법학전문작가 박창희
관할권의 조사
제32조 (관할에 관한 직권조사)
법원은 관할에 관한 사항을 직권으로 조사할 수 있다.
제411조 (관할위반 주장의 금지)
당사자는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장하지 못한다. 다만, 전속관할에 대하여는 그러하지 아니하다.
제33조 (관할의 표준이 되는 시기)
법원의 관할은 소를 제기한 때를 표준으로 정한다.
A. 職權調査
1. 관할권의 존재는 소송요건으로 職權調査事項이다.
2. 임의관할의 경우
응소관할이 생길 여지가 있으므로 이송않고 변론기일을 정함이 옳다.
3. 그 하자는 항소심에서 다툴 수 없으므로 그 조사는 제1심에 한한다. 단 전속관할의 경우에는 어느 때나 조사가능하다.
B. 調査의 程度․資料
종류와 법적 성질은 청구의 취지와 청구의 원인에서 원고가 주장한 사실관계를 토대로 판단하여야 한다. 법원과 특수관계로부터 생기는 때에는 관할의 원인이 되는 사실에 대하여 증거조사를 하여야 하고, 관할을 정하기 위하여 필요한 한도내에서 하면 된다. 간할권의 존재에 대하여는 원고에게 이익이 있기 때문에 원고가 관할원인사실에 대하여 입증책임을 지게 되는데 법원도 직권으로 증거조사가 가능하다.
C. 管轄決定의 標準時期
제소한 때를 표준으로 정한다. 제소시에 관할이 인정되는 한 그 뒤 사정변경으로 인하여 그 관할을 잃지 않게 하려는 취지이다.
D. 調査의 結果
1. 관할권이 없을 때에는 ｢職權에 의한 移送決定｣을 하여야 한다(§31①).
2. 관할위반을 간과하고 본안판결을 하였을 때
(1) 이 경우 임의관할의 경우는 그 하자가 치유(§4111)되지만,
전속관할일 때에는 상소심에서 다툴 수 있다(§411단서). 그러나 再審事由로는 되지 않는다.
<전속관할 위반>
관할위반이 있으면 당사자는 상소이유로 삼아 이를 주장할 수 있으며, 상소심은 이 경우 판결을 취소,파기해야 한다.
대법원에서는 민사집행법상 전속관할 규정을 위반하거나 행정사건 관할권이 없는 민사법원이 행정사건을 심판한 경우에 사건을 제1심으로 보내는 판결을 파기이송으로, 소송요건의 흠을 이유로 한 소각하의 제1심판결을 항소심이 유지한 경우에 사건을 제1심으로 보내는 판결을 파기환송으로 각각 처리하고 있다.
관할권 없음을 간과하고 가처분을 하였을 때에는 상소 또는 이의가 제기되면 취소사유가 됩니다. 그러나 관할권 없는 법원이 발한 가처분도 상소나 이의에 의하여 취소되지 않는 한 유효하며(대법원 1964. 4. 11. 선고, 64마66 판결), 재심사유가 아니므로 확정되면 관할 위반의 흠이 치유됩니다(법원행정처, 법원실무제요 민사집행Ⅳ).
(2) 관할권의 존재가 긍정될 때 심리를 그대로 진행시킬 것이나, 당사자간의 다툼이 있으면 中間判決(§201)이나 終局判決의 理由에서 판단하면 된다.
소송의 이송
제34조 (관할위반 또는 재량에 따른 이송)
① 법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다.
② 지방법원 단독판사는 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 같은 지방법원 합의부에 이송할 수 있다.
③ 지방법원 합의부는 소송에 대하여 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 소송의 전부 또는 일부를 스스로 심리·재판할 수 있다.
④ 전속관할이 정하여진 소에 대하여는 제2항 및 제3항의 규정을 적용하지 아니한다.
A. 意 義
어느 법원에 일단 계속된 소송을 그 법원의 재판에 의하여 다른 법원에 이전하는 것이다.
1. 취 지
관할위반이 있는 경우에 再訴로 인한 시간․노력․비용의 절감과 제소에 의한 시효중단의 효력 및 제척기간준수의 효력의 유지 등 소송경제에 도움이 된다. 관할위반이 아닌 경우에는 소송촉진과 소송경제에 합치하는 법원으로 하여금 심판케 하려는데 있다.
2. 범 위
상급심에서 원심으로 환송하는 것도 넓은 의미에서의 이송이다.
