보영소 | 형사합의지원금과 교통사고처리지원금의 비교[2009년 10월 1일 전, 후] - Daum 카페
⑨ 제3항에서 정한 변호사선임비용에 대하여 보험금을 지급할 다른 계약(공제계약을 포함)이 체결되어 있고 각각의 계약에 대하여 다른 계약(공제계약을 포함)이 없는 것으로 하여 산출한 보상책임액의 합계액이 피보험자가 부담하는 금액을 초과했을 때 회사는 이 계약에 따른 보상책임액의 상기 합계액에 대한 비율에 따라 보험금을 지급합니다.
<용어풀이>
[공제계약]
유사보험으로서 공제 사업을 실시하는 경영주체와 공제 계약자 사이에 체결되는 계약을 말합니다. 우체국, 신협, 새마을금고 등이 공제계약을 취급합니다.
<유의사항>
변호사 선임계약 관련 형사사건에 관한 성공보수 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효이며, 이에 해당하는 금액은 보상되지 않습니다. (대법원 2015.7.23선고 2015다200111)
보영소 | 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있는지 여부 - Daum 카페
| 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 [부당이득금][공2015하,1238] 【판시사항】 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) 및 어느 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 판단하는 기준 시점(=법률행위가 이루어진 때)과 판단 기준 / 종래 이루어진 보수약정이 성공보수 명목으로 되어 있는 경우, 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 판결 선고 후 체결된 성공보수약정의 효력(무효) 【판결요지】 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제103조, 제686조 【참조판례】 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김준호) 【원심판결】 대구고법 2014. 12. 10. 선고 2013나21568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 형사사법은 국민의 기본적 인권의 보장과 국가형벌권의 공정한 실현을 그 이상으로 한다. 수사와 재판을 포함한 형사절차는 국민의 자유, 재산, 명예는 물론 사회의 안녕 및 질서 유지와 직결되어 법치주의의 근간을 이루기 때문에, 엄정하고 공정하게 운용되어야 할 뿐 아니라 그에 대한 국민의 신뢰를 확보하지 않으면 안 된다. 만약 국가형벌권의 행사를 둘러싸고 국민들 사이에 불신과 불만이 존재한다면 국민들의 준법의식과 정의 관념에 혼란을 가져오고 사법제도 전반에 대한 신뢰의 위기를 초래함으로써 국가기능에 중대한 장애를 초래할 수 있기 때문이다. 나. 공정한 형사절차가 실현되기 위해서는 범죄혐의를 받고 있는 피의자나 피고인에게 변명하고 자기방어를 할 수 있는 충분한 기회가 주어져야 한다. 우리 헌법은 신체의 자유를 제한하게 되는 체포·구속이나 처벌·보안처분에 관하여 적법절차와 영장주의 원칙에 따라 여러 절차적 권리를 보장하면서, 이를 실질적으로 구현하기 위한 중요한 수단으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시하고 있다. 이처럼 그 조력을 받을 권리가 직접 헌법에 규정될 정도로 변호인은 형사절차에서 중요한 공익적 역할을 담당하고 있는데, 헌법과 형사소송법에 보장된 피의자·피고인의 방어권과 각종 절차적 권리를 실질적·효과적으로 행사할 수 있게 해 주는 법적 장치가 바로 변호사제도이다. 따라서 재판을 담당하는 법관이나 수사와 공소 제기 및 유지를 담당하는 검사와 마찬가지로 변호사도 형사절차를 통한 정의의 실현이라는 중요한 공적 이익을 위하여 협력하고 노력할 의무를 부담한다. 그렇기 때문에 변호사는 개인적 이익이나 영리를 추구하는 단순한 직업인이 아니라, 우리 사회의 법치주의 실현의 한 축으로서 정의와 인권을 수호하여야 하는 공적인 지위에 있다. 다. 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키는 한편, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 그 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고(제4조 내지 제20조), 변호사에게 품위유지의무, 비밀유지의무 등의 각종 의무를 부과하며(제24조 내지 제27조 등), 광고 제한, 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유, 연고 관계 등의 선전금지, 수임 제한, 겸직 제한 등의 규제를 하는 등(제23조, 제29조 내지 제35조, 제38조 등) 변호사 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있다. 특히 변호사법은 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위와 위와 같은 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목의 비용을 변호사 선임료·성공사례금에 명시적으로 포함시키는 행위를 한 경우에는 실제 그와 같은 용도로 금품이 사용되었는지 여부를 묻지 않고 형사처벌하는 규정(제110조)까지 두고 있다. 국가가 지난 수십 년 동안 사법연수원제도를 통해 사법연수생을 국가공무원으로 임명하여 일정한 보수를 지급하는 등 변호사 양성비용을 부담한 것도 이러한 변호사의 공공성과 사회적 책임을 잘 보여 주는 사례이다. 라. 변호사가 위임사무의 처리에 대한 대가로 받는 보수는 수임인인 변호사와 위임인인 의뢰인 사이의 자유로운 합의에 의하여 결정되는 것이 원칙이다. 하지만 형사소송은 국가형벌권을 실현하는 절차로서 당사자의 생명, 신체의 자유, 명예 등과 밀접한 관련성을 가지고 있으므로 변호사 직무의 공공성과 윤리성이 다른 사건에서보다 더욱 절실히 요구된다. 따라서 형사사건에 관한 변호사의 보수는 단순히 사적 자치의 원칙에 입각한 변호사와 의뢰인 사이의 대가 수수관계로 맡겨둘 수만은 없다. 형사사건에 관한 변호사의 보수 중에서도 의뢰인이 위임사무의 처리결과에 따라 또는 사건해결의 성공 정도에 따라 변호사에게 특별한 보수를 지급하기로 약속하는 이른바 ‘성공보수약정’은 여러 가지 부작용과 문제점을 안고 있고, 형사절차나 법조 직역 전반에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있기 때문에 그 법적 효력에 관하여 면밀한 검토가 필요하다. (1) 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있고, 이때 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조). (2) 형사사건의 경우 성공보수약정에서 말하는 ‘성공’의 기준은 개별사건에서 변호사와 의뢰인 간의 합의에 따라 정해질 것이지만, 일반적으로 수사 단계에서는 불기소, 약식명령청구, 불구속 기소, 재판 단계에서는 구속영장청구의 기각 또는 구속된 피의자·피고인의 석방이나 무죄·벌금·집행유예 등과 같은 유리한 본안 판결인 경우가 거의 대부분이다. 그렇기 때문에 성공보수약정에서 정한 조건의 성취 여부는 형사절차의 요체이자 본질에 해당하는 인신구속이나 형벌의 문제와 밀접하게 관련된다. 