신의칙 및 형평의 관념에 의한 약정 변호사보수 감액 여부가 문제된 사건[3심, 2심, 1심]

[행복한오드리]

대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결

[ 약정금 ] 신의칙 및 형평의 관념에 의한 약정 변호사보수 감액 여부가 문제된 사건[공2018하,1139]

【판시사항】

변호사의 소송위임사무에 관한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 변호사의 보수 청구가 적당하다고 인정되는 범위 내로 제한되는지 여부(적극) 및 이 경우 법원은 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 하는지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다.

[대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견] 민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다’고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 존재한다.

그러나 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다.

그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 사적 자치의 원칙, 자유민주적 기본질서, 시장경제질서 등 헌법적 가치에 정면으로 반한다.

【참조조문】

헌법 제4조, 제10조, 제119조 제1항, 민법 제2조, 제103조, 제104조, 제398조 제2항, 제686조

【참조판례】

대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결(공1992, 503)
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결
대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결
대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인

【원심판결】 서울동부지법 2016. 7. 15. 선고 2016나945 판결

【주 문】

원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 약정금 청구

가. 착수보수금과 부가가치세 관련

(1) 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조).

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 그 이유는 아래와 같다.

(가) 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(사법)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를 규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제 될 뿐이다.

(나) 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다.

의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다.

(다) 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다.

(라) 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호사 보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다.

위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다.

(마) 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사 보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다. 이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다.

(2) 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여, 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3,850만 원이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 반한다는 이유로 변호사 보수를 2,000만 원으로 감액한 다음, 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 이 부분 원고의 청구를 받아들이지 않았다.

(가) 원고는 피고들 등으로부터 소송위임을 받아 대한민국을 상대로 국가배상을 청구하는 소를 제기하여 소송(이하 ‘원고 제기 소송’이라 한다)을 수행하였는데, 결국 각하 또는 기각 판결을 선고받았다. 원고 제기 소송의 소가가 3억 6,700만 원이고 당사자가 다수이나, 당사자 사이에 쟁점이 일치한다.

(나) 원고와 피고 2는 고등학교 동창이다. 원고는 원고 제기 소송 사건의 첫 변론기일 전인 2014. 8. 19. 피고 1로부터 원고 제기 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다는 통보를 받았다. 그런데도 원고는 그들의 소송대리인 지위를 사임하지 않고 소송을 수행하였다.

(3) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 원심이 제시한 사정만으로 이 사건 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 이 사건 소송위임계약에서 약정한 착수보수금은 1인당 10만 원이다. 원고는 위 금액이 피고 측이 관련 형사고소사건의 변호사 선임비용으로 지급한 금액과 같고 피고 측이 먼저 원고에게 제의하였다고 주장하였는데, 이에 대해 피고들은 원심에 이르기까지 아무런 반박도 하지 않았다.

원고 제기 소송은 소외인의 500억 원이 넘는 횡령과 그로 인한 전국교수공제회(이하 ‘공제회’라 한다)의 파산으로 공제회에 퇴직금 등을 불입했던 피고들을 포함한 회원들이 손해를 입은 것과 관련하여 대한민국을 상대로 공제회 등에 대한 관리·감독의 책임을 물어 손해배상을 청구한 것이다. 원고 제기 소송의 소가가 3억 6,700만 원인 것은 위 소송의 원고 1인당 청구금액이 100만 원이었기 때문이다. 그런데 1인당 청구금액 100만 원이 부당히 고액이라고 보기 어렵고, 그 10%인 10만 원을 1인당 착수보수금으로 정한 것도 고액의 변호사 보수로 보기 어렵다.

(나) 원고 제기 소송은 검찰과 금융감독기관(금융위원회와 금융감독원)의 직무유기 등을 다투는 것으로 쟁점이 단순하거나 쉬운 것이 아니고, 소 제기 후 판결선고 시까지 소송 기간도 1년 5개월 이상 걸렸다.

(다) 원고는 소송 과정에서 준비서면을 7번 제출하고, 서증을 5번 제출하였으며, 9번의 사실조회신청을 하는 등 소송수행을 하였다.

(라) 원고 제기 소송에서 원고는 결과적으로 패소판결을 받았으나, 다른 변호사들도 동일한 내용의 손해배상청구 소송에서 패소판결을 받기는 마찬가지여서, 특별히 원고의 소송수행상 과실이 인정된다고 단정하기도 어렵다. 또한 착수보수금은 소송결과와는 무관하게 소송위임사무를 완료한 경우 전부 청구할 수 있는 성격의 것이다.

(마) 한편 원고는 원고 제기 소송의 첫 변론기일 전 피고 1로부터 ‘그 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다’는 통보를 받았다. 그러나 원고가 2014. 4. 14. 소를 제기한 다음 피고 1은 2014. 4. 22. 원고의 소 제기를 추인함과 아울러 향후 절차에 대해서는 자신이 아닌 피고 2와 협의하라고 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고 1이 피고 2 등 다른 피고들의 의사에 반하여 소송위임 철회를 통보한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 통보를 받고서도 원고가 소송수행을 계속한 것에 어떠한 잘못이 있다고 단정하기 어렵다.

원고 제기 소송의 제1심과 제2심 역시 ‘소 제기 이후 다수 원고들이 소취하서를 제출하였으나, 소취하 의사에 더하여 원고를 소송대리인에서 해임하는 의사를 표시한 것으로까지 보기는 어렵다.’고 판단하였다.

(4) 결국 위와 같은 원심의 판단에는 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 기초한 변호사 보수 청구 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

원고는, 원고에게 착수보수금 중 2,000만 원을 송금한 사람이 ‘피고 1’인데도 원심이 ‘피고들’이라고 판단하고, 원고가 ‘착수보수금을 2,000만 원으로 감액해 달라’는 피고 1의 요청을 거절하였는데도 원심이 마치 원고가 위 감액요청을 수용한 것처럼 판단한 것이 부당하다고 주장하고 있다. 이는 모두 판결에 영향이 없는 부분을 다투는 것으로 판결 결과에 영향이 없다.