3. 성 질
법원의 교체내지는 변경이다.
4. 구 별
移部와 구별되며 사법행정상의 조치로서 사무분담의 재조정인 것으로 이송결정을 요하지 않는다.
5. 동일지방법원내의 본원과 지원간의 사건의 송부의 성격
실무관행은 소송이송으로 처리하고 있다.
B. 移送의 原因
1. 관할위반에 의한 이송
(1) 適用範圍
제1심이 관할위반의 경우에 적용됨이 원칙이다.
가. 상급법원을 제1심법원으로 하여 제소한 경우에는 심급관할의 문제는 공익적인 것이므로 관할법원으로 이송함이 타당하다.
나. 관할위반의 상소시 관할권 없는 상급법원에 상소를 제기한 경우 이송여부가 문제된다.
(가) 否定說 : 심급관할을 그르친 상소의 제기는 이심의 효력이 생기지 않고, 판결의 확정시기를 불명확하게 한다는 것을 근거로 한다.
(나) 肯定說 : 제31조는 총칙규정이라는 점과 당사자의 편의와 소송경제의 견지에서 긍정함이 타당하다고 한다.
(다) 判 例 : 訴訟記錄의 送付라는 사법행정적 차원에서 문제를 해결하려고 하고 있다.
다. 민사소송사항이 아닌 것을 민사법원에 제소한 경우
(가) 家事訴訟事件은 이송을 인정한다(判例).
(나) 行政訴訟事件은 이송토록 규정하였다(행정소송법§7).
(다) 非訟事件은 부적법한 소로서 却下(判例)할 것이라는 입장이 있다.
라. 소이외의 신청에도 준용
강제집행사건의 항고 또는 가압류, 가처분의 신청에도 준용된다.
(2) 全部 또는 一部移送
一部移送은 청구병합의 경우에 청구의 일부가 타법원의 專屬管轄일 때에만 인정한다.
(3) 職權移送이 原則(§31①)
관할위반의 경우는 당사자에게 이송신청권이 없으므로 이송신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미일 뿐이다.
2. 심판의 편의에 의한 이송(관할위반은 아니나 이송허용)
(1) 損害 또는 遲延을 피하기 위한 移送
제35조 (손해나 지연을 피하기 위한 이송)
법원은 소송에 대하여 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 전속관할이 정하여진 소의 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 1개의 소송에 있어서 관할의 경합으로 관할법원이 수개가 병존하게 된 때에는 원고의 임의로 선택한 법원이 현저하게 피고에게 손해 또는 소송의 진행이 지연된다고 생각될 때 當事者의 利益保護와 公平의 維持를 위하여 관할위반은 아니지만 이송된다.
나. 具體的인 事例
(가) 불법행위지인 법원에 제소하였는데 형사기록과 몇몇 증인이 타처에 있다하여 그곳을 관할하는 법원에 이송신청한 경우
(나) 甲시 소재 부동산에 관한 명도소송을 원고와 피고의 주소이며, 關聯裁判籍이 계속중인 乙시법원으로 이송신청한 경우 등
(다) 당사자의 신청 또는 직권에 의한다. 專屬管轄의 경우에는 이송이 불가능하다. 단 전속적 합의관할시는 가능하다.
(2) 地方單獨判事로부터 地方合議部로의 裁量移送
자기의 관할에 속하는 소송이라도 상당하다고 인정할 때에는 전속관할이 아닌 한 신청 또는 직권으로 이를 지방법원합의부로 이송할 수 있다(제34조 제2항). 상당성의 유무는 판사의 자유재량에 속한다. 少額事件도 이송이 가능하다.
3. 지식재산권 등에 관한 소송의 이송
제36조 (지식재산권 등에 관한 소송의 이송)
① 법원은 지식재산권과 국제거래에 관한 소가 제기된 경우 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 그 소송의 전부 또는 일부를 제24조의 규정에 따른 관할법원에 이송할 수 있다. 다만, 이로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 2011.5.19 제10629호(지식재산 기본법)] [[시행일 2011.7.20]]
② 전속관할이 정하여져 있는 소의 경우에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.
