법학전문작가 박창희
▶ 개업공인중개사는 중개보수 요율표를 중개사무소 내에 게시하여야 함(시행규칙 제10조)
▶ 중개의뢰인은 개업공인중개사에게 중개보수 등을 기재한 중개계약서 작성을 요청할 수 있음(법 제22조)
▶ 개인공인중개사는 중개가 완성되기 전에 권리를 취득하고자 하는 자에게 거래예정금액·중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역을 포함한 확인·설명 사항을 확인·설명하여야 하고, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인·설명 사항을 기재한 확인·설명서를 거래당사자에게 교부하여야 하고 3년간 보존하여야 함(법 제25조, 시행령 제21조)
▶ 중개보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 받으며, 시행규칙·조례로 정한 한도는 중개의뢰인 일방으로부터 받을 수 있는 한도임(시행규칙 제20조 제1항)
▶ 중개대상물의 소재지와 중개사무소의 소재지가 다른 경우 중개사무소의 소재지를 관할하는 시·도의 조례 에서 정한 바에 따라 중개보수를 받아야 함(시행규칙 제20조 제3항)
중개대상물인 건축물 중 주택의 면적이 2분의 1 이상인 경우에는 주택에 준하고, 2분의 1 미만인 경우 에는 주택외 중개대상물에 준함(시행규칙 제20조 제6항)
▶ 개업공인중개사는 사례·증여 그 밖의 어떤 명목으로도 법정 중개보수를 초과하여 금품을 받을 수 없음(법 제33조)
- 위반시 행정제재 : 중개사무소 개설등록을 취소하거나 6월의 범위 안에서 업무정지를 명할 수 있고, 소속공인중개사는 6월의 범위 안에서 자격을 정지할 수 있음
- 위반시 형사처벌 : 1년 이하 징역 또는 1천 만원 이하 벌금
- 위반한 보수 약정의 효력 : 법정한도를 초과한 부분은 무효(대법원2000다54406 판결)
제32조 (중개수수료 등)
① 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다. 다만, 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 중개업자는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조의 규정에 의한 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다.
③ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 수수료와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토해양부령이 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 국토해양부령으로 정한다. [개정 2008.2.29 제8852호(정부조직법), 2008.6.13] [[시행일 2008.9.14]]
시행령 제27조의2 (중개보수의 지급시기)
법 제32조제3항에 따른 중개보수의 지급시기는 개업공인중개사와 중개의뢰인간의 약정에 따르되, 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다.
[본조신설 2014.7.28.]
시행규칙 제20조 (중개수수료 및 실비의 한도 등)
① 법 제32조제4항에 따른 주택의 중개에 대한 보수는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래금액의 1천분의 9이내로 하고, 임대차 등의 경우에는 거래금액의 1천분의 8이내로 한다. <개정 2014.7.29.>
② 법 제32조제4항에 따른 실비의 한도는 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 계약금 등의 반환채무이행 보장에 드는 비용으로 하되, 개업공인중개사가 영수증 등을 첨부하여 매도·임대 그 밖의 권리를 이전하고자 하는 중개의뢰인(계약금 등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비의 경우에는 매수·임차 그 밖의 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인을 말한다)에게 청구할 수 있다. <개정 2014.7.29.>
③ 제1항 및 제2항의 경우에 중개대상물의 소재지와 중개사무소의 소재지가 다른 경우에는 개업공인중개사는 중개사무소의 소재지를 관할하는 시·도의 조례에서 정한 기준에 따라 중개보수 및 실비를 받아야 한다. <개정 2014.7.29.>
④ 법 제32조제4항에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다. <개정 2014.7.29., 2015.1.6.>
1. 「건축법 시행령」 별표 1 제14호나목2)에 따른 오피스텔(다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 경우에 한정한다) : 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 별표 3(1. 매매, 교환 : 1천분의 5 2. 임대차 등 : 1천분의 4)의 요율 범위에서 중개보수를 결정한다.
가. 전용면적이 85제곱미터 이하일 것
나. 상·하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌, 전용수세식 화장실 및 목욕시설(전용수세식 화장실에 목욕시설을 갖춘 경우를 포함한다)을 갖출 것
2. 제1호 외의 경우: 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9 이내에서 중개의뢰인과 개업공인중개사가 서로 협의하여 결정한다.