나. 인지대와 비용예치금 관련

원고는, 피고들 모두 소송위임계약의 당사자이므로 위 계약에 따른 약정금 지급채무를 연대채무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 피고들이 연대하여 인지대와 비용예치금을 지급하기로 약정하였다고 볼 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 원심이 약정금 지급채무를 분할채무로 판단한 것은 정당하다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

2. 손해배상 청구

이 부분 상고이유 요지는, 피고 1의 횡령 또는 배임, 명예훼손에 의한 불법행위와 관련된 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이를 인정할 증거가 있는데도 원심이 구체적인 이유를 제시하지 않고 단순히 증거가 없다거나 명예훼손으로 보기 어렵다고 판단하였으므로 위법하다는 것이다. 그러나 이는 원심의 전권인 증거의 취사선택과 평가나 사실인정을 다투는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분에 관한 상고는 이유 있으므로 이 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 약정금 청구 중 착수보수금 및 부가가치세 관련 부분에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견

가. 다수의견은 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 근거하여, 당사자가 계약으로 정한 변호사보수액이 부당하게 과다하다고 인정되면 이를 감액할 수 있다고 한다.

그러나 다수의견은 계약을 지키지 않겠다는 당사자의 손을 들어주어 우리 민법의 기본 원리인 사적 자치의 원칙과 법적 안정성을 해치고, 법원 즉 국가에 계약을 수정할 권한을 인정하는 결과가 되어 자유민주주의와 시장경제질서를 천명한 헌법 원리에 어긋나는 문제점을 드러내고 있다.

나. 구체적으로는 아래와 같은 이유로 다수의견의 논리에 동의할 수 없고, 신의칙 또는 형평의 관념에 의해서는 당사자가 계약으로 정한 변호사보수금을 감액할 수 없음을 밝힌다.

(1) 헌법 제10조는 ‘모든 국민은 행복을 추구할 권리를 가진다’라고 규정하고 있다. 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 일반적 행동자유권으로부터 사적 자치의 원칙이 파생된다. 또한 헌법은 전문과 제4조에서 자유민주적 기본질서를 천명하고, 헌법 제119조 제1항은 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다’라고 하여 시장경제질서를 기본 이념으로 선언하고 있다.

사적 자치의 원칙은 시장경제질서의 기초가 되는 헌법상의 원리이다. 이러한 사적 자치의 원칙이 법률행위의 영역에서 나타난 형태인 계약자유의 원칙은 계약의 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유를 말한다. 이는 시장에 참여한 사람들이 저마다 자유로운 경쟁 아래 최적의 계약조건을 탐색하고 자신의 조건을 수정하는 과정을 거친 끝에 서로 간에 의사가 합치되는 지점을 찾아낸 경우 그 지점에서 계약이 이루어지도록 하는 것이 가장 합리적·효율적인 의사결정 방법이 된다는 시장경제에 대한 믿음을 바탕으로 한다.

이러한 계약자유의 원칙에 따라 체결된 계약은 지켜져야 하고, 계약 실현에 대한 당사자들의 신뢰 역시 보호되어야 한다. 계약이 그 내용대로 준수되리라는 믿음에 대한 법적 안정성이 확보되지 않는다면 시장경제질서도 원활하게 작동할 수 없다.

물론 사적 자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙은 무제한의 절대적 자유를 의미하는 것은 아니다. 우리 헌법 역시 제23조와 제37조 제2항에서 재산권의 행사 등 권리가 제한될 수 있음을 분명히 하고 있지만, 그렇더라도 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다. 민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다’고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 존재한다.

그러나 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 ‘권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다’라고 규정하고, 제2항에서 ‘권리는 남용하지 못한다’라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다.

그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 앞에서 본 헌법적 가치에 정면으로 반한다.

(2) 당사자가 체결한 계약의 실현을 보장하는 것은 법원의 사명이다. 계약을 이행하겠다고 하는 당사자와 이행하지 못하겠다고 하는 당사자 사이에서 법원은 계약을 이행하지 않겠다고 하는 당사자에게 이행을 명함으로써 계약을 이행하고자 하는 당사자를 보호해야 한다. 이 사건에서 원고는 계약을 그 내용대로 이행하여야 한다고 주장하고, 피고 1은 자신이 체결한 계약에 법이 정한 무효 또는 취소 사유가 없는데도 이를 이행하지 않겠다고 다툰다. 이런 상황에서 원심은 계약을 지키지 않겠다고 하는 위 피고의 손을 들어주었다. 법원은 그 역할에 충실하지 못했고 오히려 그 역할에 반하는 결론을 내렸다고 볼 수밖에 없다.

개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행동하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기 책임의 원칙’은 계약을 둘러싼 법률관계에도 그대로 적용되어, 당사자는 자신이 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수해야 한다. 당사자들은 자신의 이해관계를 사안에 적합하도록 조정하여 합치된 의사로 적정 대가를 정해 계약을 체결하고 있고, 이는 변호사보수약정에 있어서도 마찬가지이다.

변호사는 추후에 약정보수액이 감액될 것을 각오하고 보수약정을 하는 것이 아니다. 의뢰인은 자신이 한 약속에 따라 약정된 보수를 지급해야 하는 것일 뿐 새로운 손해를 입는 것이 아니다. 약속을 지키지 않고 약정보수액의 감액을 요구하는 당사자의 주장은 약속이 지켜지리라고 믿은 상대방의 신뢰보다 우선할 수 없고, 신의칙이 그 도구가 되어서도 안 된다. 자신이 지급하기로 약정한 대가를 지급하지 않으려는 의뢰인의 행태야말로 신의칙에 반하는 것이다.

법원은 계약에 따른 정당한 권리행사를 신의칙으로 제한할 것이 아니라 오히려 신의칙을 내세워 약속을 지키지 않으려는 태도를 계약 위반이라고 단호하게 선언하여야 마땅하다.

