수 있는지 문제됨.
2) 상인 간에는 물론 상인이 그 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에도 이 법상 법정이자를 청구할 수 있도록 함.
3) 상인이 영업에 관하여 금전을 대여하는 행위는 상행위임에도 불구하고 이 법이 적용되지 않았던 불합리를 제거할 수 있을 것으로 기대됨.
제56조 (지점거래의 채무이행장소)
채권자의 지점에서의 거래로 인한 채무이행의 장소가 그 행위의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 특정되지 아니한 경우 특정물 인도 외의 채무이행은 그 지점을 이행장소로 본다.
[전문개정 2010.05.14] [[시행일 2010.11.15]]
지점(支店) 거래 시 채무이행의 장소(법 제56조)
1) 현행 규정은 지점에서의 거래의 경우 채무이행 장소를 그 지점으로 하고 있어, 채무자의 지점에서 거래가 이루어진 경우에는 채무자의 지점이 채무이행 장소가 되어 지참채무(持參債務)의 일반원칙 및 채권자의 현 영업소를 채무이행 장소로 하는 「민법」 제467조제2항 단서에 배치되는 문제점이 있음.
2) 채권자의 지점 거래의 경우에만 그 지점이 채무이행 장소가 되도록 규정하여, 채무자의 지점 거래의 경우에는 「민법」 제467조제2항 단서에 따라 채권자의 현 영업소가 채무이행 장소가 되도록 함.
3) 지점이 채무이행장소가 되는 경우를 채권자의 지점에서의 거래로 한정함으로써 「민법」과의 모순이 해결될 것으로 기대됨.
제57조 (다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대)
① 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.
② 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다.
제58조 (상사유치권)
상인간의 상행위(쌍방적 상행위)로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여(견련성 ×) 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
제59조 (유질계약의 허용)
민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.
甲 상호저축은행이 乙에게 주식계좌를 담보로 대출을 하면서 乙과 체결한 여신거래약정 중 ‘고객이 담보비율 유지의무를 위반하는 경우 고객의 추가 동의 없이 질권이 설정된 주식을 매매하여 대출원리금에 충당할 수 있다’고 정한 조항이 유질계약 금지를 정한 민법 제355조, 제399조에 반하는지 문제된 사안에서, 甲 은행은 주식회사로서 상인이고, 상인인 甲 은행이 대출을 하는 것은 상인의 영업을 위한 행위에 해당하여 상행위에 속하므로, 甲 은행이 乙에 대한 대출금 채권을 담보하기 위해 설정한 질권에는 상법 제59조에 따라 민법 제339조가 적용되지 않는다고 한 사례(의정부지법 고양지원 2011. 10. 7. 선고 2011가합1439 판결)
제60조 (물건보관의무)
상인이 그 영업부류에 속한 계약의 청약을 받은 경우에 견품 기타의 물건을 받은 때에는 그 청약을 거절한 때에도 청약자의 비용으로 그 물건을 보관하여야 한다. 그러나, 그 물건의 가액이 보관의 비용을 상환하기에 부족하거나 보관으로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제61조 (상인의 보수청구권)
상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다(원칙적 有償).
제62조 (임치를 받은 상인의 책임)
상인이 그 영업범위내에서 물건의 임치를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 하여야 한다.
제63조 (거래시간과 이행 또는 그 청구)
법령 또는 관습에 의하여 영업시간이 정하여져 있는 때에는 채무의 이행 또는 이행의 청구는 그 시간내에 하여야 한다.
제64조 (상사시효)
상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
민법 제163조 (3년의 단기소멸시효)
다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. [개정 97·12·13]
1. 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권
2. 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권
3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권
4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권
5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권
6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가
7. 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권
▶ 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2005다7863).
▶ 새마을금고(상인 x)가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우, 상인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로 그 대출금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 98다10793).
▶ 상인의 임대차보증금반환채권의 소멸시효
상인인 김○○이 ‘○○염소탕집’을 운영하기 위한 점포로 사용하기 위하여 피고와 임대차계약을 체결함으로써 발생한 상사채권으로서, 5년의 상사시효가 적용된다(서울중앙지방법원 2007. 12. 28. 선고 2006나25768 판결).
▶ 임대인 甲 주식회사와 임차인 乙 주식회사 사이에 체결된 건물임대차계약이 종료되었는데도 乙 회사가 임차건물을 무단으로 점유⋅사용하자 甲 회사가 乙 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 회사는 甲 회사에 대하여 임차건물의 점유⋅사용으로 인한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는데, 주식회사인 甲 회사, 乙 회사 사이에 체결된 임대차계약은 상행위에 해당하지만 계약기간 만료를 원인으로 한 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률규정에 의하여 발생하는 것 이고, 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있는 것도 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사소멸시효가 적용된다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결).
▶ 상인이 사업자금을 조달하기 위하여 계에 가입한 경우, 계주가 위 상인에 대하여 가지는 계불입금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2008. 4.10. 선고 2007다91251 판결).