⑤ 제1항 및 제4항의 경우 거래금액의 계산은 다음 각 호에 따른다. <개정 2006.6.15.>
1. 임대차 중 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 월 단위의 차임액에 100을 곱한 금액을 보증금에 합산한 금액을 거래금액으로 한다. 다만, 본문의 규정에 따라 합산한 금액이 5천만원 미만인 경우에는 본문의 규정에 불구하고 월 단위의 차임액에 70을 곱한 금액과 보증금을 합산한 금액을 거래금액으로 한다.
2. 교환계약의 경우에는 교환대상 중개대상물 중 거래금액이 큰 중개대상물의 가액을 거래금액으로 한다.
3. 동일한 중개대상물에 대하여 동일 당사자간에 매매를 포함한 둘 이상의 거래가 동일 기회에 이루어지는 경우에는 매매계약에 관한 거래금액만을 적용한다.
⑥ 중개대상물인 건축물 중 주택의 면적이 2분의 1이상인 경우에는 제1항의 규정을 적용하고, 주택의 면적이 2분의 1미만인 경우에는 제4항의 규정을 적용한다.
⑦ 개업공인중개사는 주택 외의 중개대상물에 대하여 제4항의 규정에 따른 중개보수 요율의 범위 안에서 실제 자기가 받고자 하는 중개보수의 상한요율을 제10조제2호의 규정에 따른 중개보수·실비의 요율 및 한도액표에 명시하여야 하며, 이를 초과하여 중개보수를 받아서는 아니 된다. <개정 2014.7.29.>
[제목개정 2014.7.29.]
■ 중개보수 한도 = 거래금액 × 상한요율 (단, 이 때 계산된 금액은 한도액을 초과할 수 없음)
■ 개업공인중개사는 『 주택의 매매/교환 9억원 이상 』 , 『 주택의 임대차 6억원 이상 』 ,『 오피스텔(전용면적 85㎡ 이하로 일정설비를 갖춘 경우 제외) 』 , 『 주택·오피스텔외(토지·상가 등)의 매매·교환·임대차 』에 대하여 각각 법이 정한상한요율의 범위 안에서 실제 받고자 하는 상한요율을 의무적으로 위 표에 명시하여야 함.
■ 서울특별시 주택 중개보수에 관한 조례(2015.4.14. 공포ㆍ시행)
■ 국토교통부령 제173호, 2015.1.6., 일부개정 이유
오피스텔은 실제 용도와 관계 없이 모두 주택 외의 중개대상물로 취급하여 주택에 비하여 상대적으로 높은 중개보수 요율이 적용되는 문제가 있어, 전용면적이 85제곱미터 이하이고 상ㆍ하수도 시설이 갖추어진 전용입식 부엌과 전용수세식 화장실 및 목욕시설을 갖춘 오피스텔은 그 용도가 사실상 주택과 유사하므로 이에 대해서는 주택에 준하는 중개보수 요율을 적용하도록 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하려는 것임.
▶ 시도별 주개수수료 요율 바로가기(한국공인중개사협회 홈페이지 연결)
■ 중개업무
'중개업무'란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.
따라서 토지측량, 토지분할, 채무변제는 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은 같은 법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다(대전지방법원 2008. 4.23. 선고 2007고정1558 판결).
실비는 권리관계 확인 등을 요청한 경우에 권리를 이전하고자 하는 중개의뢰인에게 청구할 수 있는 비용이므로, 중개완성시 중개의뢰인 쌍방에게 교부하는 서면으로 볼 수 없다.
■ 중개수수료 청구권
부동산중개업자는 원칙적으로 당사자 사이의 거래를 알선하여 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약체결까지 완료한 경우에 한하여 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있을 뿐 중개인이 중개의 노력을 하였더라도 중개행위로 계약이 성립되지 아니한 이상 그 노력의 비율에 상당한 중개수수료를 청구할 수는 없고, 다만, 중개업자가 계약성립에 결정적인 역할을 하여 계약이 거의 성사되기에 이르렀음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다.