(3) 다수의견은 법원이 주어진 소명에 충실하지 못하게 된다는 결과 그 이상의 심각한 문제를 안고 있다. 바로 법원이 당사자가 정한 계약 내용을 수정할 수 있는 권한을 법률상 근거 없이 스스로 창설했다는 문제이다.

다수의견은 신의칙이나 형평의 관념에 비추어 계약 내용의 일부만 유효하고 나머지 부분은 효력을 인정할 수 없다고 한다. 계약을 지켜야 한다는 명제는 계약의 내용을 온전히 지켜야 한다는 것이지 그중 일부만 지켜도 된다는 의미가 아니다. 계약의 내용 중 일부가 무효라는 판단은 사실상 당사자가 체결한 계약을 법원이 수정하는 것과 같다. 법원이 당사자가 약정한 보수가 과다하다는 이유로 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 일부를 무효라고 선언하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이고, 자유민주주의와 시장경제질서를 기본이념으로 하는 대한민국의 헌법 정신에도 반한다. 국민이 자유로운 의사에 기초하여 체결한 계약의 내용보다 국가가 선언하는 내용이 정의에 부합한다는 국가만능주의를 선언하는 셈이 된다.

더구나 법원이 이러한 계약 수정 권한을 가진다는 일반 규정이나, 변호사 보수에 관한 구체적 근거 규정은 찾아볼 수도 없다. 그런데도 다수의견은 신의칙과 형평의 관념을 근거로 내세워 계약의 일부 무효를 선언하며 계약 내용을 수정할 수 있다고 한다.

신의칙이 계약의 무효를 선언하는 근거가 될 수 없음은 앞에서 보았다. 그뿐 아니라 개별적·구체적인 법률의 근거 없이 신의칙에 기대어 계약 내용을 수정할 수 있다는 발상은 매우 위험하다. 만약 신의칙이 계약 수정의 근거 규정이 될 수 있다면 민법 규정 중 상당수는 없어도 무방하다. 법원은 신의칙만으로도 얼마든지 스스로 합당하다고 인정하는 결론을 내리는 것이 가능하기 때문이다.

신의칙에 관한 민법 제2조는 그 개념이 추상적인 일반 조항이다. 구체적인 사안에서 법원이 이러한 일반 조항을 적용할 때에는, 분명한 이유를 대기 어려운 어떤 결론을 정당화하기 위한 편의적인 적용, 즉 ‘일반조항으로의 도피’가 되지 않도록 주의하여야 한다. 또한 신의칙이 우리 민법의 대원칙이라면 그 원칙은 당연히 입법 과정에서도 반영되었을 것인데, 그러한 입법 과정을 거친 실정법의 개별 조항에 의해 명백히 인정되는 권리·의무의 내용을 신의칙을 이유로 변경하는 것은 법체계에 심각한 혼란을 초래하여 법의 권위와 법적 안정성에 큰 위협이 될 수 있다. 대법원도 이미 신의칙과 같은 일반 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법 해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에 있어서는 신중을 기하여야 한다고 누차 판시해 왔다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조). 따라서 신의칙 등 일반 원칙을 직접 적용하여 실정법의 운용을 사실상 수정하는 것은, 비록 그 목적이 성문법을 기계적으로 적용함으로써 발생하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것이라고 하여도, 개별적인 사안의 특수성 때문에 법률을 그대로 적용하면 도저히 참을 수 없는 부당한 결과가 야기되는 경우에 최후 수단으로, 그것도 법의 정신이나 입법자의 결단과 모순되지 않는 범위 안에서만 고려해 볼 수 있는 방안에 불과하다.

변호사보수액이 과다한 면은 있으나 사회질서에 반한다거나 불공정하다고 할 정도에는 이르지 않아 민법 제103조와 제104조에 의해 무효라고 할 수 없는 경우라고 하여, 의뢰인으로 하여금 스스로 약정한 보수액을 전부 지급하도록 하는 것이 도저히 참을 수 없는 부당한 결과를 야기하는 것이라고 볼 수 있는지 의문이다. 다수의견은 단순히 보수액이 과다하므로 이를 감액할 필요가 있다는 점에 집착한 나머지 너무 쉽게 신의칙으로 도피하여 전체 법체계에 맞지 않는 무리한 법리를 구성하고 있다.

(4) 또한 다수의견이 기준으로 삼고 있는 ‘적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액’이란 모호하고 불확정적인 내용으로서 도대체 어느 정도의 보수가 적정하다는 것인지 알 수 없다는 점도 심각한 문제다. 신의칙은 앞에서 본 것과 같이 추상적 규정이고 구체적인 판단의 기준을 전혀 제시하고 있지 않다. 적당하다고 인정되는 범위를 초과하여 신의칙 또는 형평의 관념에 반하는지 여부에 관해 구체적인 기준을 세운다는 것은 사실상 불가능하다. 다수의견은 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 위에서 든 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 되기 어려운 것은 마찬가지이다.

적정한 보수액의 범위에 대한 기준이 제시되지 않는다면 그 적정성 여부는 전적으로 법원의 결정에 의존할 수밖에 없다. 그뿐만 아니라 법관마다 적정하다고 생각하는 보수액의 범위가 같다고 할 수도 없다. 결국 소송위임계약에서 유효하다고 인정되는 보수액의 범위는 법원의 판단을 받아야 분명해지고, 법관마다 기준이 달라 하급심과 상급심의 결론이 엇갈리면 대법원의 판단까지 있어야 보수액이 최종적으로 정해진다. 그러므로 다수의견에 따르게 되면, 당사자는 계약을 자신의 의사에 따라 체결하고도 계약서 문언대로 효력이 발생하리라는 기대를 가질 수 없다. 계약서의 문언상 명백하고 당사자가 확실하게 알고 있는 계약의 내용에 대해서까지 법원의 판단을 받게 함으로써 법률관계의 불확실성을 야기하고, 법적 분쟁의 증가를 초래한다. 법원에 가서 신의칙을 주장하면 보수액이 감액될 수 있다는 희망을 가지게 함으로써 결국 계약대로 이행하지 않아도 된다는 인식을 법원이 앞장서서 만들고 있는 것은 아닌지 우려된다.