만약 형사사건에서 특정한 수사방향이나 재판의 결과를 ‘성공’으로 정하여 그 대가로 금전을 주고받기로 한 변호사와 의뢰인 간의 합의가, 형사사법의 생명이라 할 수 있는 공정성·염결성이나 변호사에게 요구되는 공적 역할과 고도의 직업윤리를 기준으로 볼 때 우리 사회의 일반적인 도덕관념에 어긋나는 것이라면 국민들이 보편타당하다고 여기는 선량한 풍속 내지 건전한 사회질서에 위반되는 것으로 보아야 한다. (3) 우선 성공보수의 개입으로 말미암아 변호사가 의뢰인에게 양질의 법률서비스를 제공하는 수준을 넘어 의뢰인과 전적으로 이해관계를 같이 하게 되면, 변호사 직무의 독립성이나 공공성이 훼손될 위험이 있고, 이는 국가형벌권의 적정한 실현에도 장애가 될 수 있다. 간과해서는 안 되는 것은 형사사건의 통상적인 성공보수약정에서 정한 ‘성공’에 해당하는 결과인 불기소, 불구속, 구속된 피의자·피고인의 석방, 무죄판결 등은 변호사의 노력만으로 항상 이루어낼 수 있는 성격의 것은 아니라는 점이다. 우리나라의 형사소송절차는 기소편의주의를 채택하고 있고, 공판절차에서 직권증거조사 등 직권주의적 요소가 적지 않으며, 형벌의 종류와 형량의 결정에서도 재량의 범위가 상대적으로 넓게 규정되어 있는 등 수사나 재판의 결과가 상당한 권한을 가진 법관이나 검사의 판단 영역에 속하여 있다. 이에 따라 변호사로서는 성공보수를 받을 수 있는 ‘성공’이란 결과를 얻어내기 위하여 수사나 재판의 담당자에게 직·간접적으로 영향을 행사하려는 유혹에 빠질 위험이 있고, 변호사의 노력만으로 ‘성공’이란 결과가 당연히 달성되는 것은 아니라는 점을 알고 있는 의뢰인으로서도 성공보수를 약정함으로써 변호사가 부적절한 방법을 사용하여서라도 사건의 처리결과를 바꿀 수 있을 것이라는 그릇된 기대를 할 가능성이 없지 않다. 이로 인하여 형사사법 업무에 종사하는 공직자들의 염결성을 의심받거나 심지어는 정당하고 자연스러운 수사·재판의 결과마저도 마치 부당한 영향력의 행사에 따른 왜곡된 성과인 것처럼 잘못 인식하게 만들어 형사사법체계 전반에 대한 신뢰가 실추될 위험이 있다. 더구나 변호사가 구속적부심사청구, 보석신청 등을 하여 그에 대한 재판을 앞둔 상태에서 석방결정을 조건으로 의뢰인으로부터 미리 거액의 성공보수를 받는 경우라면 이러한 의혹과 불신은 더욱 증폭될 것이다. 이처럼 수사와 재판절차가 공정하고 투명한 과정을 통한 정의의 실현이 아니라 어떤 외부의 부당한 영향력이나 연고와 정실, 극단적으로는 ‘돈의 유혹이나 검은 거래’에 의해 좌우된다고 국민들이 의심한다면, 그러한 의심의 존재 자체만으로도 법치주의는 뿌리부터 흔들리게 되고, 형사절차의 공정성과 염결성은 치명적인 손상을 입게 된다. 어떤 행위가 이와 같은 사회적 폐단을 초래할 요인이 될 수 있다면 이는 형사사법에 관한 선량하고 건전한 사회질서에 어긋난다고 평가되어야 한다. (4) 아울러 형사사건에서 일정한 수사·재판결과를 ‘성공’과 연결짓는 것 자체가 적절하지 않다. 국가형벌권의 공적 실현이라 할 수 있는 수사와 재판의 결과를 놓고 단지 의뢰인에게 유리한 결과라고 하여 이를 임의로 ‘성공’이라고 정하고 그에 대한 대가로 상당한 금액을 수수하는 것은 사회적 타당성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 이는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성 및 윤리성과도 부합하지 않는다. 만약 ‘성공’에 해당하는 수사·재판결과가 부적절한 방법으로 마땅히 받아야 할 처벌을 모면한 것이라면 사법정의를 심각하게 훼손한 것이다. 반대로 그것이 당연한 결과라면 의뢰인은 형사절차 때문에 어쩔 수 없이 성공보수를 지급하게 되었다는 억울함과 원망의 마음을 갖게 될 것이다. 피해자·고소인을 대리하면서 피의자·피고인의 구속을 성공의 조건으로 내세운 약정의 경우에는 국가형벌권을 빌려 ‘남을 구속시켜 주는 대가’로 상당한 금액을 수수하는 것이어서 이러한 불합리함이 더더욱 드러나게 된다. 물론 변호사는 형사절차에서 의뢰인을 위하여 적절한 변명과 반박, 유리한 사실적·법률적 주장과 증거의 제출 등 성실한 변론활동을 함으로써 피의자·피고인의 기본적 인권과 이익을 옹호하여야 하고, 이를 통하여 형사사법의 목적인 실체적 진실발견에도 도움을 주어 결과적으로 의뢰인에게 유리한 수사·재판결과가 도출될 수 있다. 또한 변호사가 사건의 성질과 난이도나 변론활동에 들인 시간·노력·비용에 상응하여 합당한 보수를 지급받는 것은 너무나도 당연한 일이다. 하지만 성공보수약정이 따로 없더라도 변호사는 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호하고 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하는 것이다. 따라서 변호사가 형사절차에서 변호인으로서 마땅히 해야 할 변론활동을 놓고 특정한 결과와 연계시켜 성공보수를 요구하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. (5) 또한 형사사건에서 성공보수약정의 한쪽 당사자인 의뢰인은 주로 인신구속이나 형벌이라는 매우 급박하고 중대한 불이익을 눈앞에 두고 있는 시기에 이와 같은 약정을 맺는 경우가 많다. 법률 지식이 부족하고 소송절차에 대한 경험과 정보도 없는 다수의 의뢰인은 당장 눈앞의 곤경을 면하기 위하여 자신의 처지에 비추어 과다한 성공보수를 약속할 수밖에 없는 상황에 처할 수 있다. 이런 사정들로 인하여 의뢰인들의 성공보수약정에 대한 불신과 불만이 누적됨으로써 변호사는 ‘인신구속이나 형벌을 수단으로 이용하여 쉽게 돈을 버는 사람들’이라는 부정적 인식이 우리 사회에 널리 퍼지게 된다면 변호사제도의 정당성 자체가 위협받게 되고, 이는 형사재판에 대한 신뢰와 승복을 가로막는 커다란 걸림돌이 될 것이다. (6) 민사사건은 대립하는 당사자 사이의 사법상 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송으로서 형사사건과 달리 그 결과가 승소와 패소 등으로 나누어지므로 사적 자치의 원칙이나 계약자유의 원칙에 비추어 보더라도 성공보수약정이 허용됨에 아무런 문제가 없고, 의뢰인이 승소하면 변호사보수를 지급할 수 있는 경제적 이익을 얻을 수 있으므로, 당장 가진 돈이 없어 변호사보수를 지급할 형편이 되지 않는 사람도 성공보수를 지급하는 조건으로 변호사의 조력을 받을 수 있게 된다는 점에서 제도의 존재 이유를 찾을 수 있다. 그러나 형사사건의 경우에는 재판결과에 따라 변호사와 나눌 수 있는 경제적 이익을 얻게 되는 것이 아닐 뿐 아니라 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인을 선정하여야 하므로(형사소송법 제33조), 형사사건에서의 성공보수약정을 민사사건의 경우와 같이 볼 수 없다. 마. 결국 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 이상과 같은 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래 자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 그 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 이와 달리 종래 대법원은 형사사건에서의 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는지를 고려하지 아니한 채 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하여 왔는바, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 아버지인 소외인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도) 사건으로 구속되자, 2009. 