※ 이 사건의 경우 원고가 제출한 증거만으로는 원고 등의 중개로 계약이 체결되었다거나 나아가 원고가 그 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였으나 원고의 책임 없는 사유로 계약서 작성에만 원고가 참석하지 못한 것이라고 인정하기 부족하다고 판단하면서 원고의 청구를 기각한 사례(울산지방법원 2010가합9180)
▶ 부동산중개행위는 중개업자가 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이나, 다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다 할 것이다.
※ 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 부동산의 매도중개를 위하여 한 중개행위의 내용, 원고가 알선한 매매의 내용과 이 사건 매매계약의 내용, 원고가 이 사건 매매계약서 작성에 관여하지 못하게 된 경위 등을 종합해 보면, 비록 피고와 ◎◎◎이 2003. 4. 1. 중개업자 없이 이 사건 매매계약을 직접 체결하였으나 원고가 2003. 3. 10.경부터 피고와 ◎◎◎ 사이에서 매매대금 등의 협의를 알선하고 2003. 3. 27. 매매계약서 초안을 작성하는 등 중개행위를 하여 이 사건 매매계약의 성립에 결정적인 역할을 하였고, 원고로서는 2003. 3. 27. 매매계약서 작성이 무산되어 중개행위가 중단된 상태에서 원고의 책임 없는 사유로 인하여 이 사건 매매계약서 작성에 관여하지 못하게 되었다 할 것이므로, 원·피고 사이의 중개계약이 해지되었는지 여부와 관계없이 피고는 원고에게 이미 이루어진 중개행위에 상응하는 중개수수료를 지급할 의무가 있다(부산지방법원 2007. 1.25. 선고 2005나10743 판결).
공인중개사와 중개의뢰인 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계로 보아야 하고(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조), 공인중개사의 중개업무처리에 따른 보수에 관하여 중개의뢰인과 사이에 약정이 있는 경우 그 중개업무를 마친 공인중개사는 원칙적으로 약정된 보수 전액을 청구할 수 있지만, 중개업무수임의 경위, 약정한 보수액, 중개업무의 내용과 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도, 중개의뢰인이 중개에 의하여 체결된 계약으로 말미암아 실제로 얻은 재산상 이익과 기타 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋난다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적정한 범위 내의 보수액만 청구할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6.15. 선고 2004다59393 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001다42240 판결, 대법원 2006다36752호로 상고기각된 서울중앙지방법원 2006. 5. 3. 선고 2005나21288 판결 등 참조).
▶ 자신의 귀책사유없이 매매계약서 작성에 관여하지 못한 부동산중개업자의 중개수수료청구권 유무
- 부동산중개업자는 계약의 체결을 중개하여 당사자 사이의 계약의 체결을 성사시켰을 경우에만 중개의뢰인에 대하여 그 중개수수료의 지급을 구할 수 있음이 원칙이고, 중개인이 중개의 노력을 하였더라도 중개행위로 계약이 성립되지 아니한 이상 그 노력의 비율에 상당한 중개수수료를 청구할 수는 없다.
- 다만, 예외적으로 1) 부동산중개인의 중개행위로 매매계약이 거의 성사되기에 이르렀으나 중개의뢰인들이 중개수수료를 면할 목적으로 상호 공모하여 부동산중개인을 배제한 채 직접 매매계약을 체결하였을 경우에는 민법 제686조의 취지 및 거래상의 신의칙 등에 비추어 사실상 계약의 체결을 성사시킨 경우에 준하여 중개수수료의 지급을 구할 수 있고, 또한 2) 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에도 신의칙 등에 기하여 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권리가 있다 할 것이다(청주지방법원 2013. 2. 1. 선고 2012가단19055 판결).
- 매매계약의 성립에 결정적인 기여를 한 부동산중개업자가 그의 귀책사유없이 매매계약서작성에 관여하지 못하였다 하더라도, 동인은 부동산중개업법 제20조 제1항의 규정에 따라 상당한 수수료를 청구할 권리가 있다(서울동부지방법원 1987. 2. 20. 선고 86가단2801 판결).