(5) 판례는 당초에는 변호사의 공적인 지위, 자격이 인정된 소수가 시장을 독점하는 성격 등을 이유로 조심스럽게 보수의 감액을 인정한 것으로 보인다. 계약 체결 후 여러 상황을 돌이켜보니 약정한 보수가 과다하다는 생각은 할 수 있다. 그런데 이는 변호사 보수뿐만 아니라 매매계약의 매매대금, 임대차계약의 차임 등 모든 계약에서 발생할 수 있는 상황이다. 그러나 판례는 모든 계약에서 신의칙을 근거로 약정한 반대급부의 규모를 조절하지는 않았다. 유독 위임계약 특히 소송위임계약에서만 비교적 쉽고 광범위하게 변호사 보수의 감액을 인정해 왔다. 법관이 비교적 익숙한 분야라고 하여 이러한 판단을 한 것이라면 합리적 근거 없이 변호사 직역을 다른 직역과 차별하는 것이다. 변호사의 공익적 지위와 독점적 성격에 기대어 엄격한 기준을 적용할 수 있다고도 볼 수 있으나, 최근에는 법무사와 중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 형평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세를 보이고 있으므로, 더 이상 공익적 지위 등을 이유로 내세울 수도 없게 되었다.

더욱 우려되는 것은, 이러한 추세에 의하면 앞으로 매매계약 등 다른 계약에까지 대금의 감액을 인정하지 않으리라는 보장이 없다는 점이다.

시장경제질서 아래에서 국가의 개입은 경제활동을 시장에만 맡겨둘 경우 경제적 효율성을 확보하지 못하거나 거기에서 파생되는 사회적 문제들을 스스로 해결하지 못할 때에 이를 보완하는 수단으로만 사용되어야 한다. 국가의 개입이 언제나 효율성을 담보하는 것도 아니다. 특히 계약자유에 대한 국가의 개입이 공공복리 또는 정의나 형평의 관념에 비추어 정당화될 수 없는 예외적인 사정이 존재하지 아니하는 상황임에도, 계약의 본질적 부분인 급부와 반대급부의 등가관계에 대한 구체적이고도 직접적인 통제라는 방법을 통하여 일반적으로 이루어지게 되면, 이는 사적 자치를 근본적으로 허무는 것이어서 우리 헌법질서 아래에서 정당화될 수 없다.

우리 민법은 계약이 사회질서에 반하거나 공정하지 않아 그 효력이 인정되지 않는 경우를 제103조와 제104조에서 명확하게 규정하고 있다. 즉 민법은 여기에 해당하지 않는다면 약정한 대가가 과다하다고 하더라도 계약자유의 원칙으로 돌아가 계약 내용대로 효력을 인정하겠다고 선언하고 있다고 볼 수 있다. 이것은 법 규정의 흠결이 아니라 법률의 결단이다. 만일 이러한 경우에도 당사자 형평 등을 고려하여 계약 내용의 수정이 필요하다면, 헌법에서 정한 대로 구체적 법률 규정을 마련하여야 옳지, 일반 규정인 신의칙을 적용하는 방법으로 해결할 수는 없다.

다. 그럼에도 원심은 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3,850만 원이 부당하게 과다하여 신의칙 및 형평의 원칙에 반한다는 이유로 위 변호사 보수를 2,000만 원으로 감액한 다음, 이렇게 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 이 부분 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 위에서 본 신의칙과 형평의 관념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분은 파기되어야 한다.

라. 이상과 같은 이유로, 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.

대법원장   김명수(재판장)        대법관   고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙

서울동부지방법원 2016. 7. 15. 선고 2016나945 판결

[ 약정금 ] [미간행]

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고

【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 신용태 외 2인)

【피고, 피항소인】 피고 2 외 1인

【변론종결】

2016. 6. 17.

【제1심판결】 서울동부지방법원 2016. 1. 14. 선고 2014가단29538 판결

【주 문】

1. 원고 및 피고 1의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

원고에게, 피고들은 연대하여 52,820,000원 및 그중 22,820,000원에 대하여는 2014. 4. 15.부터, 30,000,000원에 대하여는 이 사건 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 제1심판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 피고 1은 20,000,000원 및 이에 대하여 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 제1심판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 각 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고들은 연대하여 40,570,000원과 그중 20,570,000원에 대하여는 2014. 4. 15.부터, 20,000,000원에 대하여는 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 1은 15,000,000원과 이에 대하여 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라.

나. 피고 1

제1심판결 중 피고 1의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제3면 제18행 ‘제5조’를 ‘제6조’로 정정하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

당심에서 피고 1이 추가로 제출한 을 제19 내지 47호증의 각 기재(피고 1이 2016. 6. 30.과 2016. 7. 6. 각 참고서면에 첨부하여 제출한 재정신청 기각결정 등 포함)만으로는 제1심판결의 결론을 뒤집기 어렵다.

2. 결 론

원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소와 피고 1의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   한숙희(재판장) 원용일 윤진규

서울동부지방법원 2016. 1. 14. 선고 2014가단29538 판결

[ 약정금 ] [미간행]

【전 문】

【원 고】 원고

【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 신용태)

【변론종결】

2015. 12. 3.

【주 문】

1. 원고에게,

가. 피고들은 각 749,999원 및 이에 대하여 피고 1, 피고 2에 대하여는 2014. 5. 23.부터, 피고 3에 대하여는 2014. 5. 27.부터, 각 2016. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을,

나. 피고 1은 5,000,000원 및 이에 대하여 2015. 5. 1.부터 2016. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을,

각 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

원고에게, 피고들은 연대하여 52,820,000원 및 그중 22,820,000원에 대하여는 2014. 4. 15.부터, 30,000,000원에 대하여는 이 사건 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 피고 1은 20,000,000원 및 이에 대하여 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 각 지급하라.