10. 12. 변호사인 피고를 소외인의 변호인으로 선임하면서 착수금으로 1,000만 원을 지급하고, 소외인이 석방되면 사례금을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고는 2009. 12. 8. 소외인에 대한 보석허가신청을 하였고, 같은 달 11일 원고는 피고에게 1억 원을 지급하였으며, 같은 달 17일 소외인에 대하여 보석허가결정이 내려진 사실, ③ 소외인은 제1심에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았고, 항소심에서 일부 공소사실이 철회된 후 같은 형이 선고되어 그대로 확정된 사실, ④ 원고는 피고를 상대로 위 1억 원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하여, 위 1억 원은 담당 판사 등에 대한 청탁 활동비 명목으로 지급한 것으로 수익자인 피고의 불법성이 원고의 불법성보다 훨씬 큰 경우에 해당하고, 설령 성공보수금을 지급한 것이라고 하더라도 사건의 경중, 사건 처리의 경과 및 난이도, 노력의 정도 등을 고려하면 이는 지나치게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 주장하였으며, 이에 대하여 피고는 위 1억 원이 석방에 대한 사례금을 먼저 받은 것이고, 부당하게 과다한 것도 아니어서 반환할 의무가 없다고 주장한 사실 등을 알 수 있다. 원심은 이러한 사실관계를 토대로 위 1억 원을 변호사 성공보수약정에 기하여 지급된 것으로 인정하면서 그중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 하여, 피고는 원고에게 위 4,000만 원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 소외인의 석방을 조건으로 체결된 약정은 형사사건에 관한 성공보수약정으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 평가할 수 있는 측면이 있다. 다만 위 성공보수약정은 앞서 본 대법원의 견해 표명 전에 이루어진 것으로서 그 약정사실만을 가지고 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수는 없으나, 원심이 1억 원의 성공보수약정 중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분에 대하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보수금약정에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하되, 이 판결에는 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견이 있다. 5. 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견은 다음과 같다. 형사사건에 관한 성공보수약정을 민법 제103조에 의하여 무효라고 평가하는 것은 오랜 기간 지속되어온 착수금과 성공보수라는 이원적인 변호사 보수 체계에 근본적인 변화를 요구하는 것이어서 적지 않은 혼란이 예상되고, 변호사의 직업수행의 자유와 계약체결의 자유를 지나치게 제한하는 것이라는 반론도 있을 수 있다. 그러나 이를 통하여 변호사 개개인의 윤리의식이 고취되고, 변호사 직무의 공공성과 독립성이 확보되며, 전체 변호사 집단이 국민의 신뢰를 회복하여 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 본연의 사명을 잘 감당할 수 있게 된다면 이러한 제한은 합리적이고 균형에 맞는 것이라고 보아야 한다. 안타깝게도 사실 여부를 떠나 적지 않은 국민들이 유전무죄·무전유죄 현상이 여전히 존재한다고 믿고 있는 사회적 풍토 아래에서 형사사건에 관한 성공보수약정은 그동안 형사사법의 공정성·염결성에 대한 오해와 불신을 증폭시키는 부정적 역할을 해 왔음을 부인할 수 없다. 유명한 법언(법언)처럼 우리가 정의를 실현하는 것만큼이나 사회구성원들이 정의가 실현되고 있다고 믿을 수 있게 하는 것이 중요하다. 어떤 사법제도나 국가기관도 주권자인 국민의 신뢰와 공감이라는 기반 위에 서지 않는다면 존립의 근거를 상실하게 되기 때문이다. 그런데 앞서 본 것처럼 형사사건의 수사나 재판 결과에 따라 성공보수를 수수하는 변호사의 행위 자체가 우리 사회가 변호사에게 요구하는 공공성이나 고도의 윤리성과 배치되고 형사사법에 관한 불신을 초래할 위험이 있으므로 사회적 타당성을 갖추지 못하고 있다고 생각하는 것이 일반 국민의 법의식이다. 많은 국민이 어떤 사법제도나 실무관행이 잘못되었다고 지적한다면 이제라도 바로잡는 것이 옳다. 다른 나라의 사례를 보더라도, 미국, 영국, 독일, 프랑스 등 대부분의 법률 선진국에서는 일찍부터 형사사건에서의 성공보수약정이 변호사 직무의 독립성과 공공성을 침해하거나 사법정의를 훼손할 우려가 있어 공익에 반한다는 이유로 금지하고 있다. 이번 대법원판결을 계기로 형사사건에서 변호사의 변론활동에 대한 보수결정방식이 국민의 눈높이에 맞게 합리적으로 개선됨으로써 형사사법제도의 운용과 변호사의 공적 역할에 대한 국민의 신뢰도와 만족도가 한층 높아질 수 있을 것이다. 나아가 공정하고 투명한 형사사법을 구현하고 선진적인 법률문화를 정착시키는 데에도 밑거름이 될 것으로 기대한다. 위와 같은 이유로 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일(주심) 박상옥 대구고등법원 2014. 12. 10. 선고 2013나21568 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김석현) 【피고, 피항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 김준호) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 2 【변론종결】 2014. 8. 27. 【제1심판결】 대구지방법원 2013. 10. 31. 선고 2012가합43908 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 패소부분을 취소한다. 피고 1은 원고에게 40,000,000원과 이에 대하여 2014. 1. 2.부터 2014. 12. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 제1심판결 중 피고 2의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다. 3. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다. 4. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 80%, 피고 1이 20%를 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 5. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게, 피고 1은 239,340,000원과 이에 대하여, 피고 2는 피고 1과 연대하여 위 239,340,000원 중 139,340,000원과 이에 대하여 각 2009. 12. 12.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 항소취지 제1심판결 중 피고들에 대한 원고 패소부분을 각 취소한다. 피고 1은 239,340,000원과 이에 대하여, 피고 2는 추가로 피고 1과 연대하여 위 239,340,000원 중 89,540,000원과 이에 대하여 각 2009. 12. 12.부터(항소장 기재 ‘2009. 