- 일단 중개행위를 시작한 이상 그것이 완료되지 않았더라도 중개인의 노력정도에 따른 수수료청구가 가능한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 이 사건에서 원고는 소외 회사로부터 매도의뢰를 받은 후 피고측에게 현황, 향후 전만 등을 설명하고, 매매대금에 관하여 협의를 하였는바, 이는 비록 계약서 작성행위 등 매매계약의 성립이라는 중개행위의 완료단계까지 수행하지는 못하였다고 하더라도 계약성립의 기초단계에서 필요한 중개행위를 하였다고 보아야 하고, 따라서 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 따른 수수료를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(서울중앙지방법원 2006. 7. 20. 선고 2006가단54093 판결).
※ 이 사건에서 법원은 매매대금의 약 0.2%를 수수료로 인정하였다.
- 이 사건 매매계약은 사실상 부동산중개업자인 원고의 중개행위를 통하여 체결된 것으로 보아야 하고, 단지 피고들에 의하여 원고가 계약서 작성에 관여하지 못하게 된 것이므로, 피고들은 원고에게 그 중개행위에 상응하는 중개수수료를 지급할 의무가 있고, 그 액수는 8,000,000원이 상당하다고 본 판결(서울서부지방법원 2016. 12. 23. 선고 2016가단245312 판결)
※ 이 사건에서 법원은 매매대금의 약 0.45%를 수수료로 인정하였다.
▶ 부동산중개업자가 중개한 식당의 시설과 영업권 등의 양도,양수계약이 해제된 경우 중개수수료를 받을 수 있는지 여부 및 그 중개수수료의 감액 여부
원고의 이 사건 중개행위는 부동산 중개행위와 실질적으로 큰 차이가 없는 점, 이 사건 약정에 따른 용역수수료 1,700만 원은 공인중개사법 제32조 제4항, 동 시행규칙 제20조 제1, 4항에 따른 중개수수료의 최고한도(거래금액의 9/1,000)에 해당하는 153만 원에 비하여 지나치게 거액인 점, 피고로서는 원고의 중개행위에도 불구하고 양수인의 임대차계약이 성립되지 못함으로써 이 사건 양도양수도계약이 실효되어 결국 아무런 경제적 이득을 얻은바 없는 점, 원고도 이 사건 중개행위를 전후하여 임대인이 양수인과의 임대차계약 체결을 원하지 않는다는 사실을 어느 정도 알고 있었음에도 양수인에게는 그와 같은 사실을 고지하지 않은 채 계약을 진행시킨 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 수수료 지급약정에 따른 용역수수료 1,700만 원은 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋나는 것으로 보이고, 피고가 원고에게 지급하여야 할 수 수료는 510만 원(양도대금의 3% 상당액)으로 정함이 상당하다고 할 것이다(서울동부지방법원 2014. 8. 21. 선고 2013가단41425 판결).
▶ 부동산중개업자가 중개물건이 확인·설명의무를 게을리하여 매매계약이 해제된 경우의 책임
매매계약이 중개업자의 중개물건의 확인·설명의무를 게을리한 과실로 인하여 성립되었다가 그후 해제된 경우, 중개업자는 매수인으로부터 매매중개행위에 대한 수수료를 받을 수 없으므로 매수인으로부터 이미 수령한 수수료를 반환하여야 하고, 또 매수인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(대구지방법원 1987. 10. 30. 선고 86가합1663 판결).
■ 법정중개수수료제도와 이에 반하는 약정의 효력
중개수수료에 관하여 법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있다. 법정수수료제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없다.
▶ 부동산중개업자로 하여금 법령이 정하고 있는 한도를 넘는 수수료를 받을 수 없도록 하고, 이를 위반한 경우 행정상 제재나 형사처벌을 할 수 있도록 하는 법정수수료제도가 부동산중개업자의 직업의 자유 내지 신체의 자유를 침해하는지 여부
법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정수수료제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 법정수수료제도는 부동산중개업자의 직업수행의 자유나 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바12).
