법학전문작가 박창희
제2장 상인
제4조 (상인-當然商人)
자기명의로 (46조 기재 각 호의) 商行爲를 하는 자를 (當然)商人이라 한다.
자기명의
=권리의무의 귀속주체 / <cf> 자기계산=손익의 귀속주체(§101)
상행위
① 상법 제46조의 제1호 내지 21호의 基本的 商行爲를 말한다.
② 영업성 : 영리성(이윤획득) + 계속성(반복성) + 영리의사
※ 영리성과 계속성은 객관적으로 인식될 수 있으면 족하고, 현실로 이익이 발생하였는지는 불문
③ 기업성
당연상인
자기명의로 영업성 있는 거래를 한다고 하더라도 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 상행위로 보지 아니한다(§46단서).
제5조 (동전-擬制商人)
① 점포 기타 유사한 설비(물적, 장소적 설비)에 의하여 商人的 方法(경영조직, 방법)으로 영업(§46 이외의 행위)을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다(=設備商人).
② (民事)會社는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다(상인으로 본다).
설비상인
상법은 설비상인의 개념을 도입하여 제46조 각 호 이외의 영업행위(☞ 결혼상담업, 흥행업 등)도 상법의 적용대상으로 포섭하였다.
★ 변호사, 의사, 공인회계사 등 이른바 전문직업인은 그 사업활동이 대체로 설비상인의 요건을 충족하지만 상인으로 보지 않는다.
[判例] 계주가 여러 개의 낙찰계를 운영하여 얻은 수입으로 가계를 꾸려 왔다 할지라도 계주가 상인적 방법에 의한 영업으로 계를 운영한 것이 아니라면 계주를 상법 제5조 제1항 소정의 의제상인이나 같은법 제46조 제8호 소정의 대금, 환금 기타 금융거래를 영업으로 운영한 것에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 계불입금채권을 5년의 소멸시효가 적용되는 상사채권으로 볼 수 없다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93다21705 판결).
▶ 변호사가 상인적인 시설을 갖추고 상인적인 방법으로 변호사 활동을 하는 경우에 상인이 될 수 있는가, 의뢰인에게 소송대리와 법률자문서비스를 제공하는 변호사의 직무 수행행위가 상행위인가?-서울지방법원 2003. 12. 17. 선고 2003비단 19 결정-
(1) 사업자등록을 하고 부가가치세를 납부한다는 사정과 상인성과의 관계
부가가치세는 재화와 용역의 공급이나 재화의 수입 거래에 대해 부과되는 것이고(부가가치세법 제1조), 영리목적의 유무에 불구하고 재화와 용역을 공급하는 자(동법에서 사업자라고 칭해짐)는 부가가치세를 납부할 의무가 있는 것이며(동법 제2조), 동법상의 사업자는 사업자등록을 하여야 하는 것이므로(동법 제5조), 변호사가 변호사로서 소송대리와 법률자문서비스라는 용역을 공급하기 위하여 사업자등록을 하였고 부가가치세를 납부한다는 사정만으로는 변호사가 상인이 될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(비록 신청인의 사업자등록증에 "상호"라고 표시된 부분의 기재가 있다고는 하나, 부가가치세법상의 제규정을 살펴보면 이것은 신청인이 등기하고자 하는 바와 같은 상법상의 상호를 의미하는 것은 아니라고 판단된다).
(2) 변호사법에 의한 상인성의 제한
변호사는 전문적인 지식을 보유하고 있는 소위 전문직으로서, 사회(법)는 일정한 전문직에 대해서 엄격한 심사를 통해 일정한 지식과 기술을 보유한 것으로 인정되는 자들에게만 그 직무를 수행할 수 있는 자격을 주고 그러한 자격이 없는 자가 전문직의 직무를 수행하는 것을 처벌함으로써 그 독점적인 지위를 보장하여 주고 있는바, 이는 전문직에 종사하는 사람들의 이익을 지켜주기 위함이라기보다 이를 이용하는 일반 공공의 이익을 보호하기 위한 것으로 사회(법)는 일정 전문직에게 독점적인 지위를 보장하는 대가로 공익성의 요청에 따라 영리성을 제한할 수 있다 할 것이고, 변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며(제1조), 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며(제2조), 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고(제3조), 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다고 할 것이다(변호사법 제38조 제3항).
▶ 법무사는 의제상인에 해당하지 않는다(대법원 2007마996).
법령에 의해 상당한 정도로 영리추구 활동이 제한됨과 아울러 직무의 공공성이 요구되는 법무사의 활동은 상인의 영업 활동과는 본질적인 차이가 있다. 법무사의 직무 관련 활동과 그로 인해 형성된 법률관계에 대해 상인의 영업활동 및 그로 인해 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 안 될 특별한 사회·경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없으므로 법무사를 상법 제5조1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의해 영업을 하는 자’라고 볼 수는 없다.
/ 법학전문작가 박창희