12. 21.부터’는 오기로 보인다) 이 사건 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 피고 2의 항소취지 주문 제2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 6, 7, 12, 13호증, 제36호증의 2, 을가 제1, 3호증, 제11호증의 1, 13, 22의 각 기재(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)에 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가. 원고의 아버지인 소외 1(대판 소외인)은 2009. 10. 7. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (이하 ‘소외 1(대판 소외인) 피고사건’이라 한다) 혐의로 긴급체포된 후 구속되었다. 변호사인 피고 1은 원고의 고모부인 피고 2의 소개로 원고, 피고 2와 위 사건에 관하여 상담한 후 2009. 10. 9. 안동경찰서에서 소외 1(대판 소외인)을 접견하였다. 나. 원고와 피고 1은 2009. 10. 12. 피고 1의 사무소에서 피고 1을 소외 1(대판 소외인)의 변호인으로 선임하고, 위 약정 당일 선임착수금으로 1,000만 원을 지급하며, 성공사례금 항목에 ‘석방조건 사례비 지급하되, 추후 약정하기로 함’이라고 기재한 형사소송선임약정서(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)를 작성하였다. 다. 피고 2는 2009. 11. 3. 원고와 원고의 동생 소외 2가 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 대한 형사합의금 용도로 사용하기 위해 가져온 2억 원을 원고, 소외 2가 동석한 가운데 피고 1에게 보관하게 하였다. 그 후 피고 2는 2009년 11월경 수 회에 걸쳐 피고 1로부터 소외 1(대판 소외인)의 형사사건에 관하여 형사합의금 및 공탁금, 합의에 필요한 경비 등의 명목으로 위 2억 원을 건네받아 이를 지출하였다. 라. 소외 1(대판 소외인)은 2009. 11. 3. ‘상습으로 2009. 1. 20.부터 2009. 10. 5.까지 총 57회에 걸쳐 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들로부터 합계 167,745,000원 상당의 금품을 절취하였다’라는 공소사실로 기소되었고[그 후 추가기소로 인해 피해자는 58명으로, 피해금액은 169,745,000원으로 각 늘어났다], 제1심(대구지방법원 안동지원 2009고단720) 공판이 계속 중이던 2009. 12. 17. 보석허가결정을 받았는데, 위 보석허가결정을 받기 전, 원고는 피고 1에게 1억 원을 지급하였다. 마. 소외 1(대판 소외인)은 2010. 5. 6. 제1심에서 위 공소사실이 모두 유죄로 인정된 결과 징역 3년 집행유예 5년의 형이 선고되자 이에 불복하여 항소하면서 다른 변호사를 변호인으로 선임하였는데, 항소심(대구지방법원 2010노1752)에서 일부 범죄사실을 철회하는 공소장변경이 이루어지기는 하였으나 2010. 9. 7. 결국 제1심과 같은 형이 선고되었고, 위 항소심 판결이 2010. 9. 15. 확정되었다. 2. 지급금 2억 원에 관한 청구 부분 가. 원고의 주장 1) 원고가 2009. 10. 23. 피고들에게 지급한 위 2억 원은 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 지출할 형사합의금으로 지급된 것인데 피고들은 그 중 6,066만 원을 위 피해자들과의 형사합의금으로 지출하였을 뿐이고 나머지 1억 3,934만 원을 위 용도에 사용하지 않았다. 따라서 피고들은 연대하여 위 형사합의금으로 지출되지 않고 남은 1억 3,934만 원과 그 지연손해금을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다. 2) 피고 2는 원고로부터 합의자금으로 받은 위 2억 원 중 1억 3,934만 원 상당을 개인적인 용도로 사용하는 불법행위를 저질렀고, 피고 1은 원고로부터 피해자들과의 합의를 위해 위 합의자금을 사용하도록 위임받은 취지에 반하여 원고나 소외 1(대판 소외인)의 동의 또는 승낙 없이 피고 2에게 피해자들과의 합의업무를 맡김으로써 피고 2로 하여금 위 1억 3,934만 원 상당을 개인적인 용도로 사용하도록 한 잘못이 있다. 따라서 피고들은 공동불법행위자로서 서로 연대하여 원고에게 위 1억 3,934만 원과 그 지연손해금을 배상할 의무가 있다. 나. 판단 원고가 2009. 10. 23. 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 대한 형사합의를 부탁하며 피고들에게 2억 원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러므로 나아가 원고의 주장과 같이 위 2억 원이 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 대한 합의금으로 지출용도를 한정하여 지급된 것인지에 대하여 살피건대, 갑 제4 내지 58호증, 을가 제4호증의 3의 각 기재만으로는 위 2억 원이 원고와 피고들 사이에 형사합의금으로 피해자들에게 직접 지급된 경비로 한정하여 지급하였음을 인정하기에 부족하고(위 증거들 중 소외 1(대판 소외인), 원고, 소외 2 등의 진술서, 진정서, 탄원서 등의 각 기재는 진술인들의 지위, 피고들과의 관계 및 아래에서 인정되는 반대사정들에 비추어 선뜻 믿기 어렵다) 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 인정사실 및 을가 제13호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 소외 1(대판 소외인)이 저지른 형사사건 피해자들 수가 58명이나 되고 피해금액이 168,845,000원(추가기소된 금액을 합하면 169,745,000원)이나 되어 합의업무 자체가 쉽지 않은 점, 피해자들이 합의금을 많이 요구하거나 피고인이 쉽게 합의를 성사시키기 위하여 피해자들에게 합의금을 많이 주게 되면 위 2억 원으로 충분하지 않을 수도 있는 점, 원고와 피고 2 사이에서 위 피해자들과의 합의와 관련하여 별도로 경비나 수고비를 주고받지는 않았으며, 합의과정이나 합의가 성사된 후에도 원고가 피고들에게 2억 원의 사용처를 묻거나 정산 후 남은 금액의 반환을 요구한 적이 없었던 점 등에 비추어 원고가 피고 2에게 위 2억 원으로 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들과 합의를 하여 달라고 부탁한 의미는 피고인이 2억 원을 가지고 책임지고 능력껏 소외 1(대판 소외인) 피고사건 피해자들과 사이에 합의를 성사시키면 구체적인 사용처를 묻지 않고 남은 금액의 반환도 요구하지 않겠다고 한 취지로 봄이 타당하다(피고 2에 대한 횡령 피고사건의 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도13704 판결 취지 참조). 그렇다면, 피고 2가 원고로부터 지급받은 위 2억 원 중 일부를 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에게 형사합의금으로 지출하지 않았다고 하더라도 이로써 피고들이 위 금액을 지정된 용도에 사용하지 않았다거나 지정된 용도와 달리 사용함으로써 동액 상당을 법률상 원인 없이 이득하였다거나 이를 횡령하였다고 인정하기 어렵고, 이와 다른 전제에선 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 3. 