【이 유】

1. 인정사실

가. 전국교수공제회(이하 ‘공제회’라고 한다) 회원들 사이에 대한민국을 상대로 손해배상청구 소송을 제기하자는 의견이 생기자, 그 회원인 피고들이 주도하여 공제회의 인터넷 카페에 ‘소송을 변호사인 원고에게 위임하고자 하니, 참여하고자 하는 회원은 소송에 필요한 서류와 비용을 보내라’는 내용이 수차례 공지되었고, 그 공지에 따라 공제회 회원 중 307명이 피고 1, 피고 2 등에게 주민등록 등본 또는 초본 등의 서류와 비용을 보냈다.

나. 피고들은 2014년 3월경 피고 2의 고등학교 동창이고 1979년부터 변호사로 활동해 온 원고(1946년생)와 사이에 대한민국에 대한 위 손해배상청구 사건의 제1심에 관한 소송위임계약을 체결하였는데, 당시 작성된 계약서 중 관련 내용은 다음과 같다.

제1조 [목적] 피고들은 별지 목록 위임인들을 대표하여 원고에게 위 사건의 처리를 위임하고, 원고는 이를 수임한다. 피고들은 소송에 참여하는 위임인에게 언제든지 피고들의 권한을 위임 또는 이양할 수 있으며, 이를 위해 원고의 사전 동의를 얻어야 한다.

제4조 [수임인의 의무] 원고는 변호사로서 법령에 정한 권리와 의무에 입각하여, 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의를 다하여 위임사무를 처리한다. 원고는 주요 사안을 피고들과 협의하고, 피고들의 의견을 수용하면서 위임사무를 수행하도록 최선을 다한다.

제5조 [착수보수] ① 피고들은 원고에게 착수보수로 소송참여자 1인당 100,000원(부가가치세 별도)을 지급하며, 지급일정은 원고와 피고들이 별도로 협의한다.

제8조 [비용부담] 원고가 위임사무를 처리하는데 필요한 송달료, 감정료, 예납금, 보증금, 등사료, 여비 기타 필요한 실비로서 피고들은 500,000원을 예치하며, 원고는 500,000원 한도에서 비용을 사용한다. 피고들은 원고에게 위임인 1인당 5,000원의 인지대를 지급한다.

제13조 [지급보장] ① 피고들은 착수보수 지급을 보장한다.

다. 원고는 그 후 피고 1 또는 피고 2로부터 위 소송의 원고가 될 367명의 명단을 받았는데, 피고 1은 2014. 4. 3. 원고에게 착수금을 20,000,000원으로 감액해 달라고 요청하면서 원고 외에 다른 변호사를 선임할 것을 고려한다고 말하였다. 위 피고는 같은 날 위 명단 중 소송참가의사 철회 가능성 등을 고려하여 위 소송의 원고가 될 350명의 명단을 보내겠다고 하였으며, 원고는 이를 수용하였다.

라. 피고 1은 원고에게 다음과 같은 내용의 이메일을 보냈다.

1) 2014. 4. 4. 13:53

다음 사항에 대해서 답변 이메일을 보내 주시기 바랍니다.

피고 1은 본인이 결정하면, “계약당사자(갑)” 및 1차로 시작하는 “국가소송 위임인”에 포함되지 않는다.

350명 명단은 4월 12일 이전에 이메일로 송부한다.

피고 1 및 350명에서 제외된 국가소송 참가 희망자들은 다른 변호사를 통해서 국가소송을 진행할 수 있으며, 이 경우에 쌍방 간에 부작용이 없도록 상호 최선을 다한다.

2) 2014. 4. 4. 19:58

주요 사안에 대한 의견이 조율될 때까지 국가소송에 대한 진행을 중지합니다.

3) 2014. 4. 4. 23:06

착수보수를 지급할 수 없습니다. 이에 따라서 자동으로 계약이 취소되는 것 같은데, 이의사항이 있으면 알려 주시기 바랍니다.

4) 2014. 4. 8.

원고에게 국가소송 서류를 제출한 공제회 회원들 중에서 일부가 서류 반납을 요청합니다. 조만간 서류반납을 요청한 회원들의 명단을 송부하니, 즉시 반납해 주시기 바랍니다.

마. 원고는 2014. 4. 14. 15:00경 피고 2의 의사에 따라 서울중앙지방법원 2014가합19979호로 피고 2 등 위 307명을 포함해 367명(368명 명의로 제기하였으나 그중 2인은 동일인이다)을 대리하여 대한민국을 상대로, 청구취지를 “피고는 원고들에게 각 1,000,000원을 지급하라”로 하여 금융감독원 담당 직원과 서울중앙지방검찰청 담당 검사의 직무유기로 인한 국가배상청구 소송(이하 ‘원고 제기 소송’이라 한다)을 제기하면서 위 367명 명의의 소송위임장을 첨부하였다.

바. 피고 1은 2014. 4. 15. 원고에게 다음 내용이 포함된 메일을 보냈다.

어제 국가소송 소장을 제출했다고 피고 2를 통해서 들었습니다. 너무나도 어이 없습니다. 소장에는 어떤 내용이 있나요? 그리고 누가 명부에 있습니까? 원고와 국가소송을 희망하지 않는 회원들이 늘어나고 있으며, 이 분들은 소를 취하할 것입니다. 사전에 승인받지 않고 소장을 제출한 행위를 소명하세요.

사. 피고 1은 그 무렵 원고의 소송수행능력에 의문을 갖고 공제회 회원들을 상대로 소송대리인에 대한 선호도 조사를 실시했고, 원고는 위 소송 제기 후 피고 2를 통해 위 선호도 조사 결과 국가배상청구소송에 참여하려는 회원의 20%인 약 60명만이 원고를 소송대리인으로 선택하였다고 들었다.