▶ 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권도 상법 제64조의 상사시효의대상이 된다(대법원 93다21569).
▶ 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용된다(대법원 2006다2940).
▶ 상행위에 해당하는 보증보험계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 부당이득반환청구권에 대하여 5년의 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례(대법원 2006다63150).
▶ 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다(대법원 97다9260).
▶ 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데,여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다(대법원 2010다56685).
▶ 민법 제163조 제6호가 정한 '상인이 판매한 상품의 대가'에 대하여 단기의 소멸시효제도를 인정하는 이유는, 위 채권은 거래단계에서 빈번히 발생하여 통상 그 추심이나 변제를 지체하는 경우가 드물어 이를 신속하게 확정시키는 것이 거래의 실정에 맞다는 점에 있는 것이고, 단기소멸시효의 적용을 받는 채권의 채권자에게 불이익이 크다는 점을 고려할 때 이를 제한적으로 해석할 필요가 있는바, 위 법조에 정한 '상인이 판매한 상품의 대가'는 상인이 영리를 목적으로 계속, 반복적으로 상품을 판매하는 경우 그 상품의 대가라는 의미로 해석해야 한다(인천지방법원 2004.11.12. 선고 2004가합3341 판결).
※ 토사의 채취·판매를 목적으로 설립된 회사가 자금난에 기해 일시적으로 토사채취에 필요한 회사 소유의 부속장비를 매도한 경우, 위 부속장비의 매매잔대금 채권은 민법 제163조 제6호에 정한 3년의 단기소멸시효가 적용되는 채권으로 볼 수 없고, 다만 위 부속장비는 토사채취 및 판매라는 영업을 위하여 필수적인 영업용 시설 또는 장비라고 할 것이고, 이를 처분하는 것은 최소한 상법상 보조적 상행위에는 해당될 수 있을 것이므로, 위 채권은 상행위로 인하여 발생한 채권으로서 상법 제64조에 정한 5년의 상사시효가 적용된다고 한 사례.
▶ 통신단말기 판매대리점이 가개통한 회선을 3개월 내에 판매하지 못한 경우 전기통신회사가 갖게 되는 가개통 회선에 관한 요금채권은, 실사용자와 체결한 통신서비스 이용계약에 따른 통신요금이 아니라 판매대리점과 가개통 장려금 지급과 관련하여 체결한 별도의 약정에 따른 것이므로, 민법에 정한 3년의 단기소멸시효가 아니라 ‘5년의 상사소멸시효’가 적용된다고 한 사례(대법원 2007다12944).
▶ 근로자의 근로계약상 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권의소멸시효기간(=10년)
상법 제64조의 상사시효제도는 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질에 기인한 제도임을 고려하면, 상인이 그의 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약은 보조적 상행위에 해당한다고 하더라도, 근로자의 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권은 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사 소멸시효기간이 아니라 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2004다22742).
▶ 주식회사인 부동산 매수인이 의료법인인 매도인과의 부동산매매계약의 이행으로서 그 매매대금을 매도인에게 지급하였으나, 매도인 법인을 대표하여 위 매매계약을 체결한 대표자의 선임에 관한 이사회결의가 부존재하는 것으로 확정됨에 따라 위 매매계약이 무효로 되었음을 이유로 민법의 규정에 따라 매도인에게 이미 지급하였던 매매대금 상당액의 반환을 구하는 부당이득반환청구의 경우, 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근거도 없으므로 위 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이다(대법원 2002다64957).
▶ 관광 호텔업 등을 목적으로 하는 甲 주식회사가 발행한 놀이공원 입장권의 소멸시효 완성 여부가 문제 된 사안에서, 입장권이 표상하는 채권은 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조에 의하여 5년 상사시효의 적용을 받으므로 乙 등이 소지한 입장권 중 발행일로부터 5년이 경과한 것은 입장권에 기재된 권리가 시효 완성으로 소멸하였다고 하면서, 입장권의 유통경위나 이전에 시효가 완성된 입장권의 행사를 용인하였다는 등의 사정만으로 甲 회사의 소멸시효 주장 자체가 신의칙과 권리남용 금지 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 한 사례(서울중앙지법 2012. 9. 28. 선고 2011가합16245 판결 ).
제65조 (유가증권과 준용규정)
① 금전의 지급청구권, 물건 또는 유가증권의 인도청구권이나 사원의 지위를 표시하는 유가증권에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 「민법」 제508조 부터 제525조까지의 규정을 적용하는 외에 「어음법」 제12조제1항 및 제2항을 준용한다.
② 제1항의 유가증권은 제356조의2제1항의 전자등록기관의 전자등록부에 등록하여 발행할 수 있다. 이 경우 제356조의2제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다.
[전문개정 2011.4.14] [[시행일 2012.4.15]]
제66조 (준상행위)
본장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다.
/ 법학전문작가 박창희