[본조제목개정 2011.5.19 제10629호(지식재산 기본법)] [[시행일 2011.7.20]]
판례는 제35조의 이송요건을 엄격히 보고 있어 위 규정만으로는 전문재판부에 의한 지적재산권과 국제거래사건의 효율적인 처리가 어렵다고 보아 '현저한 손해나 지연을 피하기 위한 필요'를 이송요건으로 삼지 않고, 지적재산권사건이나 국제거래사건이라는 자체를 이송사유로 삼아 제24조의 특별재판적이 있는 법원에 이송하여 관할집중이 되도록 하고 있다(법원행정처, 민사소송법 개정내용 해설, 18쪽).
4. 反訴提起에 의한 移送
제269조 (반소) ② 본소가 단독사건인 경우에 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 본소와 반소를 합의부에 이송하여야 한다. 다만, 반소에 관하여 제30조의 규정에 따른 관할권이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
직권 또는 당사자의 신청이 있으면 본소와 반소를 합의부로 이송하여야 한다.
5. 抗訴審 도는 上訴審이 하는 還送에 갈음하는 이송(§419․436)
제419조【관할위반으로 말미암은 이송】
관할위반을 이유로 제1심판결을 취소한 때에는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다.
제436조 【파기환송, 이송】
① 상고법원은 상고에 정당한 이유있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
원심의 재판이 專屬管轄에 관한 규정을 위반하였을 때에 항소심은 판결을 취소하고, 상고심은 파기하여 사건을 관할법원에 이송한다.
6. 회생법원의 이송결정
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제60조(이송)
① 회생법원(회생사건이 계속되어 있는 지방법원을 말한다. 이하 같다)은 회생절차개시 당시 채무자의 재산에 관한 소송이 다른 법원에 계속되어 있는 때에는 결정으로써 그 이송을 청구할 수 있다. 회생절차개시 후 다른 법원에 계속되어 있게 된 것에 관하여도 또한 같다.
② 제1항의 결정이 있는 때에는 이송의 청구를 받은 법원은 소송을 회생법원에 이송 하여야 한다.
③ 제2항의 규정에 의한 이송은 소송절차의 중단 또는 중지 중에도 할 수 있다.
④ 제1항 내지 제3항의 규정은 상소심법원에 계속되어 있는 소송에 관하여는 적용하지 아니한다.
C. 移送節次
제39조 (즉시항고)
이송결정과 이송신청의 기각결정(棄却決定)에 대하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.
1. 이송재판은 원칙적으로 決定으로 한다.
2. 이송결정과 이송신청의 각하결정에 대하여는 卽時抗告가 가능하다. 관할위반에 의한 이송의 경우에는 즉시항고를 할 수 없다(判例).
D. 移送의 效果
제38조 (이송결정의 효력)
①소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 한다.
②소송을 이송받은 법원은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다.
1. 구속력
이송을 받은 법원에 구속력이 있어 다시 다른 법원에 전송하거나 반송할 수 없다.
(1) 趣 旨
관할에 관한 조사의 반복을 피하려는 의도이다.
(2) 專屬管轄에 관한 규정에 위반하여 이송한 경우가 문제된다.
학설로는 ① 否定說, ② 肯定說이 있다.
(3) 限界
이송결정확정후 발생한 새로운 사유에 이하여 再移送을 할 수 있다(請求變更, 反訴提起).
2. 소송계속의 이전
제40조【이송의 효과】
① 이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다.
(1) 趣 旨
제소에 의한 시효중단이나 기간준수의 효력은 그대로 지속된다.
(2) 移送前에 행한 訴訟行爲(당사자의 자백, 증거조사, 증거신청 등)의 효력여부가 문제된다.
가. 二分說은 관할위반에 의한 이송은 효력보유하지만, 그밖의 이송은 이송전의 행위는 소멸한다는 견해이다.
나. 肯定說은 양자 모두 효력지속한다는 견해이다. 소송경제상으로도 유익하며, 변론의 경신절차를 밟으면 된다.
3. 소송기록의 송부
제37조 (이송결정이 확정된 뒤의 긴급처분)
법원은 소송의 이송결정이 확정된 뒤라도 급박한 사정이 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 필요한 처분을 할 수 있다. 다만, 기록을 보낸 뒤에는 그러하지 아니하다.
제40조 (이송의 효과)
② 제1항의 경우에는 이송결정을 한 법원의 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 한다)는 그 결정의 정본(正本)을 소송기록에 붙여 이송받을 법원에 보내야 한다.
소송기록이 移送法院에 있는 동안은 일정한 사정하에 증거조사, 가압류, 가처분 따위의 필요한 처분을 할 수 있다.
/ 법학전문작가 박창희