무허가건물이란 건축법상의 허가 또는 신고를 득하지 아니하고 무단으로 지어진 건축물을 말한다.
불법건축물인 무허가건물에 대하여는 과태료, 이행강제금부과, 행정대집행을 통한 철거 등
행정제재가 가해진다.
일반적으로 무허가건물 자체의 재산적 가치는 미약하다고 할 수 있으나, 무허가건물의 부지가
공익사업, 재개발 등 사업지역으로 지정되는 경우, 무허가건물대장상의 명의자는 그 철거에 따른
보상금청구권 또는 아파트분양권이 주어지기 때문에,
개발예정지내 무허가건물의 재산적 가치는 급등하게 된다.
특히, 전매차익을 노리기 위하여 무허가건물에 투기수요가 발생하며, 그로 인하여 무허가건물에 대한
소유권 등 각종 법적 분쟁이 종종 발생되고 있다.
그렇다면, 무허가건물의 소유권은 어떠한 방법으로 취득하는가.
우리 민법은 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하고 있다.
무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을
원시취득하게 된다. 그러나, 원시취득자로부터 무허가건물을 양도받은 경우에는 등기를 하지 않는 한
그 소유권을 취득할 수 없다(민법 제186조).
따라서, 양수인이 무허가건물의 신축자와 매매계약을 체결하고 무허가건물을 인도받아 점유하고
있다고 하더라도 등기를 하지 않았으면 그 소유권을 취득할 수 없고 단순한 채권자로서의 지위를 갖는데
불과한 것이며, 신축자는 법률상의 처분권한을 상실하지 않는다.
이와 같이 미등기 무허가건물의 양수인은 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을
취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없다.
그런데, 무허가건물 매매시 흔히 착각하기 쉬운 것중의 하나는 동사무소나 구청에 비치되어 있는
무허가건물관리대장상 명의변경이 이루어지면 무허가건물의 소유권을 취득한 것으로 생각하는 것이다.
그러나, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 대한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한
권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니다. 따라서 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는
사실만으로는 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력은 전혀
발생하지 않는다. 무허가 미등기 건물의 매수인으로서는 당해 건물에 관하여 소유권보존등기 또는
이전등기를 경료하지 않는 한 매도인에 대하여 직접 그 소유권의 확인을 구할 수는 없는 것이다.
그러나, 무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 공익사업에 따른
건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 것이므로,
무허가건물관리대장상 소유명의자 등재는 무허가건물 양수인에게는 매우 중요한 문제이다.
그렇다면, 무허가건물의 양수인은 소로써 무허가건물대장상의 명의변경절차의 이행을 청구할 수 있는가.
종전에는 무허가건물관리대장은 권리를 표상하는 장부가 아니고 사실관계를 기재한 장부에 불과하다고 하여
그 소의 이익을 부정하기도 하였으나, 현재는 무허가건물대장상의 소유자명의를 기준으로 건물보상 및
아파트분양권이 주어지는 점(서울특별시철거민등에대한국민주택특별공급규칙 제5조), 당사자 쌍방신청으로
그 명의변경이 이루어지고 있는 점 등 구체적 사정을 고려하여 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고
보지 않고 그 소의 이익을 인정하고 있는 추세에 있다.
그러나, 판례는 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로
매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의
방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고는 보지 않는다.
건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는
그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을
전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는
사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다.
반대로, 무허가건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를
구할 수 있다. 무허가건물의 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계,
재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에
주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단된다.
마지막으로, 무허가건물의 임대차와 관련하여 살펴보자.
무허가건물이 양도되는 경우, 무허가건물의 임차인은 무허가건물의 양수자 또는 무허가건물대장상의
소유 명의자에게 임대차보증금반환을 청구할 수 있는가.