사. 피고 1은 2014. 4. 22. 원고에게 다음 내용이 포함된 메일을 보냈고, 피고들은 2014. 4. 22. 소외 2 명의 계좌에서 원고에게 착수금 20,000,000원을 송금하였다.

1) 07:24

여러 가지로 죄송합니다. 제가 많이 부족합니다.

국가소송 계약 건은 피고 2의 뜻을 따르기로 했습니다. 세부사항은 위 피고와 협의하시기 바랍니다.

2) 17:38

이번에 저는 모든 비용을 입금할 의사를 밝혔는데, 피고 2가 20,000,000원만 입금하라고 결정했습니다. 향후 원고와의 계약 건은 전적으로 위 피고가 결정하십니다. 저는 피고 2가 승인하면 잔금을 입금하겠습니다. 그리고 심려를 끼쳐 드려서 죄송합니다.

아. 원고 제기 소송의 원고 367명 중 피고 1이 2014. 6. 18., 소외 3이 같은 해 7. 7., 각 서울중앙지방법원에 대한민국이 답변서를 제출하기 전에 소취하서를 제출하였고, 대한민국이 답변서를 제출한 후 위 367명 중 다수가 ‘원고가 위 사건 원고의 의사에 반하여 무단으로 소장을 제출하고 위 소송에 참여하고 있으니 위 소를 취하한다’는 내용이 기재된 소 취하서를 제출하였으나 대한민국은 위 소 취하에 부동의하였다.

자. 소외 4 법무법인은 2014. 7. 16. 소외 5 외 516명을 대리하여 대한민국 외 1명을 상대로 서울중앙지방법원(2014가합37113호)에 손해배상(기) 청구소송을 제기하였다.

차. 피고 1은 2014년 7월 하순에 인터넷에 다음 내용이 포함된 글을 게시하였다.

국가소송에 참여하신 회원님들께!

(본 공지는 2014. 4. 14. 이전에 국가소송에 참여하신 회원님들을 대상으로 합니다. 그 이후에 참여하신 분들은 해당되지 않습니다)

- 무단으로 소장을 제출한 원고의 소송에 참여하는 368명 중에서 원고를 선임하는 회원은 18명, 소외 4 법무법인 선임은 323명, 나머지는 무응답입니다. 7월말까지 323명에 대한 위임철회를 원고에게 통보하고, 서류보존 및 반환을 요청하겠습니다. 323명의 회원님들이 의사대로 위 법무법인에 위임해서 소송을 진행할 경우에 추가비용 납부가 없습니다.

카. 피고 1은 2014. 8. 19. 원고에게 다음과 같은 내용이 포함된 우편을 발송하였다.

원고 제기 소송에 대해서, 첨부된 324명의 회원들이 원고에 대한 위임을 철회하고, 소를 취하합니다.

타. 피고 1은 인터넷 블로그에 공제회 회원들을 대상으로 다음 내용이 포함된 글을 게시하였다.

1) 2014. 8. 25.경

제가 재판부에 324명의 명단을 내용증명으로 송부했습니다. 앞으로 제가 원고에게 적극적으로 법적 대응을 하겠습니다. 그래도 불안하신 분들은 “소 취하서 및 인감증명서”를 원고 제기 소송 재판부로 보내시기 바랍니다. 소를 취하하신 회원님들은 법적으로 상황이 정리된 후에 회원님들의 원하시는 법무팀에 배정하겠습니다. 일단은 위 법무법인으로 배정하고, 특별히 원하시면 제3의 법무팀에 배정하겠습니다. 추가비용 없습니다.

2) 2014. 9. 26.경

‘무단으로 소장이 제출’되었다는 문구를 포함한 소 취하서와 인감증명서를 원고 제기 소송 재판부에 제출하시기 바랍니다. 소를 취하한 회원들은 위 법무법인 또는 제3의 법무팀에 추가비용 없이 배정하겠습니다.

파. 원고 제기 소송의 원고들 중 소외 6은 2014. 10. 2. 서울중앙지방법원에 ‘위 사건은 위임인들의 의사에 반하여 무단으로 소장이 제출되면서 소송이 시작되었습니다’는 내용이 포함된 소 취하서를 제출하였다.

하. 피고 1은 2015. 4. 10. 서울지방변호사회에 다음 내용을 포함하여 원고를 징계해 달라는 진정서를 제출하였는데, 서울지방변호사회는 2015. 7. 20. 위 진정을 기각하는 결정을 하였다.

위 피고는 2014. 4. 4. 원고에게 ‘위 피고를 포함하여 원고 제기 소송 수행을 바라지 않는 회원에 대하여는 계약이 취소(해지의 의미)되었으므로 피고 2, 피고 3과 다시 계약서를 작성할 것’을 요구하고 전국교수공제회 회원들에게 원고에게 계속 위임할 것인지 설문조사를 실시했는데, 대부분의 회원들이 다른 법무팀을 선택했다는 결과가 나왔으며, 이를 원고에게 통보했다. 원고는 그럼에도 불구하고 위임인 명부를 조작하고 막도장을 사용해서 날인한 후 불법으로 소장을 제출했다. 이는 분명히 사문서위조, 위조사문서행사이다. 이에 대해서 약 280명의 위임인이 인감증명서를 첨부해서 ‘원고가 불법으로 (무단으로) 소장을 제출했다고 언급’하면서 소 취하서를 재판부에 제출했다. 이에 재판부는 2014. 10. 30. 원고에게 위임인들의 인감증명서를 제출하라고 명했으나 5개월이 지난 현재까지 원고는 단 한 개의 인감증명서도 제출하지 못하고 있다. 이를 통해서 원고가 위임인 명부를 위조하고, 막도장으로 날인해서, 불법으로 소장을 제출했다는 사실이 확실하게 입증되었다.