▶ 부동산중개업법 제20조에 의하면, 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받을 수 있고(제1항), 위 수수료의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특별시․광역시 또는 도의 조례로 정하도록 규정하고 있으며(제3항), 구 부동산중개업법시행규칙(2000. 7. 29. 건설교통부령 제250호로 개정되어 2000. 10. 1.부터 시행되기 전의 것) 제23조의2 제1항에 의하면, 부동산중개업법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되 그 한도는 매매․교환의 경우에는 거래가액에 따라 0.15%(위 개정 후에는 0.2%)에서 0.9% 이내로 하도록 규정되어 있고, 한편 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자가 같은 법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례․증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위를 할 수 없도록 금지하고, 위와 같은 금지행위를 한 경우 등록관청이 중개업등록을 취소할 수 있으며(같은 법 제22조 제2항 제3호), 위와 같은 금지규정을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바(같은 법 제38조 제2항 제5호), 부동산중개업법이 '부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함'을 목적으로 하고 있는 점(같은 법 제1조), 위 규정들이 위와 같은 금지행위의 결과에 의하여 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있다고 보이는 점, 그와 같은 위반행위에 대한 일반사회의 평가를 감안할 때 위와 같은 금지행위 위반은 반사회적이거나 반도덕적으로 보아야 할 것인 점, 위반행위에 대한 처벌만으로는 부동산중개업법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 규정들은 부동산중개의 수수료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민생활의 편의를 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 이른바, 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 보아야 한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406,54413 판결).
서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고 또 같은법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고 소정 요금 이외의 금품을 요구하거나 수취하는 행위를 금지하고 있는 바 이들 법조문들은 소개영업의 보수약정중 법소정의 한도액을 초과 하는 부분에 대한 사법상의 효력을 부정하고 보수약정의 사법상의 효력을 법소정의 최고액까지로 제한함으로써 국민생활의 편익을 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로, 위 법 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 소정 최고액을 초과하는 약정부분은 무효로 보아야 한다(대법원 1976. 11. 23. 선고 76다405 판결).
▶ 법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해하는지 여부
변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바12).
▶ 부동산중개수수료의 한도를 건설교통부령으로 정하도록 위임하고 있는 부동산중개업법 제20조 제3항이 위임입법의 한계를 벗어난 위헌의 규정인지 여부
부동산중개업법 제20조 제3항은 부동산중개업자가 받을 수수료 및 실비의 한도라고 하는 구체적 사항을 특정하여 이를 건설교통부령에 위임하고 있으나, 수수료를 정하는 기준이나 그 한도의 상한과 하한은 이를 정하지 않고 있다. 그러나 일반적으로 중개수수료는 부동산거래 뿐만 아니라 다른 거래에서도 대체로 거래가액에 대한 일정한 비율을 기준으로 하여 정하는 것이 거래관행임에 비추어 볼 때 건설교통부령에 규정될 내용이, 결국 중개대상물의 거래가액에 따른 일정비율에 의하여 수수료를 정하는 것이고, 이에 따라 필요한 경우 그 기준을 중심으로 하여 상한 내지 하한을 구체적으로 정하게 될 것임을 위 법조항으로부터 누구라도 예측할 수 있다고 하겠다. 또한 건전한 부동산 거래질서를 확립하고 국민의 재산권을 보호한다는 부동산중개업법의 입법취지에 비추어 그때 그때의 전반적인 경제사정 및 부동산시장의 상황에 따라 수수료를 적절히 현실화할 필요가 있기 때문에 법률로 그 상한과 하한을 정하는 것보다는 건설교통부령으로 상황에 맞게 유동적으로 거래 종류와 거래가격에 따라 일정비율의 범위내로 정하는 것이 더 합리적이라고 보여진다. 그러므로 부동산중개업법 제20조 제3항이 수수료의 한도를 위임하면서 수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한을 정하지 않았다고 하여 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바12).
※ 재판관 윤영철 재판관 김영일, 재판관 김경일, 재판관 주선회의 반대의견
부동산중개업법 제20조 제3항은 부동산중개수수료를 정하는 기준이나 그 상한과 하한에 대한 아무런 언급 없이 수수료의 한도를 건설교통부령에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 건설교통부령에 규정될 수수료의 한도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 부동산중개업법 제1조의 "부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 한다"라는 목적 규정과 다른 관련 법 조항 전체를 유기적․체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다. 그러므로 부동산중개업법 제20조 제3항이 부동산중개수수료의 한도에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 건설교통부령에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지 규정에 위반된다. 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 다른 어떤 기본권의 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며, 집행 후에도 그의 인격적 가치나 사회생활에 심각한 영향을 미치기 때문에 형벌 이외의 다른 제재 수단으로도 입법목적을 달성할 수 있는 경우에는 그 방법을 사용하여야 한다.