판례는 주택임대차보호법의 목적과 동법 제3조 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 건물이 미등기인 관계로
그 건물에 대하여 아직 소유권이전등기를 경료하지는 못하였지만 그 건물에 대하여 사실상 소유자로서의
권리를 행사하고 있는 자는 전소유자로부터 위 건물의 일부를 임차한 자에 대한 관계에서는 위 사실상
소유자가 동법 제3조 제2항 소정의 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 볼 수 있다고
함으로써 무허가건물의 양수인에게 보증금반환책임을 긍정한다.
따라서, 무허가건물 매매시에는 임차인의 현황, 임대차보증금액 등을 사전에 철저히 파악하고
임대차의 승계여부를 매매계약서에 확실하게 해 두어야 하겠다.
2006년경 은평 뉴타운, 문정·마곡지구 등 공영개발사업지 내 영업손실에 대한 보상으로 주어지는 상가권리
불법 매매가 기승을 부리고 있다는 보도가 잇따르고 있다
(헤럴드경제 2006. 7. 12.자 ‘공영개발상가 물딱지 주의보’). 기획부동산업자들이 이들 공영개발사업지역내에
비닐하우스를 설치한 후 사업자등록만 해두면 추후 상가분양을 받을 수 있다며 지상권을 매매하거나
상가보상을 받을 수 있다며 상가부지지분권을 매매하고 있는 것이다.
그러나 공영개발지로 지정된 지역은 건축허가 제한구역으로 지정된 만큼 불법건축물에 대한
보상을 받기 쉽지 않다.
또한 이러한 기획부동산업자들은 대부분 책임재산이 없으며, 이러한 불법거래후 종적을 감추어버리는 것이
다반사이다.
따라서 추후 이들을 상대로 한 민사소송도 힘들며, 승소한다고 하더라도 투자금을 회수하는 것도 쉽지 않다.
결국, 이러한 시세차익을 목적으로 한 무허가건물 매매는 많은 위험을 감수해야하는 것이므로,
그 투자에 신중에 신중을 기울여야 할 것이다.
[참고판례]
● 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결
① 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을
원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을
이전할 수 없다 할 것인바,
점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도
그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로,
무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여
무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의
방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.
② 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한
요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에
관하여는 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의
신축자에게 여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고
해석할 것은 아니며,
이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의
납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에
주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
● 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결
[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을
취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의
소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.
[2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을
어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의
사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.
● 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결
미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을
취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.
● 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결
동사무소에 비치되어 있는 무허가건물관리대장은 무허가건물에 대한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐
그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니어서 무허가건물관리대장에 소유자로
등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로
추정되는 효력이 없다..
● 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결
무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의
기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어
구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 한다(지방자치단체의 조례가 무허가건물대장에 등재된 건물에
대하여 공익사업에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정하고 있고 종전에도 관할 동사무소가
무허가건물에 관하여 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 명하는 확정판결에 따라 업무를 처리한 경우,
무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다고 본 사례).
● 대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결
무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니고, 권리명의자의 변경기재가
물권변동의 공시방법은 아니라 하더라도 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 청구가 일률적으로
법률상 소의 이익이 없다고 할 수 없고, 무허가건물이라도 철거되는 경우 일정 시점 이전에 축조되어
항공촬영도면에 수록되어 있는 건물은 건물보상 및 시영아파트를 특별분양할 예정이라면
무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 건물철거에 따른 보상청구권이나
시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 것이므로 소로써 그 명의변경절차의 이행을
청구할 이익이 있다.
※ 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결
무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를위하여 작성 비치된 대장으로서
그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이라
할 수 없으므로 무허가건물에 관하여 그 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 소는 그 이익이 없다.
● 대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결
구도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제20조는
재개발조합이 시행하는 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자와 지상권자는 당해 조합의 조합원이
된다고 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데
그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은
위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는
재개발구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때,
같은 법 제2조 제4호, 제20조에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로
적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만 조합은 각자의
사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내의 무허가건축물 소유자에게 조합원의 자격을 부여하도록
정관으로 정할 수 있다.