거. 서울중앙지방법원은 원고 제기 소송에 대하여, 2014. 9. 2.부터 6회의 변론기일을 열어 2015. 5. 21. 변론을 종결한 후, 2015. 9. 3. 위 소 중 58명의 소는 원고가 소송대리권 없이 제기한 것이라는 이유로 이를 각하하고 나머지 307명의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1, 3-2, 3-4, 4, 6-1, 6-2, 7-2, 9-1 ~ 9-3, 11, 12, 15 ~ 17-2, 19-1, 20, 을 2, 3, 9, 11, 13 ~ 15, 17, 18, 갑 5, 7-1, 8, 18 일부, 을 1 일부, 변론 전체의 취지

2. 약정금 청구에 대하여

가. 청구원인에 대한 판단

1) 원고의 주장

피고들은 연대하여 원고에게 착수보수금 36,800,000원(= 368명 × 100,000원) 중 20,000,000원을 공제한 16,800,000원, 위 착수보수금에 대한 부가가치세 3,680,000원, 인지대 1,840,000원(= 368명 × 5,000원), 비용 예치금 500,000원 및 위 각 금원에 대하여 피고들이 이를 지급하기로 한 2014. 3. 31. 이후로서 이 사건 소 제기 다음 날인 2014. 4. 15.부터의 지연손해금을 지급하여야 한다.

2) 판 단

위 인정사실에 의하면, 원고는 원고 제기 소송에 관하여 그 원고들로부터의 위임 여부와 무관하게 원고와의 위임계약의 당사자들인 피고들로부터는 350명을 원고로 하는 소의 제기를 위임받았다 할 것이고, 피고들은 원고에 대하여 착수보수금의 지급을 보증하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고들은 공동하여 착수보수금 35,000,000원(= 350 × 100,000) 중 20,000,000원을 공제한 15,000,000원, 부가가치세 3,500,000원, 피고들은 각 인지대 583,333원(= 350 × 5,000 ÷ 3), 비용예치금 166,666원(= 500,000 ÷ 3) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 지급명령 송달 다음 날 부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장에 대한 판단

1) 피고 1은 2014. 4. 4. 위 위임계약을 해지하였으므로, 원고와 위 피고 사이에서는 위 계약의 효력이 상실되었다고 주장한다. 그러나 위 위임계약은 위임인이 피고들 3명이어서 민법 제547조 제1항에 의하여 피고들 전원에 의하여 해지하여야 하는 것이므로 위 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 피고 3은, 위 위임계약 당시 명의를 빌려 준 것 뿐이라고 주장하나, 위 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 피고의 위 주장도 이유 없다.

3) 피고 2, 피고 3은, 피고 1이 368명의 소송비용을 보관하고 있으므로 피고 1만이 원고에게 책임을 져야 한다고 주장한다. 그러나 피고 2, 피고 3도 원고에 대하여 착수보수금의 지급을 보증하였으므로 위 피고들의 위 주장도 이유 없다.

4) 피고 1은, 원고 제기 소송은 당사자만 여러 명일 뿐이고 소장의 내용은 모두 동일해 원고가 위 위임계약과 관련하여 들인 노력이 미미하며, 위 피고가 원고의 소장 제출 전에 위 계약을 해지한다고 통보하였고 소송대리인 선호도 조사에서 원고에게 소송을 위임하겠다는 의사를 표시한 공제회 회원들의 수가 60여 명에 불과했던 점 등을 고려하면 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 원고의 보수금은 이미 지급된 20,000,000원 미만으로 감액되어야 한다고 주장하는바, 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다74322 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결 등 참조), 피고 2, 피고 3에 대하여는 직권으로 본다.

변호사는 특별한 사정이 없는 한 의뢰인과 사이에 약정된 소송위임사무처리에 대한 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고와 피고 2는 고등학교 동창이고 원고는 위 사건의 첫 변론기일 전인 2014. 8. 19. 피고 1로부터 원고 제기 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다는 통보를 받았는데 원고는 그들의 소송대리인 지위를 사임하지 않고 소송을 수행한 끝에 결국 각하 또는 기각 판결을 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 원고 제기 소송의 소가는 367,000,000원이며, 갑 19호증의 1에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고 제기 소송은 수임사건은 당사자가 다수이나 당사자 별로 쟁점이 일치하는 것으로 인정되고, 위와 같은 사정과 위 인정사실을 종합하여 보면, 원고와 피고들 사이에 약정된 착수보수금 35,000,000원은 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 할 것이고, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 착수보수금은 부가가치세를 합하여 20,000,000원으로 봄이 타당하다. 따라서 피고 1의 위 주장은 이유 있고, 위 착수보수금 및 부가가치세 채권은 지연손해금이 인정될 수 있는 이 사건 지급명령 송달 다음 날 전에 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이다.

다. 소결론

따라서 피고들은 원고에게 인지대 및 비용 예치금의 합계 각 749,999원(= 583,333 + 166,666) 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 송달 다음 날인 피고 1, 피고 2에 대하여는 2014. 5. 23.부터, 피고 3에 대하여는 2014. 5. 27.부터, 피고들이 위 약정금 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고들에 대한 30,000,000원의 손해배상금 청구에 대하여

가. 원고의 주장

1) 피고 1의 횡령 또는 배임

피고 1은 소송참여자들 369명을 대표하여 원고와 위임계약을 체결하여 소송참여자들을 위해서 위 계약내용을 성실히 이행해야 할 의무가 있음에도 소송참여자인들로부터 받아 보관하고 있던 소송비용을 원고에게 지급하지 않았으므로 횡령 또는 배임의 책임을 져야 한다.