지급금 1억 원에 관한 청구 부분 가. 원고의 주장 1) 원고가 2009. 12. 11. 피고 1에게 지급한 1억 원은 소외 1(대판 소외인) 피고사건에서 소외 1(대판 소외인)에게 유리한 정신감정결과와 판결이 날 수 있도록 담당 의사나 판사에게 청탁을 하는 활동비 명목으로 지급된 것이었음에도 불구하고 피고 1은 위 1억 원을 정해진 용도대로 사용하지 않았다. 따라서 피고 1은 원고에게 부당이득반환으로서 위 1억 원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 만일 원고가 위와 같이 피고 1에게 지급한 1억 원이 변호사보수로서 지급되었다고 한다면 과다수임료 부분은 무효이므로, 피고 1은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다. 나. 용도외 사용 주장에 대한 판단 피고 1이 원고로부터 1억 원을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 나아가 원고가 피고 1에게 지급한 위 1억 원이 청탁 활동비 명목으로 지급된 것인지에 대하여 살피건대, 갑 제2 내지 58호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고(위 증거들 중 소외 1(대판 소외인), 원고, 소외 2 등의 진술서, 진정서, 탄원서 등의 각 기재는 위 제2의 나항에서 본 바와 같은 이유로 선뜻 믿기 어렵다) 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 인정사실 및 갑 제12 내지 15호증, 을가 제1 내지 7, 11, 12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 1은 피고 2를 통한 개별 피해자들과의 합의가 어느 정도 이루어지자 위 합의서, 공탁서와 소외 1(대판 소외인)의 정신상태에 관한 소견서, 변호인 의견서 등을 제출하고, 소외 1(대판 소외인)에 대한 정신감정신청을 한 후 2009. 12. 8. 소외 1(대판 소외인)에 대한 보석허가신청을 한 점, ② 피고 2는 보석허가신청 후 원고에게 변호사가 더 열심히 일하여 석방이 이루어질 수 있도록 하기 위해 1억 원을 주라고 제의하였고, 이에 원고가 2009. 12. 11.경 피고 1에게 1억 원을 지급한 점, ③ 2009. 12. 17. 법원에서 보석허가결정이 내려지고 소외 1(대판 소외인)이 석방된 점, ④ 이후 소외 1(대판 소외인)은 불구속상태로 재판을 받다가 대부분의 피해자들과의 합의 및 피해금 공탁 사실 등이 참작되어 2010. 5. 6. 대구지방법원 안동지원에서 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받은 점 등에 비추어 보면, 원고가 2009. 12. 11.경 피고 1에게 지급한 1억 원은 변호사보수금(성공보수)으로 지급된 것으로 봄이 타당하다. 따라서 원고와 피고 1 사이에 위 1억 원을 청탁 활동비 명목으로 지급하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. [만일 원고의 위 주장과 같이 위 1억 원이 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 관련 의사, 판사에 대한 청탁활동비 명목으로 지급되었다고 가정하더라도, 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 청탁·교제비 등의 명목으로 피고 1에게 돈을 지급한 행위는 변호사법 제111조 제1항에 해당하는 행위로서 민법 제746조에 정해진 불법원인급여에 해당할 뿐만 아니라, 원고 또는 소외 1(대판 소외인)과 피고 1 사이의 관계에 비추어 ‘수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 의하면 급여자의 불법성은 미약하여 급여자의 반환 청구를 거절하는 것이 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다’고 보기도 어려우므로, 결국 원고의 위 반환청구를 받아들일 수 없다.] 다. 과다수임료 반환 주장에 대한 판단 1) 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다18864 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 등 참조). 2) 원고가 피고 1에게 지급한 위 1억 원이 변호사보수로서 지급되었음은 앞에서 이미 본 바 있고, 여기에 갑 제2, 9, 10, 11호증, 을가 제11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 1에게 지급한 위 변호사보수 1억 원 중 적어도 4,000만 원 부분은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다한 것으로서 무효라고 봄이 타당하다. ① 변호사가 형사사건의 피고인과 사이에 체결하는 변호인선임약정은 양 당사자 사이에 고도의 신뢰관계를 바탕으로 하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 선임계약을 체결하였거나 체결할 변호사는 형사사건 피고인의 이익을 위하여 최선의 변호를 하여야 할 뿐만 아니라 선임계약의 조건이나 그 이행에 있어서도 상대방의 합리적인 기대를 저버리지 않을 신의칙상의 의무가 있다고 보아야 한다. ② 소외 1(대판 소외인)은 상습절도죄로 기소되었으나, 동종 또는 유사 전과는 없었고, 공판절차에서 기소된 범죄사실을 모두 자백하였으며, 상당수의 피해자들에 대하여 피해회복을 하였거나 합의를 하였다. ③ 원고가 피고 1에게 지급한 위 1억 원이 변호사의 성공보수에 해당한다고 하더라도 성공보수의 구체적인 금액은 소외 1(대판 소외인)이 구속되어 있는 상태에서 보석신청을 하고 그 신청에 대한 법원의 결정이 나오기 직전에 급박하게 정해진 것으로 보인다. ④ 이 사건 선임계약에서 착수금으로 정해진 금액은 1,000만 원으로 원고가 지급한 성공보수는 그 10배에 해당하며, 원고는 위 성공보수를 지급하기 위해 어머니 소유의 토지를 담보로 대출을 받아야 했다. ⑤ 소외 1(대판 소외인)은 상가관리업 등에 종사하고 있었으므로 만일 상습절도 사건으로 인해 보석신청이 기각되거나 실형이 선고된다고 하더라도 신체의 자유가 제한되는 이외에 직위나 자격의 박탈, 면허상실 등으로 인한 불이익은 없는 것으로 보인다. ⑥ 원고는 착수금과 성공보수를 포함한 변호사보수와는 별도로 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들과 합의작업을 위해 2억 원을 지출하였고, 피고 2가 위 2억 원으로 피해자들과 접촉하여 형사합의를 하는 등 업무를 수행하였으므로, 피고 1은 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 변론 및 변론준비 업무를 주로 수행한 것으로 보이는데, 소외 1(대판 소외인)이 공판기일에서 자신의 범행을 자백한 점에 비추어(그것이 피고 1의 변론전략에 의한 것이었다고 하더라도), 피고 1이 수행한 변론 및 변론준비 업무는 피고인 접견, 통신사에 대한 사실조회신청, 피고인에 대한 정신감정신청, 양형자료 수집, 공판기일(4회)의 출석과 변론서 제출이 대부분이었을 것으로 보인다(무죄를 주장하는 사건에서와 같은 정도로 법리검토, 반대자료 수집, 현장답사, 증거확보 등에 노력이나 비용이 소요되었다고 할 수는 없다). 3) 따라서 피고 1은 원고에게 부당이득의 반환으로서 위 성공보수 1억 원 중 부당하게 과다하여 무효로 되는 4,000만 원과 이에 대하여 원고가 피고 1에게 과다 선임료의 반환을 구하는 2014. 