● 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000두1591 판결
주택개량재개발조합 정관은 "건축물이 무허가인 경우에는
서울특별시 자치구 무허가건물 정비사업에 대한 보상금지급조례 적용대상 무허가건축물로서 자기 소유임을
입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다."라고 규정하고 있고,
위 조례 제3조는 제1호에서 제4호까지 위 조례의 적용대상이 되는 무허가건물의 범위를 규정하고 있음을
알 수 있는바, 무허가로 축조된 구조물이 위 조례의 적용대상이 되는 무허가건물이 되기 위하여는 사회통념상
독립한 건물로서의 구조와 형태를 갖추어야 하는 것이고, 이를 판단함에 있어서는 구조물의 물리적
구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물상태 등 객관적인 사정은 물론 건축한 자의
의사와 같은 주관적인 사정도 고려하여 판단하여야 한다.
● 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결
건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자
(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고,
예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인
건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다.
그러나, 미등기건물에 대한 양도담보계약상의 채권자의 지위를 승계하여 건물을 관리하고 있는 자는
건물의 소유자가 아님은 물론 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분권을 가지고 있는 자라고 할 수도 없다
할 것이어서 건물에 대한 철거처분권을 가지고 있는 자라고 할 수 없다(원심이 확정한 사실관계에 의하더라도,
피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 청수개발과 이 사건 건물에 관하여 양도담보계약을 체결한
한국산업은행으로부터 양도담보계약상의 지위를 승계하여 이 사건 건물을 관리하고 있을 뿐이라는 것이므로
(피담보채무의 변제기가 경과하였으나 피고가 아직 담보권의 행사로서 귀속정산에 의하여 이 사건 건물을
자기의 소유로 귀속시킬 의사를 표시한 바도 없다), 피고가 이 사건 건물의 소유자가 아님은 물론
위와 같은 입장에 있는 피고를 이 사건 건물에 대하여 법률상 사실상 처분권을 가지고 있는 자라고 할 수도
없다 할 것이고, 따라서 피고에게는 이 사건 건물에 대한 철거처분권이 있다고 볼 수 없다.).
● 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결
건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만
그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록
소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는
사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은
건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.
● 서울지방법원 1998. 4. 17. 선고 97가단341795 판결
무허가 미등기 건물의 매수인으로서는 당해 건물에 관하여 소유권보존등기 또는 이전등기를 경료하지 않는 한
매도인에 대하여 직접 그 소유권의 확인을 구할 수는 없을 것이므로, 포괄적인 사용·수익·처분의 권리를
주장하는 것으로 봄이 타당할 것이다. 이러한 확인의 소는 이를 구하는 자의 권리를 제3자가 부인하는 등
그 법적 지위를 불안하게 하는 위험에 대하여 이를 해소하기 위한 수단으로 인정되는 것인데,
피고가 이 사건 무허가건물에 관한 원고의 사용․수익․처분의 권리를 다투고 있는 점에 대하여는 이를 인정할
아무런 증거가 없으므로 원고의 소유권확인청구 부분은 그 확인의 이익이 없다 할 것이다
(또한, 매도인인 피고에 대한 위 소유권확인청구를 매수인으로서의 지위의 불안을 해소하기 위한 것으로
본다 하더라도, 다음에서 보는 바와 같이 원고가 피고에 대하여 이 사건 건물에 관한 무허가건물대장상의
소유자 명의변경절차이행을 구하고 있는 이상 따로이 그 확인을 청구할 이익이 있다 할 수 없다).