2) 피고 1의 명예훼손

피고 1은, 소송참여자 392명을 상대로 원고와 위 법무법인 중 택일하는 선호도 조사를 공제회 카페를 통해 실시하여 92.7%(364명)가 위 법무법인을 선호한다는 것과 위 법무법인에 소송을 위임하겠다는 내용을 여러차례 공시하였고, 2014. 4. 3. 원고의 사무실에서 피고 2, 피고 3이 듣는 가운데, 원고가 소장 초안 논의시 지엽적인 사항에 대하여 착오가 있거나 알지 못하고 있었다면서 원고의 사건처리 능력을 거론하였으며, 원고가 나이가 많고 건강에 문제가 있을 수 있어 사건처리를 끝낼 수 있을지 모른다, 원고가 변호사 업무를 계속하느냐고 막말을 하였다. 피고 1은, 원고가 피고들과의 약정에 따라 소를 제기했음에도, 공제회 카페에, 원고가 권한 없이 무단히 제소했다, 착수금 받기 전에 한 돌출행위라고 원고를 비난하였고, 원고 사무실 직원에게 ‘보수금이 줄어들까봐 서둘러 한 깡패행위다’라고 원고를 비난하였으며, 공제회 카페를 통해 원고의 소송수행과정에 시비를 걸면서 회원들로 하여금 원고의 소송대리인으로서의 능력을 의심하게 하고 첫 변론기일이 늦어진 것도 원고의 무능력 탓이라고 주장하였다. 피고 1은 원고 제기 소송의 원고들로 하여금 소 취하서를 제출하게 하여 재판부로 하여금 원고의 소 제기 및 소송수행이 권한 없이 행해지는 것이 아닌가 하는 의구심을 갖게 하였다. 피고 1은 이와 같이 고의 또는 과실로 구체적 사실을 적시하여 원고의 명예를 훼손하였다.

3) 피고 2, 피고 3의 공동불법행위

피고 2, 피고 3은 피고 1과 함께 원고와 사이에 위 위임계약을 체결한 당사자로서 피고 1의 위와 같은 횡령, 배임, 명예훼손 행위를 방지해야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상금 30,000,000원을 지급하여야 한다.

나. 판 단

1) 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 1이 원고에 대하여 그 주장하는 바와 같은 횡령 또는 배임행위를 하였다고 인정하기에 부족하다.

2) 피고 1이 위 국가소송참여자들을 상대로 원고와 위 법무법인 중 택일하는 선호도 조사를 실시하여 그 대부분이 위 법무법인을 선호한다고 공지하거나 위 사건의 원고들로 하여금 위 소송에 관하여 소 취하서를 제출하게 한 것이 원고의 명예를 위법하게 침해한 것이라고 보기 어렵다. 그밖의 원고의 주장사실은 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다.

3) 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 피고 1에 대한 20,000,000원의 손해배상금 청구에 대하여

가. 원고의 주장

원고는 피고들과의 위 소송위임계약에 따라 위 소송을 제기하였음에도, 피고 1은 위 사건의 원고들 300여 명에게 원고가 무단히 소를 제기하였음을 명시한 소취하서를 법원에 제출하게 하고 서울지방변호사회에 원고가 위 소장을 작성한 것이 사문서위조에 해당하다며 징계를 신청하여 위 사건의 원고들과 담당재판부 등이 원고가 소장을 무단히 제출한 것으로 오인하게 하여 원고의 변호사로서의 명예를 훼손하였으므로, 원고에게 위자료 20,000,000원을 지급하여야 한다.

나. 판 단

위 인정사실에 의하면, 원고가 위 소송을 제기한 것은 피고들로부터 350명을 원고로 하여 소를 제기할 것을 위임받은 후 피고 1이 350명의 명단을 통보하지 않은 채 다른 피고들의 의사와 무관하게 일방적으로 소송의 진행을 중지해 달라고 요청해 367명 중 350명을 특정할 수 없는 상태에서 피고들 중 일부로부터 받은 명단의 367명 전원을 원고로 하여 위 소송을 제기한 것뿐이고, 피고 1도 2014. 4. 22. 원고에게 원고 제기 소송에 관하여 피고 2의 뜻을 따르겠다며 원고의 소제기를 추인하였음에도, 위 피고는 2014년 7월경 인터넷에 원고가 무단으로 소장을 제출하였다고 게시하고, 2014. 9. 26.경 인터넷 블로그에 공제회 회원들을 대상으로 ‘무단으로 소장이 제출’되었다는 문구를 포함한 소취하서를 원고 제기 소송 담당재판부에 제출하라고 게시하여 이에 따라 소외 6 등이 위 재판부에 ‘무단으로 소장이 제출’되었다는 문구를 포함한 소취하서를 제출하였으며, 2015. 4. 10. 서울지방변호사회에 ‘원고가 위임인 명단을 조작해 사문서위조, 위조사문서 행사를 하여 불법으로 위 소장을 제출했고, 이에 대해 약 280명의 위임인이 원고가 불법으로 소장을 제출했다면서 위 재판부에 소 취하서를 제출했다’며 위 소장이 대부분의 원고들의 동의 없이 제출된 것처럼 사실관계를 왜곡한 진정서를 제출하였는데, 이는 고의로 위법하게 원고의 명예를 훼손한 것임이 넉넉히 인정되고, 그로 인하여 위 피고가 원고에게 배상하여야 할 위자료는 원고와 위 피고의 사회적 지위, 위 피고의 동기와 경위, 유포의 정도 및 횟수, 적시된 사실의 진실성, 비방의 정도 기타 이 사건 변론에 나타난 제반정상을 종합해 볼 때 5,000,000원으로 정함이 타당하다.

따라서 피고 1은 원고에게 위자료 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2015. 5. 1.부터 이 판결선고일인 2016. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 각 나머지 청구는 이유 없다.

판사   박지원

[행복한오드리]

https://cafe.daum.net/insuranceprofit/DDmN/989

[행복한오드리]

https://cafe.daum.net/insuranceprofit/DDmN/991

[행복한오드리]

https://cafe.daum.net/insuranceprofit/DDmN/992

[행복한오드리]

https://cafe.daum.net/insuranceprofit/DDmN/993

[행복한오드리]

https://cafe.daum.net/insuranceprofit/DDmN/994