1. 2.자 준비서면이 피고 1에게 송달된 2014. 1. 2.부터 피고 1이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 12. 10.까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 위 인정금액에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 패소부분 및 피고 2의 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 피고 1에 대한 항소 중 일부와 피고 2의 항소를 각 받아들여 제1심판결 중 위 해당부분을 각 취소하고 피고 1에 대하여 위 인정금액의 지급을 명하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 강승준(재판장) 김태현 손병원 대구지방법원 2013. 10. 31. 선고 2012가합43908 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김석현) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김준호) 【변론종결】 2013. 10. 15. 【주 문】 1. 피고 2는 원고에게 49,800,000원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2009. 12. 30.부터, 3,000,000원에 대하여는 2010. 2. 25.부터, 1,500,000원에 대하여는 2010. 3. 9.부터, 3,000,000원에 대하여는 2010. 3. 23.부터, 27,000,000원에 대하여는 2010. 3. 31.부터, 4,500,000원에 대하여는 2010. 4. 26.부터, 5,800,000원에 대하여는 2010. 4. 30.부터 각 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분 중 70%는 원고가, 30%는 피고 2가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고에게 피고 1은 239,340,000원, 피고 2는 피고 1과 연대하여 위 돈 중 139,340,000원 및 각 이에 대하여 2009. 12. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고의 아버지인 소외 1(대판 소외인)은 2009. 10. 7. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (이하 ‘이 사건 절도사건’이라고 한다) 혐의로 긴급체포된 후 구속되었다. 변호사인 피고 1은 원고의 고모부인 피고 2의 소개로 원고, 피고 2와 위 사건에 관하여 상담한 후 2009. 10. 9. 안동경찰서에서 소외 1(대판 소외인)을 접견하였다. 나. 원고와 피고 1은 2009. 10. 12. 피고 1의 사무소에서 피고 1을 소외 1(대판 소외인)의 변호인으로 선임하고, 위 약정 당일 선임착수금으로 1,000만 원을 지급하며, 성공사례금 항목에서 ‘석방조건 사례비 지급하되, 추후 약정하기로 함’이라고 기재한 형사소송선임약정서(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)를 작성하였다. 다. 피고 2는 2009. 11. 3. 원고와 원고의 동생인 소외 2가 가져온 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금으로 사용할 2억 원을 원고, 소외 2가 같이 있는 자리에서 피고 1에게 보관하게 하였다. 이후 피고 2는 2009년 11월경 수 회에 걸쳐 피고 1로부터 위 2억 원을 받아 소외 1(대판 소외인)의 형사사건 합의금 및 공탁금, 합의에 필요한 경비 등의 명목으로 합계 1억 5,000만 원 상당을 사용하고, 남은 돈을 보관하던 중 2009. 12. 30.부터 2010년 4월경 사이에 8회에 걸쳐 아래와 같이 합계 4,980만 원을 자신의 생활비 또는 채무변제 등의 용도에 사용하였다. ① 2009. 12. 30. 5,000,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부 ② 2010. 02. 25. 3,000,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부 ③ 2010. 03. 09. 1,500,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부 ④ 2010. 03. 23. 3,000,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부 ⑤ 2010년 3월경 20,000,000원 피고 2의 채권자에게 채무변제 명목으로 교부 ⑥ 2010년 3월경 7,000,000원 피고 2의 채권자에게 채무변제 명목으로 교부 ⑦ 2010. 04. 26. 4,500,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부 ⑧ 2010년 4월경 5,800,000원 피고 2의 처에게 생활비 명목으로 교부 라. 소외 1(대판 소외인)은 2009. 11. 3. ‘상습으로 2009. 1. 20.부터 2009. 10. 5.까지 총 57회에 걸쳐 이 사건 절도사건의 피해자들로부터 합계 167,745,000원 상당의 금품을 절취하였다’라는 공소사실로 기소되었고, 제1심(대구지방법원 안동지원 2009고단720)에서 2009. 12. 17. 보석허가결정을 받았는데, 위 보석허가결정을 받기 전, 원고는 피고 1에게 1억 원을 지급하였다. 마. 소외 1(대판 소외인)은 2010. 5. 6. 제1심에서 공소사실이 모두 유죄로 인정되어 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받았다. 이에 소외 1(대판 소외인)이 항소하여 다른 변호사를 항소심 변호인으로 선임하였는데, 항소심에서 일부 범죄사실을 철회하는 공소장변경이 이루어진 후, 2010. 9. 7. 제1심과 같은 징역 3년에 집행유예 5년의 형이 선고되었고, 위 판결은 2010. 9. 15. 확정되었다. 바. 소외 2는 ‘피고들이 공모하여 소외 2로부터 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금 명목으로 2억 원을 받은 후 그 중 1억 3,934만 원 상당을 임의로 사용하여 업무상 횡령하였고, 소외 1(대판 소외인) 석방을 위한 판사, 정신감정 의사 등에 대한 청탁비용 명목으로 1억 원을 받아 이를 편취하였다’라는 이유로 피고들을 상대로 고소하였다. 대구지방검찰청은 2012. 7. 11. 피고 2에 대하여만 위 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 소외 1(대판 소외인)의 형사사건 합의금, 공탁금, 합의에 필요한 경비 등으로 1억 5,000만 원 상당을 사용하고 나머지 4,980만 원은 임의로 사용하여 횡령하였다는 공소사실로 불구속 기소하고, 피고 2에 대한 나머지 부분 및 피고 1에 대하여는 각 혐의없음(증거불충분) 처분을 내렸다. 사. 피고 2는 대구지방법원에서 2012. 11. 22. 위 공소사실에 관하여 징역 10월, 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고(대구지방법원 2012고단3912호), 피고 2가 이에 항소하였으나 2013. 10. 17. 항소기각되었고(대구지방법원 2012노3931호), 다시 피고 2가 상고하여 현재 대법원에 계류 중이다. 아. 소외 2는 2010. 11. 17. 