■ 중개수수료의 지급시기
2014. 7. 28,자 개정 시행령은 ‘중개보수의 지급 시기를 중개 대상물의 인도가 완성돼 잔금 지급을 완료한 때에 곧바로 지급하도록 하되, 중개의뢰인과 공인중개사 간에 중개보수의 지급 시기를 거래계약서에 별도로 정하는 경우에는 그에 따르도록 한다’고 규정했다.
국토부가 수수료 지급 시기를 잔금 지불 때로 규정한 것은 계약 시점에 수수료를 낸 뒤 권리관계 변동이나 하자가 생겨 계약이 깨질 경우 소비자는 수수료만 날리고 실제 거래로 이어지지 않는 손해를 볼 수 있다는 우려 때문이다. 또 중개행위는 부동산 거래 관련 서비스이고, 중개업자는 신의성실의 원칙에 따라 잔금이 오갈 때까지 권리관계 변동에 필요한 서비스를 제공해야 하고, 이런 서비스가 완료될 때 수수료를 지불하는 것이 입법 취지에 맞다고 주장하고 있다.
■ 중개수수료 채권의 소멸시효(10년 or 5년) 및 지연이자율(연5% or 연6%)?
▶ 소개료는 부동산 매매중개에 관한 위임사무 처리로 인한 약정보수금에 해당하는 것임이 기록상 명백한 바이고, 그것이 민법 제103조 각호 소정의 만기소멸시효(3년간) 가 적용될 사건이 아니었음이 그 명분상 뚜렷한 바인즉(본건 위임에 의한 사무처리를 상법상의 중개업이 있다고도 할 수 없다) 원판결이 그것을 10년간의 소멸시효가 적용될 민법상의 일반채권이었다고 단정하였음은 정당하였다 할 것이다(대법원 1971. 2. 23. 선고 70다2931판결).
▶ 복덕방에 상호를 내걸고 부동산 매매 등의 소개업을 하는 자는 상법 제46조 제11호, 상법 제4조에 의하여 상인임이 명백하고 상인인 위 소개업자가 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상 특별한 약정이 없다 하여도 상법 제61조에 의하여 소개를 부탁한 상대방에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다 할 것이고, 이 경우에는 소개요금액이 상당한 범위 내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단해야 한다(대법원 1968. 7. 24. 선고 68다955 판결).
▶ 상사채권의 소멸시효
① 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260판결).
② 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다.
▶ 부동산소개업자라도 부동산매매중개에 있어서 - 부동산소개업자와 중개위탁계약을 체결하지 않은 - 계약당사자의 일방인 피고의 이익을 위하여 행위한 사실이 인정되지 않는 이상 그 당사자에 대하여는 보수청구권이 없다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1889판결).
※ 매매중개료청구권은 매매가 중개인의 손을 거쳐 성립됨을 조건으로 발생하므로 중개행위로 매매가 성립되지 아니한 이상 중개인이 중개의 노력을 하였더라도 그 노력의 비율에 상당한 보수를 청구할 수 없다(대법원 1956. 4.12. 선고 4289민상81판결).
▶ 부동산중개업자의 금원대여 행위를 상법 제47조에 의하여 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하다 하여, 이로 인하여 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다고 한 사례(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다36643판결).
※ 위 소외인들이 동업으로 부동산중개업을 운영하던 조합체는 상법 제46조 제11호, 제4조에 의하여 상인임이 명백하고(대법원 1968. 7. 24. 선고 68다955 판결 참조), 소외인들의 이 사건 금원대여 행위는 상법 제47조에 의하여 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하여 이로 인하여 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이라고 볼 것이며(대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결 참조), 위 소외인들의 영업이 여신업무를 내용으로 하지 아니하는 부동산중개업이라고 하여 위 추정을 번복하고 이 사건 금원대여행위가 영업을 위한 것이 아니라고 할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시와 같은 사정만으로 위 금원대여행위가 상행위에 해당하지 아니한다고 보아 위 채권에 관하여 상사시효가 적용되지 아니한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 상행위 또는 상사시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
/ 법학전문작가 박창희