원고는 다음으로, 이 사건 건물이 있는 지역은 재개발지역으로서, 그 재개발이 될 경우에 무허가건물대장상의
소유 명의자에게 ○○아파트에 대한 분양권을 부여하므로 이 사건 건물에 대한 무허가건물대장상의 소유자
명의를 원고로 변경할 필요가 있으므로 그 명의변경절차이행을 구한다고 주장하므로 살피건대,
이 사건 건물에 관하여 현재 무허가건물대장상 소유자 명의가 피고로 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고,
갑 제4호증의 기재와 앞서 본 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물이 소재한 신림동
산 108의 2 지역이 재개발지역으로 고시 되어 현재 재개발조합 설립인가까지 마쳐진 상태로서,
무허가건물대장상 소유 ○○아파트 분양권을 부여하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면,
무허가건물대장이 비록 건물의 소유권에 관한 권리변동을 공시하는 것은 아닐지라도 여기에 등재된
건물을 양수한 원고로서는 매도인인 그 소유 명의자에게 소유자 명의변경절차이행을 청구할
소의 이익이 있다 할 것이므로 원고의 이 부분 청구는 이유있다.
● 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카164 판결
주택임대차보호법의 목적과 동법 제3조 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 건물이 미등기인 관계로
그 건물에 대하여 아직 소유권이전등기를 경료하지는 못하였지만 그 건물에 대하여 사실상 소유자로서의
권리를 행사하고 있는 자는 전소유자로부터 위 건물의 일부를 임차한 자에 대한 관계에서는 위 사실상
소유자가 동법 제3조 제2항 소정의 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 볼 수 있다.
서울특별시철거민등에대한국민주택특별공급규칙<2003.03.31 규칙 제3305호 (개정)>
제5조(공급대상) ① 국민주택등의 특별공급대상자는 특별공급신청일 현재 각종사업 및 재해로 인하여
철거되는 주택외에 다른 주택을 소유하지 아니한 철거민 또는 철거세입자로서 제1호 각목의 1과 제2호
각목에 해당하는 자로 한다.
다만, 제1호 나목에 해당하는 철거세입자에 대하여는 임대주택에 한하여 공급한다. (본항개정 2003.03.31)
1. 특별공급 대상자
가. 사업시행인가고시일(사업시행인가고시일보다 보상이 먼저 이루어진 경우에는 보상공고일을 말한다.
이하 같다)이전부터 보상일까지 철거되는 건물의 소유자
나. 사업시행인가고시일 또는 재해발생일까지 계속하여 3월이상 철거되는 건물에 주민등록이 등재되어 있고
실제로 거주한 자로서 무주택세대주인 철거세입자
(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙 제54조의 규정에 의한 주거이전비를 수령한 자 제외)
다. 시 사업을 위해 철거되는 시민아파트 소유자로서 협의보상에 응한 자(이 경우 동의율은 80% 이상이어야 한다)
라. 시민아파트내 무단개발주택(소재지 관할구청장이 관리카드에 등재하여 관리중인 주택에 한한다)중
시의 정비계획에 의해 철거되는 1983년 4월 13일 이전에 발생된 주택의 소유자
2. 특별공급 요건
가. 사업시행자로부터 국민주택 등 특별공급 신청을 하도록 통보받은 세대주로서 통보일 현재
서울특별시 관할 구역안에 주민등록이 되어 있는 자
나. 철거되는 건물이 건축물관리대장에 주거용으로 등재된 주택이거나 관할동장 및 관할구청 담당과장의
합동실태 조사결과 주용도가 주거용으로 확인된 서울특별시도시재개발사업조례 제2조 제1호의 무허가
건축물인 경우
서울특별시도시재개발사업조례 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.
1. "기존무허가건축물"이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 무허가건축물을 말하며 그 외의 무허가 건축물은
"신발생무허가건축물"이라 한다.
가. 1981년 12월 31일 현재 무허가건축대장에 등재된 건물
나. 1981년 2차 촬영항공사진에 수록되어 있는 무허가건축물
다. 재산세 납부 등으로 공부상 1981년 12월 31일 이전에 존립하였다는 확증 있는 무허가건물
라. 1982년 4월 8일 이전에 사실상 건립된 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물로서
1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1982년 4월 8일 이전에
건립하였다는 확증이 있는 무허가 건물