이 사건 위임계약과 관련하여 피고 1을 상대로 대구지방법원 2010가합12085호로 부당이득금 반환청구의 소를 제기하여 2012. 10. 16. 청구기각판결이 선고되었고, 소외 2가 항소하였으나 대구고등법원 2012나5897호로 2013. 7. 25. 항소기각되었고, 소외 2가 상고하였으나 대법원 2013. 10. 23. 선고 2013다67082호 판결로 상고기각되었다. [인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 제7호증의 1 내지 48, 제12호증의 1, 2, 제13호증, 제36호증의 2, 을가 제1, 3호증, 제11호증의 1, 13, 22의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 원고는 피고들에게 2009. 10. 23. 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금 명목으로 2억 원을, 피고 1에게 2009. 12. 11. 이 사건 절도사건의 공판에서 소외 1(대판 소외인)이 유리한 정신감정결과와 판결을 받기 위해 의사 및 판사를 상대로 한 청탁비용 명목으로 1억 원을 지급하였다. 나. ① 피고들에게 위 합의금 명목으로 보관된 2억 원 중 피해자들과의 합의에 사용된 금액은 6,066만 원에 지나지 아니하므로 피고들은 위 나머지 1억 3,934만 원(= 2억 원 - 6,066만 원)을 부당이득으로 반환하여야 하고, ② 원고가 변호인인 피고 1에게 피해자들과의 합의를 위해 위 합의금을 사용할 것을 허락하였을 뿐임에도 피고 1은 위 위임 계약상의 선관주의의무에 위반하여 원고나 소외 1(대판 소외인)의 동의나 승낙 없이 피고 2에게 피해자들과의 합의 업무를 맡겨 피고 2로 하여금 위 합의금 중 실제 합의에 사용된 6,066만 원을 제외한 나머지 금원을 개인적인 용도로 사용하도록 한 과실이 있으므로 불법행위에 기한 손해배상으로 같은 금원을 지급하여야 하며, 위 합의금 중 실제 합의에 사용된 6,066만 원을 제외한 나머지 금원을 실제 개인적인 용도로 사용한 피고 2 역시 피고 1과 연대하여 불법행위에 기한 손해배상으로 같은 금원을 지급하여야 한다. 다. 원고가 소외 1(대판 소외인)에 대한 유리한 판결을 위하여 피고 1에게 판사 또는 의사에 대한 청탁 활동비 명목으로 1억 원을 지급하였으나 실제 활동비로 사용되지 않았으므로 피고 1은 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다. 라. 따라서 ① 피고 1은 ㉮ 피해자들과의 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 나머지 1억 3,934만 원(= 2억 원 - 6,066만 원), ㉯ 활동비 명목으로 받은 1억 원을 합한 2억 3,934만 원(= 1억 3,934만 원 + 1억 원) 및 이에 대한 지연손해금을, ② 피고 2는 피고 1과 연대하여 피해자들과의 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 나머지 1억 3,934만 원(= 2억 원 - 6,066만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 각 지급할 의무가 있다. 3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 합의금 명목으로 지급된 금원의 반환청구에 관하여 1) 부당이득반환청구에 관하여 갑 제6호증, 제8호증 1, 제21, 22, 23, 25, 26, 27, 29, 30호증, 을가 제4호증의 3의 각 기재만으로는 피고 1이 피고 2와 함께 이 사건 합의 업무를 담당하면서 합의금 명목으로 받은 2억 원 중 피해자들과의 합의에 6,066만 원만을 사용하고, 나머지 1억 3,934만 원을 다른 목적이나 용도에 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제4, 13호증, 을가 제4호증의 4, 제6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 합의금의 보관 당시 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의를 담당하겠다고 하였고, 원고도 그렇게 해 달라고 하였으며, 이후 피고 2가 실제로 위 절도사건의 개별 피해자들과의 합의를 도맡아 한 사실, 피고 2가 합의금 명목으로 지급된 2억 원 중 이 사건 절도사건의 합의금과 합의에 필요한 경비 등의 명목으로 합계 1억 5,000만 원 상당을 사용하고, 일부 남은 돈은 피고 1이 피해자들을 위한 공탁금으로 사용하였으며, 나머지 합계 4,980만 원은 피고 2가 2009. 12. 30.경부터 2010년 4월경 사이에 8회에 걸쳐 자신의 개인적인 용도로 사용한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 2) 이 사건 위임 계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에 관하여 가) 앞서 본 바와 같이 피고 1이 2009. 11. 3. 원고로부터 이 사건 절도사건 피해자들과의 합의금으로 사용할 2억 원을 받아 보관하다가 이후 수차례에 걸쳐 피고 2에게 이를 교부한 사실은 인정되나, 갑 제6호증, 을가 제4호증의 3의 기재만으로는 피고 1이 직접 위 합의금을 이용하여 이 사건 절도사건의 피해자들과 합의하기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 나아가 이 사건 합의금의 보관 당시에 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의를 담당하여 처리하겠다고 하였고, 원고도 그렇게 해 달라고 하였으며, 이 사건 절도사건의 본인인 소외 1(대판 소외인)도 2009. 12. 7. 위 절도사건의 조사시에 수사기관에서 제매인 피고 2가 합의를 모두 한 것으로 알고 있고, 추가 합의할 부분이 있으면 피고 2를 통해 합의를 하겠다고 진술한 사실, 이후 피고 2가 실제로 위 절도사건의 피해자들과의 합의를 도맡아 한 사실(갑 제13호증 중 불기소결정서 참조) 등에 비추어 보면, 피고 1이 아닌 피고 2가 원고 측과의 사이에서 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의 업무를 맡아서 하기로 약정한 것으로 판단된다. 또한, 이 사건 위임계약의 체결은 피고 2의 소개로 이루어진 점, 피고 2는 원고, 소외 1(대판 소외인), 소외 2와 가까운 친인척 관계에 있는 자로서 원고는 피고 2의 지시에 따라 피고 1에게 합의금으로 사용할 2억 원을 가져다주었던 점, 당시 피고 2가 사실상 소외 1(대판 소외인) 측의 대리인과 같이 행위를 하였음에도 소외 1(대판 소외인) 측에서는 위 절도사건의 제1심 재판절차가 마쳐지기 전에 이에 관해 아무런 이의나 문제 제기를 하지 않았던 점, 피고 2는 이 사건 합의금을 받아가 상당 부분의 금원을 실제 합의에 사용하였고, 피고 1에게 피해자들과의 합의서를 가져다주었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고 1이 피고 2의 요청에 따라 이 사건 합의금을 수차례에 걸쳐 교부하였다고 하여 피고 1에게 이 사건 위임 계약상의 주의의무 위반이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 활동비 명목으로 지급된 1억 원의 반환청구에 관하여 1) 청탁비용 명목으로 지급하였다는 주장에 관하여 가) 원고는 피고 1에게 지급한 1억 원은, 소외 1(대판 소외인)이 유리한 판결을 받을 수 있도록 피고 1이 판사 또는 의사에게 청탁할 비용으로 지급하였다고 주장하나, 원고의 주장 자체에 의하더라도, 이처럼 원고가 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 청탁·교제비 등의 명목으로 피고에게 돈을 지급한 행위는 변호사법 제111조 제1항에 해당하는 행위로서 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하고, 이를 두고 위 제746조 단서의 ‘그 불법원인이 수익자에게만 있는 때’에 해당된다고도 할 수 없으므로, 그 반환청구는 허용되지 아니한다. 나) 또한 원고는, 피고 1에게 지급한 돈이 불법원인급여에 해당한다고 하더라도 수익자인 피고 1의 불법성이 급여자인 원고의 불법성보다 현저히 큰 경우에 해당하므로 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 원고의 반환청구가 허용되어야 한다고 주장한다. 그러나 아래 나)항에서 보는 바와 같이 피고 1로서는 위 1억 원을 변호사 보수금으로 수령한 것으로 인정될 뿐 판사 또는 의사에게 청탁할 비용 명목으로 수령한 것이 아니므로 피고 1에게 위 1억 원의 수령에 관하여 불법성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 2) 변호사 보수금으로 지급된 것인지 여부 갑 제3, 5호증, 을가 제4호증의 4, 제9호증(가지번호 포함), 제11호증의 2, 3, 4, 5, 8, 12, 13, 15, 17, 18, 21, 22의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고가 2009. 12. 11. 피고에게 지급한 1억 원은 변호사 보수금으로 지급된 것으로 봄이 타당하므로 위 1억 원이 법률상 원인 없이 지급된 부당이득이라고 보기 어렵다. ① 피고 1은 피고 2를 통한 개별 피해자들과의 합의가 어느 정도 이루어지자 위 합의서, 공탁서와 소외 1(대판 소외인)의 정신상태에 관한 소견서, 변호인 의견서 등을 제출하고, 소외 1(대판 소외인)에 대한 정신감정신청을 한 후 2009. 12. 8. 소외 1(대판 소외인)에 대한 보석허가신청을 하였다. ② 피고 2는 보석허가신청 후 원고에게 변호사가 더 열심히 일하여 석방이 이루어질 수 있도록 하기 위해 1억 원을 주라고 제의하였고, 이에 원고는 2009. 12. 11. 피고 1에게 1억 원을 지급하였다. ③ 2009. 12. 17. 법원에서 보석허가결정이 내려지고 소외 1(대판 소외인)이 석방되었다. ④ 이후 소외 1(대판 소외인)은 불구속상태로 재판을 받다가 대부분 피해자와의 합의 및 피해금 공탁 사실 등이 참작되어 2010. 5. 6. 대구지방법원 안동지원에서 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받았다. 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 4. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 가. 위 인정 사실 및 갑 제4, 13호증, 을가 제4호증의 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고 2가 2009. 12. 30.경부터 2010년 4월경 사이에 8회에 걸쳐 자신의 개인적인 용도로 사용한 합계 4,980만 원을 제외한 나머지에 대하여는 이 사건 절도사건의 합의금과 합의에 필요한 경비 등의 명목이 아닌 다른 목적이나 용도로 사용하여 법률상 원인 없이 취득하였다거나 횡령하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 이 사건 합의금의 보관 당시에 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의를 담당하여 처리하겠다고 하였고, 원고도 그렇게 해 달라고 하였으며, 이후 피고 2가 실제로 위 절도사건의 피해자들과의 합의를 도맡아 하였다(갑 제13호증 중 불기소결정서 참조). ② 이 사건 합의금 2억 원은 소외 1(대판 소외인)에 대한 이 사건 절도사건의 피해자들에게 지급할 합의금과 이에 필요한 경비를 모두 포함한 금액으로 볼 수 있다. ③ 대구지방법원 2012고단3912호로 인정된 피고 2의 횡령금액 4,980만 원을 제외한 나머지 금액은 합의금 및 기타 경비 등으로 사용되었다고 봄이 상당하다. 원고는 갑 제6, 7, 8호증(각 가지번호 포함)에 기하여 피고 2가 이 사건 절도사건의 피해자들과의 합의금 또는 공탁금으로 사용한 돈이 1억 5,000만 원에 훨씬 못 미친다고 주장한다. 그러나 피해자들 명의의 합의금 확인서는 합의 당시 교부받은 영수증이 아니라 합의 시점으로부터 상당기간이 지난 후에 작성된 것으로서 실제의 합의금 액수를 그대로 반영한다고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 절도사건의 피해자가 여러 명이어서 합의절차가 매우 복잡한데다가 당시 소외 1(대판 소외인)이 구속 상태에 있어 그 석방을 위해서는 신속하게 합의할 필요가 있었던 사정을 고려하면 피고 2가 피해자들로부터 합의서를 받는 외에 피해자들과의 합의과정에서 지출된 합의금 및 각종 경비에 관한 모든 영수증 또는 지출 내역 증빙을 보관하거나 정확하게 기록해두기를 기대할 수는 없고 위와 같은 영수증 또는 지출 내역 증빙을 제시하지 못하는 부분을 피고 2의 횡령금액이라고 볼 수도 없다. 나. 피고 2는, 이 사건 합의금 2억 원에는 피고 2 자신의 수고비도 모두 포함되어 있어서 피해자들에게 교부한 돈과 필요 경비를 제외하고 남은 4,980만 원은 피고 2 자신의 수고비에 해당하므로 이를 부당이득 또는 횡령한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 피고 2에게 이 사건 절도사건의 피해자들과 합의를 봐달라고 부탁하면서 피고 1에게 2억 원을 보관시킬 때나 그 이후 피고 2가 피고 1로부터 여러 차례에 걸쳐 돈을 받아갈 때에 2억 원 중 합의금 및 경비로 사용하고 남는 금액을 피고 2의 수고비로 지급하기로 약정하였다거나, 소외 1(대판 소외인)의 이 사건 절도사건의 형사재판 종료 후에도 합의금의 사용내역 및 잔금에 관한 정산과정에서 위 4,980만 원을 피고 2의 수고비로 인정하기로 하는 합의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다. 그러므로 피고 2의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 따라서 피고 2는 원고에게 위 부당이득금액 내지 손해배상금 4,980만 원 및 이에 대하여 이 사건 각 횡령일로부터 피고 2가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 범위로서 이 판결 선고일인 2013. 10. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고 2에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구 및 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이영숙(재판장) 김일수 박주영 |
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작성자채채파더 작성자 본인 여부 작성자 작성시간 25.06.11 https://www.samsungfire.com/publication/pdf/ZPB201190_0_20250602_file1.pdf?_v=202506110715
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